1. ¿Sirve para algo la argumentación jurídica?
Un amigo colombiano, dedicado durante varios años al estudio y enseñanza de la argumentación jurídica, cuenta en su blog que una cierta noche, su hermano menor, estudiante de Derecho, le dijo: “
La verdad no sé para qué sirve el curso que tú orientas; ya llevó más de 3 años en la Universidad y aún no entiendo de qué se trata la Teoría de la Argumentación Jurídica. No le veo una gran aplicación en la práctica del Derecho a eso, lo único que se necesita para ser buen abogado es conocer las Leyes y los Procedimientos, esto es el Derecho”.
Seguramente, muchos estudiantes y abogados de nuestro país piensan lo mismo. En la gran mayoría de las facultades de Derecho se enseñan leyes y conceptos jurídicos por sectores o áreas, pero no se enseña al estudiante a afrontar un problema jurídico: cómo identificar el problema, qué herramientas utilizar para solucionarlo, a no dejarse embaucar por falacias, etc. Ya Pásara, en un conocido estudio , destacó que el gran problema de la enseñanza en el Perú es que se encuentra desvinculada de la solución de casos concretos y reales. También Bullard y Mac Lean han destacado que la formación universitaria no está enfocada en el desarrollo de competencias, sino en el aprendizaje de conceptos. En materia probatoria, por ejemplo, en la mayoría de universidades se enseñan cuáles son los medios probatorios, cuál es el procedimiento para ofrecerlos y actuarlos, pero no se desarrollan competencias sobre razonamiento probatorio: tipos de inferencias, los criterios de corrección de la epistemología de la ciencia, estándares de prueba, etc. Esto explica por qué cuando los estudiantes empiezan sus prácticas y se les pone al frente un problema jurídico real, muchísimas veces no argumentan con solidez, o bien eluden la cuestión; es decir, argumentan sin conexión con el problema, de modo que su conclusión parece coherente con su argumentación, pero no sirve para solucionar el caso.
Es cierto que en algunas facultades de Derecho y en instituciones como la Academia de la Magistratura del Perú, se han incorporado cursos de argumentación jurídica, pero en no pocos casos se la presenta como algo esotérico, con conceptos, códigos lingüísticos y formulaciones lógicas que manejan un pequeño círculo de filósofos del Derecho o expertos, pero que pueden ser ininteligibles para los “extraños” e “iniciados”. Se continúa transmitiendo conceptos solo que bajo un manto de mayor sofisticación, sin reparar que para quienes ejercen o van a ejercer el Derecho, la información que no entienden o, en todo caso, no perciben cómo puede ser aplicada en la práctica, sencillamente, no sirve. Lo curioso es que así como monsieur Jourdain, el personaje de Molière, hablaba en prosa sin tener conciencia de ello, los abogados argumentamos, aunque -en la gran mayoría de casos- no sepamos qué tipos de argumentos son, cuál es su estructura, cuándo nuestros argumentos son falaces, etc.
En este pequeño artículo me propongo realizar un breve ejercicio argumentativo y demostrar que la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) tiene gran utilidad para nuestro ejercicio profesional. Para el efecto, abordaré un problema interpretativo en relación con el artículo 621º del Código Procesal Civil peruano.
2. Argumentos y problemas
En el Derecho y, específicamente, en el proceso, una afirmación que es controvertida o discutible requiere de un soporte racional; esto es, de razones que den cuenta por qué esa afirmación debe ser preferida sobre otras afirmaciones que se le oponen. Una afirmación puesta en cuestión nunca se sustenta por sí misma; debe descansar sobre otros enunciados que justifican su comprensión y aceptación, a los que llamamos razones. Lo que se aduce como razón debe ser inteligible; es decir, susceptible de ser comprendido por la persona o personas a quienes va dirigido; y, razonable o plausible; o sea, susceptible de ser compartido y controlado intersubjetivamente. Esto guarda relación con el propósito de quien aporta las razones, cual es el de inducir a los destinatarios del discurso a asumir o aceptar lo propuesto. Cuando una persona da cuenta y razón de algo a alguien o ante alguien con el objetivo de lograr su comprensión o asentimiento, se dice que argumenta.
La argumentación es una actividad racional desarrollada en un contexto comunicativo. No se argumenta sobre gustos o preferencias personales. ¿Qué podría refutarle a alguien que le guste la música de los Wachiturros? Podría discutir con dicha persona, pero no argumentar. Es el problema el que suscita la necesidad de argumentar; por ello la argumentación se concibe como la forma de dar respuesta a determinadas cuestiones que denotan un problema. La argumentación siempre parte de un problema que necesita solución; de modo que siempre podemos preguntarnos por qué se argumenta. Esto a su vez implica que la argumentación concluye o se cierra con la solución a dicho problema. La argumentación, entonces, puede concebirse como el flujo de información que va desde el planteamiento del problema o pregunta inicial con el que se abre la argumentación, hasta su solución; es decir, la respuesta a la pregunta, que significa el cierre de la argumentación . Esto –como lo resalta Atienza – ocurre hasta en los supuestos más banales, como en el ejemplo escolar: “todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; por lo tanto, Sócrates es mortal”. “Lo que da sentido a la concatenación de esos enunciados –nos dice el citado filósofo- es que ofrecen una respuesta a la pregunta que alguien puede haberse formulado (no importa si en serio o no) sobre si Sócrates es mortal”. En pocas palabras, la relación entre argumentación y problema es de mutua implicación: sin problema no es necesario argumentar; y, si argumentamos es para resolver un problema.
Uno de los problemas que con mayor frecuencia afrontamos los abogados son los problemas de interpretación. Estos aparecen cuando existe una controversia sobre cómo debe entenderse el enunciado legal aplicable al caso, pero el dispositivo en cuestión admite más de una lectura Los problemas de interpretación son bastante frecuentes en los procesos judiciales. Esta situación parte por reconocer que las disposiciones legales tienen una textura abierta y que el lenguaje en el que están expresadas puede presentar problemas de ambigüedad y vaguedad. Esto es, que una cosa es el signo y otra el significado, que un mismo signo puede tener varios significados, y lo que realmente importa para la solución del caso es el significado. Pero, como ese significado que consideramos “la norma” no es ni puede ser el resultado de una decisión libérrima, sino sometida a cánones de racionalidad, debemos presentar argumentos que justifiquen la interpretación .
En este orden de ideas, los argumentos interpretativos son instrumentos de justificación del significado conferido a los enunciados elegidos para resolver el caso. Por mencionar algunos, tenemos a los argumentos a fortiori, analógico, a contrario, de reducción al absurdo, sistemático, teleológico, de autoridad, pragmático, sedes materiae, psicológico, entre otros. Conocer la estructura de estos argumentos es importante para analizar y evaluar los argumentos de nuestra contraparte y defender apropiadamente nuestra posición.
3. La interpretación del artículo 621º del Código Procesal Civil: ¿el que gana, pierde?
Imaginemos las siguientes situaciones:
(i) En un proceso de obligación de dar suma de dinero se dicta una medida cautelar de retención; y, en consecuencia, a una empresa (demandada) le retienen fondos por US$ 100,000.00. Esta situación le causa un grave problema de iliquidez, por lo que se ve obligada a solicitar un préstamo bancario para cubrir sus obligaciones pendientes (v.gr. pago a sus trabajadores y proveedores, compra de insumos, etc.).
(ii) Al interior de un proceso contencioso administrativo un juzgado dicta una medida cautelar de innovar consistente en la suspensión de los efectos de la resolución administrativa que puso fin al procedimiento de licitación pública, cuyo objeto era el suministro de determinados servicios esenciales para la entidad pública. En esta situación, la entidad se ve obligada a realizar una contratación directa de emergencia, con un gasto adicional y no programado de US$ 100,000.00.
En cada uno de estos procesos la demanda es declarada infundada, por lo que los afectados, en aplicación del artículo 621º del Código Procesal Civil , solicitan el pago del valor de los daños causados por la respectiva medida cautelar: en el primer caso, el monto de los costos financieros derivados del préstamo bancario (US$ 2,000); y, en el segundo caso, el gasto adicional y no programado de US$ 100,000.00, originado por la contratación directa que tuvo que realizar la entidad pública.
Este último ejemplo, por cierto, es real y, lamentablemente, no es extraño. En materia de concursos públicos no faltan casos en que los postores que perdieron la licitación solicitan y obtienen, en la vía cautelar, la suspensión del los efectos del contrato celebrado por la entidad con quien ganó la buena pro. Así, se paraliza la entrega de los bienes o la prestación de los servicios contratados, con el consecuente perjuicio para la entidad pública. Pero, si al final del proceso la demanda es declarada infundada, ¿quién debe asumir el costo de los daños causados por la medida cautelar: el demandante que obtuvo la medida cautelar, pero perdió el proceso, o la parte demandada que lo ganó?
Hay quienes sostienen que en un proceso en el que se ha declarado infundada la demanda, los daños que haya podido causar una medida cautelar solo son indemnizables si esta fue innecesaria o maliciosa. Si el demandante no actuó con culpa o dolo, sin importar que la medida cautelar haya causado daños y se encuentre acreditada su cuantía, no procedería el pago de la indemnización, correspondiéndole a la parte demandada (paradójicamente, quien ganó el proceso) asumir su pérdida patrimonial (a esta tesis la denominaremos T1) . Desde luego, en sede nacional también tenemos a quienes sostienen que para solicitar el pago de la referida indemnización no es presupuesto que la medida cautelar sea innecesaria o maliciosa (a esta tesis la denominaremos T2).
Esta discrepancia interpretativa puede ser graficada en función de las condiciones de aplicación que se consideran de uno y otro lado:
T1: MC + Dda. Infundada + daños + RC + MC Innec. o Malic. → Indemnización
T2: MC + Dda. infundada + daños + RC → Indemnización
Como puede advertirse, ambas tesis coinciden en que para que el pago de la indemnización en la vía cautelar, conforme al artículo 621º del Código Procesal Civil, se requiere: de la existencia de una medida cautelar (MC); que la demanda cuya pretensión estuvo garantizada por dicha medida cautelar, haya sido declarada infundada por sentencia firme (Dda. Infundada); que existan daños (daños), así como una relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños (RC). La discrepancia consiste en que mientras para la T1 el afectado debe acreditar que la medida cautelar fue innecesaria o maliciosa (MC Innec. o Malic.), respecto a la T2, esta no sería una condición de aplicación para el pago de la indemnización en la vía cautelar.
Estamos frente a un típico problema de interpretación; pues, a partir de una misma disposición legal, se propone más de un significado. ¿Cuál es el correcto (o, si se quiere, el más razonable)? Esto depende los argumentos que lo sustenten. En las líneas siguientes expondré los argumentos que exponen los defensores de la T1 e iré dando cuenta de ellos, a la par que defenderé la T2:
(i) El artículo 621º del Código Procesal Civil debe ser interpretado teniendo en cuenta su sumilla.- El dispositivo en cuestión tiene como sumilla: “Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa”; sin embargo, en su texto no se menciona nada sobre estos elementos. Según ALESSANDRA MENDOZA: “A partir del título que forma parte integrante de la norma misma, puedo interpretar que el término “innecesaria” está vinculado al concepto de culpa. Y, de otro lado, la expresión “maliciosa” estaría vinculada al concepto de dolo”. Una posición bastante cercana es sostenida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, en la Resolución Nº 43, de fecha 21 de octubre de 2010, emitida en el Exp. 270-2007, y por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la resolución del 15 de noviembre de 2011, expedida en el mismo proceso, bajo el Exp. Nº 2365-2011.
En principio, cabe precisar que la sumilla de un artículo no forma parte del mismo, tampoco de una disposición contenida en él y, mucho menos, integra la “norma misma”. Al respecto, es oportuno recurrir a la distinción entre disposición y norma. Mientras la disposición es un enunciado (entendido como expresión lingüística coherente) que forma parte de un documento normativo, la norma es el significado atribuido (por alguien) a una disposición (o a un fragmento de disposición, o una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones). Entre disposición y norma media la interpretación. Así, mientras la disposición es el objeto de la interpretación, la norma es el resultado de la misma. En este sentido, como bien anota GUASTINI: “las normas son –por definición- variables dependientes de la interpretación” .
El error de asumir que el texto de una disposición es la norma, es producto de la confusión entre el objeto de la interpretación y el resultado de la misma. Ni siquiera bajo el argumento semántico cabe asimilar o reducir la norma a la disposición, pues no pueden descartarse problemas de ambigüedad o vaguedad.
En relación con los casos propuestos, el requisito relativo a que la medida cautelar haya sido innecesaria o maliciosa no solo no integra la norma, sino que ni siquiera integra el artículo que contiene la disposición que regula el pago de la indemnización por los daños causados por la medida cautelar. La sumilla no forma parte de la “norma misma”, porque dicha sumilla, como cualquier otra, no integra el contenido del artículo y tampoco la disposición en comento ; y, en el supuesto negado que así fuera –ya hemos visto- que no cabe confundir texto o signo con significado; o al producto de la interpretación con su resultado.
Las sumillas cumplen una función meramente indicativa, pero no forman parte del texto legal ni pueden justificar una determinada interpretación. En esta línea, por ejemplo, la Primera Disposición Final de la Ley General de Sociedades establece: “Los títulos de los artículos de esta ley son meramente indicativos, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación del texto legal”.
En suma, la sumilla de un artículo no forma parte del mismo, ni de alguna de sus disposiciones y, mucho menos, del significado que se le atribuya a alguna de ellas (la norma). Desde luego, podría argüirse que la sumilla revela la intención del legislador, pero este argumento sería bastante débil y por sí solo no bastaría para justificar una determinada interpretación, pues, como en nuestro país ha apuntado De Trazegniez, “el legislador” es una entelequia.
(ii) Un segundo argumento consiste en que la medida cautelar es el ejercicio del derecho a la tutela cautelar que tiene el demandante; de manera que solo cuando dicho ejercicio es abusivo o malicioso corresponde el pago de la indemnización por daños en la vía cautelar; en cualquier otro supuesto el afectado con la medida cautelar debe soportar el costo de los daños, “pues de entenderlo diferente cabría el pago indemnizatorio por el ejercicio regular de un derecho”.
Aunque hay premisas implícitas, es claro que estamos frente a un argumento apagógico o de reducción al absurdo. Este argumento constituye un método indirecto de demostración que prueba la verdad de una proposición por la imposibilidad de aceptar las consecuencias que se derivan de su contraria. El argumento ad absurdum parte por admitir provisionalmente la hipótesis respecto de la cual se quiere demostrar su falsedad. De ello se sacan consecuencias. Siendo estas falsas, se concluye en la falsedad de la hipótesis inicial, en virtud del principio “falsum non sequitur nisi ex falso” (“lo falso no se sigue sino de lo falso”). Luego, se manifiesta la verdad de la tesis infiriéndola de la falsedad de la proposición contradictoria.
La reducción al absurdo precisa de los siguientes elementos :
(i) Una tesis de la que su verdad todavía no se excluye (en nuestro caso la T1).
(ii) Una tesis contraria con la anterior (es decir, la T2).
(iii) Una consecuencia de esta segunda tesis (v.gr. se condenaría al demandante al pago de la indemnización, pese a actuó en ejercicio regular de su derecho a la tutela cautelar).
(iv) Una tercera tesis (T3) ya demostrada o aceptada, incompatible con la referida consecuencia (v.gr. que conforme a lo prescrito por el artículo 1971º del Código Civil, no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho).
Se argumenta por el absurdo del modo siguiente: T1 y T2 son contrarias o incompatibles, por lo que la tesis que subsista será aquella que se salve por posibilidad. Se parte, entonces, por admitir provisionalmente la tesis de la que se pretende demostrar su falsedad (T2). Luego, se extraen sus consecuencias (en el caso, la indicada en el ítem iii). Pero, como estas son incompatibles con la T3, ya demostrada o aceptada como correcta (v.gr. la prescripción del artículo 1971º, inciso 1, del Código Civil), se concluye en la falsedad de la T2. Finalmente, en aplicación del tercio excluido, se afirma la conclusión deseada: la corrección de la T1.
De un modo más natural, el argumento de los defensores de la T1 sería el siguiente: Si se admitiese que cabe el pago de la indemnización por los daños causados por la medida cautelar, sin considerar si la medida cautelar fue innecesaria o maliciosa, entonces, se ordenaría el pago de una indemnización a quien actuó en ejercicio regular de un derecho; esto es, al demandante que actuó en ejercicio regular de su derecho a la tutela cautelar. El caso es que esta consecuencia es contraria a la regla contenida en el artículo 1971º, inciso 1, del Código Civil, según la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Por tanto, no puede admitirse que en la interpretación del artículo 621° del Código Procesal Civil se excluya a dicho presupuesto normativo.
Este argumento parece incontrovertible; sin embargo, como anotan GASCÓN y GARCÍA , para sostener que una determinada interpretación conduce a resultados absurdos, “(…) quien use este argumento tendrá que estar dispuesto a demostrar dos cosas: 1ª) que la interpretación que se rechaza conduce a un determinado resultado, es decir, que I → R; y 2ª) que ese resultado es absurdo, no deseable e inaceptable desde el punto de vista del ordenamiento jurídico; es decir, que es obligatorio no-R”. El primer punto se refiere a las consecuencias que se derivan de la tesis opuesta; el segundo, a la incoherencia o incompatibilidad de dichas consecuencias con una tesis aceptada o incontrovertible (la T3).
En el caso concreto, la T3 (que según el artículo 1971º del Código Civil, no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho) es inatacable, pero podríamos cuestionar las consecuencias que se pretenden derivar de la T2: ¿Es correcto sostener que la T2 implicaría condenar al demandante al pago de una indemnización, pese a que actuó en ejercicio regular de su derecho a la tutela cautelar? ¿Cuál es el contenido del derecho a la tutela cautelar? ¿Comprende solo solicitar y obtener una medida cautelar en caso se cumplan con los presupuestos legales, o también otorga una exoneración al demandante frente a la responsabilidad por los daños causados por la ejecución de la medida cautelar otorgada a su favor?
En relación con este punto, apréciese que la medida cautelar se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Ciertamente, se reconoce el derecho del demandante de solicitar una medida cautelar en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin embargo, es él quien debe asumir el riesgo por los daños que pueda causar su cautelar; de manera que si al concluir el proceso se declara infundada su demanda y la medida cautelar produjo daños, es el demandante quien debe asumir el valor de los daños y no el demandado que ganó el proceso y, lógicamente, no puede verse afectado . No parece coherente que quien gane el proceso, pierda con los daños causados por la medida cautelar. Si el demandante debe cancelar las costas y los costos del proceso cautelar e incluso debe pagar la multa que le imponga el Juez, con mayor razón debe asumir el costo de los daños y perjuicios causados por su medida cautelar. Por tanto, absurda no es la T2, sino la T1, que en -buena cuenta- postula que quien gana, pierde.
(iii) También se esgrime un argumento teleológico, consistente en que la medida cautelar fue creada para que los miles de justiciables que acuden al órgano jurisdiccional puedan hacerle frente a la demora en la solución de los procesos, “por lo cual sería ilógico aplicar la teoría objetiva (de la responsabilidad) puesto que así lo que se estaría pretendiendo es desincentivar a los justiciables a solicitar una medida de esta naturaleza y esa no ha sido la finalidad de nuestro ordenamiento jurídico”.
Como sabemos, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, en la medida que su concesión se realiza antes que se haya expedido sentencia definitiva sobre el fondo de la controversia. A su vez, la medida cautelar es provisoria e instrumental respecto del proceso principal; de manera que su existencia es temporal y funcionalmente depende de lo que ocurra en dicho proceso. En este contexto, así como es derecho del demandante la tutela cautelar para garantizar la efectividad de la eventual sentencia que ampare sus pretensiones, también se reconoce como derecho del afectado que el demandante otorgue a su favor una garantía o caución (contracautela) para que, en caso que la demanda sea desestimada por sentencia firme, pueda ser resarcido de los daños que eventualmente cause la concesión de la medida cautelar. En este contexto, si la demanda, cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, es declarada infundada, y esa medida cautelar produjo daños, el afectado tiene derecho a solicitar que se ejecute la caución para que se le indemnice por el valor de los daños o, en su caso, hasta donde alcance la caución.
Cierto es que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar que la demora en el proceso no perjudique la ejecución de la eventual sentencia de mérito; sin embargo, ello no quita que quien solicita la medida cautelar lo haga bajo su cuenta y riesgo, sobre teniendo en cuenta que para su concesión no se escucha a la parte contraria. Lo contrario supone permitir que quien gane, pierda, y ello no es coherente y, mucho menos, justo.
4. A manera de colofón
Además, cabe agregar un argumento pragmático: si la indemnización se solicita ante el mismo Juez que concedió la medida cautelar, ¿ese Juez dirá que efectivamente la medida cautelar que otorgó era innecesaria o maliciosa? Salvo que el mismo Juez la haya levantado al declarar fundada la oposición, creo que es muy difícil que ello ocurra, pues significaría reconocer que cuando menos actuó con negligencia, exponiéndose al inicio de acciones por responsabilidad civil o disciplinaria.
Así las cosas, con una interpretación como la que postula la T1 la caución prácticamente se convierte en una figura decorativa y, lo peor, abre las puertas para el abuso de las medidas cautelares: vaya uno a discutir si la medida cautelar fue maliciosa (y qué debe entenderse por malicia) frente al mismo Juez que concedió la medida cautelar, a ver si logra que ejecute la caución para el pago de los daños causados por la medida cautelar. Cualquier abogado con un mínimo de sentido común sabe que esto es improbable, así que la responsabilidad por los daños que pueda causar la medida cautelar no es una variable que vaya analizar con su cliente al momento de solicitarla.
Por último, ¿sirve para algo la argumentación jurídica?… Ustedes dirán.
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