Se extiende concepto de la responsabilidad solidaria en este régimen
Comprende a empresa principal, contratista y además la subcontratista
La solidaridad en los servicios de tercerización alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Así lo precisa el reciente reglamento sobre tercerización aprobado por el Gobierno mediante el DS Nº 006-2008-TR.
La norma, de esa manera, especifica que dicha extensión comprende también a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento y que el plazo de prescripción de la responsabilidad se inicia ocurrido el fin del desplazamiento, explicó la especialista en derecho laboral Pamela Navarro.
El reglamento además de la Ley Nº 29245 y el Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización, refiere que los requisitos de la tercerización como la asunción de los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; son copulativos. La inexistencia de uno de ellos desvirtúa la tercerización.
Mientras que los elementos propios de la tercerización como la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio constituyen indicios de la existencia de autonomía empresarial, los mismos que deben ser evaluados en cada caso en concreto, considerando la actividad económica, antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
Navarro aclaró igualmente que, según el reglamento, la pluralidad de clientes no será indicio a valorar cuando el servicio objeto de la tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora; cuando, con base en la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora; y, si la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.
Se entenderá igualmente que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadoras son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidades de aquélla. Cuando resulte razonable, se podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
Reconozca la desnaturalización
Se produce además la desnaturalización de la tercerización en tres supuestos. Primero, en caso de un análisis razonado de los elementos de la tercerización se indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora; luego, los trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la subordinación de la empresa principal; y, tercero, en caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de adecuación a la norma, cuando se produce la cancelación del registro.
De acuerdo al reglamento la desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado desde el momento en que se produce la misma. Mientras que, en el desplazamiento continuo, será aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal.
Así, se configura la continuidad cuando: el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo consecutivos o no, dentro de un semestre.
Autonomía
1 La empresa tercerizadora y la empresa principal podrán aportar elementos de juicio o indicios a fin de demostrar que los servicios han sido prestados con autonomía y no se trata de una simple provisión de personal. Estos podrían ser:
2 Separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, y la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto del servicio.
3 La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora además de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
El Peruano.
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