Régimen laboral del ejecutor coactivo 5: nombramiento del ejecutor coactivo (jurisprudencia)

Debe en principio reconocerse que, de manera uniforme, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional han condenado toda práctica dirigida a negar al ejecutor y al auxiliar la condición de trabajador permanente con derecho a estabilidad laboral. Conforme a esta jurisprudencia constituye un acto ilegal la separación sin causa del ejecutor y auxiliar de su puesto de trabajo; y, en específico, en lo referido a aquellos servidores que se encuentran dentro del régimen laboral público, los que no pueden ser separados sin que previamente se haya invocado y probado una causal de despido dentro de un procedimiento administrativo disciplinario. Esta posición ha quedado consagrada por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2576-2005-PA/TC del diecisiete de mayo de 2005, en la que con ocasión de la expedición de una resolución que da por concluida la designación del ejecutor coactivo, condena dicha práctica invocando la existencia de disposiciones legales contrarias contenidas en la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley Nº 27204 y Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concluyendo por ello que “en las referidas disposiciones se ha precisado, de manera inobjetable, que el cargo de ejecutor coactivo no es de confianza. Consecuentemente, fue arbitrario dejar sin efecto su nombramiento, ya que ello contradice el ordenamiento jurídico. De otro lado, al haber sido destituido el demandante sin observarse las causales previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo Nº 276, con sujeción al procedimiento establecido en él, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.” Esta posición también ha sido sostenida de manera uniforme por las diversas instancias del Poder Judicial[1].

Postura inversa han adoptado nuestros magistrados en lo que respecta a reconocer la calidad de personal nombrado del ejecutor y auxiliar. Si bien, la LPEC y la Ley Nº 27204 señalan que no son funcionarios de confianza y que por tal razón deben ser considerados como contratados o nombrados, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, si bien es cierto lo establecido en las mencionadas leyes, ocurre que, sucesivamente y a lo largo de los años, las normas de presupuesto y de racionalidad en el gasto público prohíben el nombramiento e ingreso a la carrera administrativa. En consecuencia, conforme al criterio del Tribunal, con la vigencia de tales leyes quedaba en suspenso cualquier otra norma de igual o menor jerarquía, habilitante para el ingreso de personal[2].

A nuestro entender, la mencionada imposibilidad no existe. Si bien es cierto, existen normas que prohíben el nombramiento de personal, debe entenderse que la LPEC constituye una norma especial que faculta a los organismos públicos a designar y nombrar al ejecutor y al auxiliar. Si lo afirmado no fuera correcto nos encontraríamos frente a una contradicción insalvable puesto  que al no poder nombrar a tales servidores no quedaría más opción que considerarlos como funcionarios de confianza o en su defecto negar la existencia de una relación laboral y considerarlos como sujetos de un contrato administrativo o como locadores de servicios.

Ambas opciones han sido descartadas de plano por el Tribunal Constitucional conforme hemos visto en las líneas que anteceden y ahí radica la contradicción mayor: con una mano el Tribunal condena tales prácticas por considerarlas ilegales y con la otra las alienta al prohibir el nombramiento del ejecutor y el auxiliar.