Régimen laboral del ejecutor coactivo 4: nombramiento del ejecutor coactivo

Cada vez que viajo a dictar algún curso me encuentro con colegas de diversos departamentos que me solicitan información sobre el proceso de acción de cumplimiento que interpuse hace mucho tiempo y también mi material sobre el nombramiento del ejecutor y el auxiliar coactivo. Si bien es cierto antes he comentado al respecto, me permito ahora incluir lo escrito alguna vez sobre el tema a fin que se difunda entre los colegas de todo el país y pueda servir para defender sus derechos. De igual forma, en próximo comentario prometo incluir el análisis jurisprudencial. Es cierto que con la vigencia de la Ley del Servicio Civil será necesario repensar lo escrito, pero en lo sustancial las ideas expuestas no han perdido vigencia, sobre todo en el caso de aquellos que en la actualidad ejercen como ejecutores o auxiliares pero no se ha reconocido su condición de personal nombrado.

Bueno, con esto cumplo con mis buenos amigos de Junin, Arequipa, Ica, Cajamarca, Piura, Lambayeque, Loreto y otros hermosos lugares. Saludos a todos ellos y gracias por la hospitalidad.

Acerca de la calidad de personal nombrado del ejecutor y el auxiliar coactivos

El conjunto de facultades y deberes otorgados al ejecutor y al auxiliar coactivos los convierte en garantes del delicado equilibrio de dos intereses en pugna al interior del procedimiento: por un lado, el interés de la Administración por tutelar el interés público o agenciarse de los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines y del otro, el interés de los particulares por no ver afectados sus derechos en virtud del ejercicio abusivo de las potestades otorgadas por ley a la Administración.

 A fin de que puedan cumplir su función a cabalidad, la LPEC otorga al ejecutor y al auxiliar estabilidad en el ejercicio del cargo. Esto resulta razonable: si la permanencia en el cargo estuviera sujeta a la libre voluntad del organismo que lo designa, el ejecutor coactivo carecería de autonomía e independencia y no se encontraría sujeto a la ley sino a la voluntad de sus superiores jerárquicos.

Por tal razón, el artículo 7º de la LPEC señala que “la designación del Ejecutor como la del Auxiliar se efectuará mediante concurso público de méritos”, agregando además que “tanto el Ejecutor como el Auxiliar ingresarán como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva.”

 Esta norma fue precisada mediante la Ley Nº 27204 del 26 de noviembre de 1999, que señalaba lo siguiente:

“Artículo 1°.- Precísese que el Ejecutor y Auxiliar Coactivos son funcionarios nombrados o contratados, según el régimen legal de la Entidad a la cual representan y su designación, en los términos señalados en el artículo 7º de la Ley N° 26979, “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, no implica que dichos cargos sean de confianza”.

 Esta fue una interpretación auténtica realizada por el propio Congreso de la República y debe explicarse el porqué de intervención tan poco frecuente.

 La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, y la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 276, regulan el régimen laboral público y, en específico, lo referido a la carrera administrativa. ¿Qué es la carrera administrativa? Una institución del empleo público que tiene por cometido asegurar la existencia de un cuerpo permanente y especializado de agentes estatales –burócratas, en el sentido estricto y no despectivo del término- encargados del funcionamiento de la Administración. Estos agentes públicos –denominados servidores públicos en la Ley Nº 28175- desarrollan su labor de manera permanente y tienen la posibilidad de hacer carrera administrativa; es decir, de ascender de cargos de menor responsabilidad o jerarquía a otros de mayor nivel. Vistas así las cosas, la existencia de la burocracia permite “separar las decisiones de gobierno (el ámbito puramente político) de las decisiones técnicas, y garantizar a los ciudadanos que dichas decisiones técnicas serán adoptadas por trabajadores calificados”Al lado de este cuerpo especializado existe dentro de la Administración un grupo más reducido, conformado por los funcionarios públicos y los empleados de confianza. Tales funcionarios no son parte de la carrera administrativa y su designación, permanencia y remoción es libre y depende únicamente de la voluntad de la autoridad o funcionario con mayor jerarquía dentro del organismo público. Esto es así porque se entiende que “la implementación de los planes de gobierno requiere de un grupo de funcionarios políticamente leales”Como ya hemos dicho, a efectos de liberar de injerencia política la actuación del ejecutor y auxiliar coactivos, la LPEC consideró necesario otorgarles estabilidad en el cargo, lo que sólo podría lograrse si se los incluía dentro de la carrera administrativa, es decir, otorgándoles la condición de personal nombrado.

Empero, amparándose en una pretendida poca claridad del artículo 7º de la LPEC y desconociendo su sentido y lógica, gran cantidad de municipalidades interpretaron que el término designación (usado por la LPEC solamente en sentido genérico), implicaba que los cargos de ejecutor y auxiliar eran de confianza. Tal interpretación encontraba inconsistente fundamento en el artículo 77º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-90-PCM, el cual, al regular las acciones para el desplazamiento de los trabajadores dentro de la carrera administrativa utilizaba el termino “designación” para referirse al desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competenteCon la finalidad de evitar esta distorsión se promulgó la Ley Nº 27204 ya citada y que consagraba de manera definitiva la estabilidad en el cargo del ejecutor y auxiliar, cerrando definitivamente la posibilidad de interpretar que sus cargos eran de confianza. Al respecto, su exposición de motivos fue clara en señalar el problema:

“Esta aplicación indebida de la Ley termina convirtiendo al concurso de méritos en simple trámite, puesto que la designación de las personas seleccionadas para estos cargos puede ser dejada sin efecto sin expresión de causa, hecho que se presta a que estos cargos y la permanencia en ellos sean manejados con criterios extra legales y subjetivos. De mantenerse esta tendencia, los Ejecutores y Auxiliares dejarán de ser profesionales técnicos para convertirse en sujetos sumisos a la Administración de turno de la entidad a la que pertenezcan, incapaces de mantener su autonomía e imparcialidad en la tramitación de los procedimientos a su cargoDebe indicarse, además, que tal norma se debe entender aplicable desde la vigencia de la ley anterior ya que, al tratarse de una precisión, su carácter es el de una norma no innovativa.

Para efectos de mayor claridad, la Ley Nº 27204 señala  acertadamente que el ejecutor y el auxiliar coactivos pueden ser “funcionarios nombrados o contratados según el régimen laboral de la entidad a la cual representan.”

Algunas entidades locales han interpretado –no sin mala fe- que el articulado permite a la Administración determinar de forma discrecional cuál es el régimen laboral que corresponde al ejecutor y al auxiliar coactivos (público o privado)Sea que se encuentren dentro de un régimen laboral público o privado, no debe  incurrirse en el error o el abuso de otorgar al ejecutor y auxiliar coactivos la categoría de “funcionarios de confianza”, puesto que de ser así  podrían ser removidos sin expresión de causa y en cualquier momento, efecto contrario al que se pretende y que ya el Poder Judicial tuvo oportunidad de condenar

 


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