09/10/08: Hipoteca unilateral en debate

Retroactividad es fuente de incertidumbre en mercado de bienes

Advierten riesgos sobre la constitución unilateral de las hipotecas

MartÍn Mejorada C.
Abogado

Hace tiempo se debatió sobre cómo constituir una hipoteca sin la intervención del acreedor, a propósito de la Resolución N° P003-98-ORLC/TR expedida por la Primera Sala del Tribunal Registral (Lima), la que hasta hoy es precedente de observancia obligatoria.
Según esta resolución, la hipoteca unilateral es posible porque una garantía “…no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor” (…). En esa ocasión discrepé con el Tribunal, pues la hipoteca sí genera un desplazamiento patrimonial a favor del acreedor. Un nuevo derecho surge en su patrimonio, la “hipoteca”, y por lo mismo debe intervenir. Defendí la intangibilidad del patrimonio (manifestación del derecho de propiedad), el cual no puede modificarse sin la aceptación del titular, salvo que la ley lo permita (artículo 70 de la Constitución).

Recientemente, se aprobó otro precedente que aborda ciertos aspectos de la hipoteca unilateral. La Resolución N° 339-2007-SUNARP-TR-T de la Cuarta Sala del Tribunal Registral (Trujillo) señala que esta hipoteca se puede levantar “unilateralmente”, sin la participación del acreedor porque éste no participó en la constitución ni aceptó la garantía en el registro. En esta circunstancia –entiende el colegiado–, el acreedor no es titular del derecho hipotecario y, por tanto, el propietario del bien puede cancelar la inscripción en cualquier momento.
El Tribunal corrige desaciertos del precedente anterior, pero temo que incurre en otros. Acepta que la garantía no puede ingresar en el patrimonio del acreedor sin su consentimiento, pero igual existe gravamen. Es una garantía sin titular. Así resume su posición: “… en el título constitutivo de la hipoteca unilateral faltan los elementos que configuran la relación jurídica acreedor-deudor. Esta hipoteca surge como garantía real al inscribirse en el registro, estando pendiente la futura aceptación del negocio jurídico por parte del acreedor, cuyos efectos se retrotraen al mismo momento de la inscripción (…) esta clase de hipoteca sirve para obtener rango o preservar prioridad”.

¿Puede existir garantía sin titular? Parece que el Tribunal es consciente del error que encierra su planteamiento, por ello agrega que la aceptación del acreedor, si se produce, tiene efectos retroactivos al momento de la inscripción del acto unilateral.
¿Puede un ente administrativo disponer efectos retroactivos a un derecho, sin que ello esté previsto en la ley? La respuesta es negativa. La retroactividad es fuente de incertidumbre en el mercado de bienes y por ello sólo puede existir cuando la ley la prevé. En el caso de la hipoteca no existe norma. Las citas doctrinarias que hace el Tribunal provienen del derecho español, donde la ley hipotecaria sí se ocupa del asunto y señala la retroactividad.

Reserva de rango
El Tribunal Registral, además, reconoce que la hipoteca unilateral es en el fondo una “reserva de rango”. Un acto por el cual se separa la prioridad en la partida del inmueble. Pues bien, esa es la función del llamado “bloqueo registral”, regulado en la Ley 18278. El bloqueo es una separación del rango. Se extiende a solicitud de un notario y con la copia de la minuta. El bloqueo tiene una vigencia de 60 días hábiles, durante la cual no puede inscribirse ni anotarse ningún acto incompatible con aquél cuya prioridad se ha reservado. Sobran razones que justifican la excepcionalidad y temporalidad del bloqueo. En un sistema que promueve el tráfico de bienes, la información sobre las titularidades debe ser definitiva y segura, no provisional e incierta; por ende, el rango de un título no puede permanecer reservado indefinidamente.

El Tribunal nos presenta una suerte de bloqueo registral no previsto en el ordenamiento. Tras la hipoteca unilateral se esconde un bloqueo sin plazo. La hipoteca puede estar inscrita durante años y el rango seguirá reservado hasta que el constituyente decida cancelarlo. Instrumento ideal para pillos y morosos. Es decir, se permite por la vía indirecta lo que la Ley 18278 prohíbe de modo directo. Además, el bloqueo ordinario sólo puede cancelarse a pedido de su beneficiario, pero el “bloqueo” de la hipoteca unilateral lo puede levantar el propio constituyente.

Expectativas
La decisión del tribunal colisiona con normas de orden público de la Ley Nº 18278 y en la práctica hace inútil la constitución unilateral. Esta situación preocupa. Al ser un precedente obligatorio, todas las hipotecas unilaterales podrían levantarse en cualquier momento a pedido de los propietarios. En tal sentido, ¿para qué sirve la constitución unilateral, si de todas maneras el acreedor tiene que aceptar e inscribir su aceptación para conservar el derecho? No sirve para nada. Reitero la necesidad de una norma que
se ocupe de este tema.

Los criterios del TR no son la última palabra. Será el PJ quien decida si hay o no garantía unilateral, y si ésta se puede levantar sin participación del acreedor. El efecto inmediato de las inscripciones produce una falsa sensación de certeza, pero la realidad es que lo inscrito no define el derecho ni lo hace incuestionable.

El Peruano.