En: Derecho & Sociedad Nº18
Invitados:
-José Oscátegui (Catedrático en la Facultad de Economía-PUCP)
-José Juan Haro (Catedrático de Derecho de la Competencia-PUCP)
-Sergio Salinas Rivas (Presidente del Concejo Directivo-SUNASS)
La Asociación Civil Derecho & Sociedad parte de una propuesta que puede dividirse en dos puntos:
a)Establecer las bases constitucionales que permitan tanto el crecimiento económico como el desarrollo de las personas en nuestra sociedad; y
b)Conciliar las posiciones que permitan una idea central que sirva de base para la futura regulación de Régimen Económico nacional.
Para ello vamos a centrar esta reservas en tres puntos que serán los siguientes:
1.Economía Social de Mercado, Pluralismo Económico y Estado Empresario, Intervención Excepcional en la Economía;
2.Desarrollo Económico por el Estado. Creación de Riqueza, Libertad de Trabajo, Empresa, Comercio, Industria;
3.Libre Competencia, Restricción de Practicas Monopólicas y Servicios Públicos.
1.Economía Social de Mercado, Pluralismo Económico y Estado Empresario, Intervención Excepcional en la Economía.
J. Salinas: Podríamos iniciar esta intervención con la pregunta de fondo, ¿Para qué sirve el Régimen Económico? ¿Cuál es el objetivo? ¿Qué deberíamos lograr con esto? De lo que se trata es de definir reglas, bajo las cuales se va ha llevar adelante una actividad económica, y no sólo económica puesto es sólo un eje de lo que es el desarrollo social. Así creo que la Constitución debería fijar, en primer lugar, cuáles son los roles que le toca a cada quien, cuál es el rol del Estado en la Economía, cuál es el rol del sector privado en la Economía. Antes de dar alguna sugerencia en este sentido, quisiera mencionar la tesis de un economista que fue premio novel, Douglass C. North, que hacia la siguiente evaluación: Argentina y Nueva Zelanda son dos países que tienen muchas características comunes en términos de dotación inicial de recursos de riqueza, son países que tienen más o menos la misma riqueza o el mismo potencial de desarrollo. Sin embargo, si uno mira la historia de las últimas décadas y compara estos países, se da cuenta que Nueva Zelanda a crecido a tasas mayores al 5% y tiene un PBI per cápita de alrededor de $ 20,000 aproximadamente. Argentina tiene problemas, algunos años crece y otros ciclos decrece, tiene un PBI per cápita sustancialmente menor que el de Nueva Zelanda, entonces ¿Qué explica esta diferencia? Dos Economías de características similares con riquezas en agricultura, ganadería, etc., ¿Por qué tienen estos resultados tan impares? El ensayo que hace North es que la explicación radica en la calidad de las Instituciones y del esquema, el entorno institucional que tiene cada país. Mientras que en Nueva Zelanda el sistema es mucho mas amigable con la iniciativa privada, en Argentina parece ser todo lo contrario. Mientras en Nueva Zelanda, por ejemplo, conseguir una licencia o un tramite demora dos semanas; en Argentina demora seis meses, cuesta mas y hay costos “irregulares”. Bajo este enfoque creo podemos un poco delinear lo que debe hacer cada quien. El Estado debe promover, debe facilitar la iniciativa privada y debe dar las condiciones para que la prosperidad sea impulsada por los propios agentes privados pues nadie mejor que ellos para saber que cosa es lo que le conviene. Entonces creo que esto nos puede dar una idea de que rol tiene que cumplir cada uno.
En un país donde hay tanta desigualdad en la distribución del ingreso, el Estado no puede establecer cuáles estas son las reglas y decir salgan ustedes a conseguir o transar. Paralelamente creo que es importante que el Estado desarrolle políticas sociales que no sean efectistas (como creo ocurrió en la década anterior), sino que sean eficaces que es diferente, y que sean sostenibles en el largo plazo permitiendo poco a poco involucrar en la dinámica del Mercado a sectores que hoy en día son ajenos.
J. Oscátegui: Empezaría preguntando ¿Por qué se discute que en la Constitución debe existir un capitulo sobre el Régimen Económico? Pues hasta donde yo sé, no todos los países tienen un capítulo de esta naturaleza. Sería entonces interesante reflexionar sobre porqué en el Perú se convierte en un asunto tan importante el Régimen Económico, si países como Estados Unidos no lo tienen. Esto nos hace reflexionar hacia otras cosas, porque lo mas probable en esos países, es que Economía de Mercado y las instituciones que le corresponden deben ir en paralelo, en cambio, en el Perú lo que encontramos es un desfase entre las instituciones que existen y lo que es la Economía de Mercado.
Al no existir esta correspondencia, la Democracia en los países en los cuales existe una Economía de Mercado desarrollada basada en la participación y la incorporación al Estado de todos los ciudadanos, lo que hacen las leyes y las constituciones es garantizar esta incorporación. En cambio en el Perú, esa no parecer ser la característica del país: que todos los ciudadanos sean iguales. Hay ciudadanos más ciudadanos que otros, y si fueran una minoría no habrían mayor problemas pues todos los países tienen ciudadanos de segunda clase: los turcos en Alemania, los argelinos en Francia. Problemas graves ocurren cuando estos ciudadanos son la mayoría como en Sudáfrica o en el Perú, donde es una significativa parte de la población.
El tema de la modificación, de la revisión del Régimen Económico –que aparecía a partir del año 1979 pues en ese año, fue la primera vez que se incorpora el Régimen Económico a la Constitución– tiene que ver con la preocupación de esos ciudadanos por su incorporación al proceso político, y las presiones de esa incorporación –hoy violenta– que hacen sobre el Estado. Se busca pues, ahora, a través de la Constitución, garantizar entre otras cosas cosas, los procesos políticos, por las fuerzas o por los participantes mas fuertes en el Estado.
Creo que eso es lo que esta detrás de la preocupación, cada vez mayor, para con el modelo económico en la Constitución. Ella garantizaría una serie de cuestiones particulares como el derecho a la propiedad; y derechos de la población en general, como el derecho a la salud, o el derecho a la vivienda. De esta manera, no estarían sólo como aspiraciones que en algún momento se pueda cumplir.
Pero el derecho que a un Sr. X tenga su banco si estaría perfectamente garantizada. No obstante, es también comprensible en una Economía de Mercado puesto que ella no funciona si los capitalistas no están conformes. Si los empresarios no lo están, pero en las sociedades en las que la Economía funciona bien, los derechos de los ciudadanos estarán perfectamente garantizados. En ese sentido, podemos decir que la democracia tiene una base para que pueda existir que no es un conjunto de leyes perfectamente redactadas, muy bien escritas y floridamente formuladas, sino un piso mínimo de garantías para la población. En aquellos países en los cuales no existe un piso como el Perú, podremos ver niños a las tres de la mañana en la calle. Los enfrentamientos son violentos, 10 centavos es una tremenda diferencia, 1,000 soles es una fortuna. Entonces, podemos decir la democracia es muy volátil,. no existe, no es factible, por lo menos en la forma que se desea que sea y los enfrentamientos son muy violentos.
J. J. Haro: Yo quisiera empezar un poco haciendo una reflexión relacionada con el texto constitucional antes que con las estructuras de las que se ha hablado.
Llama mucho la atención que desde la Constitución del 1979, la Constitución de 1993 y ciertamente en el Anteproyecto de Reforma de la Constitución se repita siempre la misma frase: que existe una puesta consciente por un Sistema de Economía Social de Mercado. En primer lugar, la frase de la cual reclaman la iniciativa el PPC y ahora Unidad Nacional tiene una virtud que es aparentemente la flexibilidad que permite que en ella, puedan transitar posiciones mas pegadas al Mercado y posiciones menos pegadas al Mercado, donde en realidad el nivel de intervención del Estado, bajo ese esquema, puede ser distinto. Pero de cualquier manera lo que hacen las dos Constituciones anteriores y el Anteproyecto es hablar de algo muy claro, que esta Economía siendo social es una Economía de Mercado. En otros términos, que se apuesta porque la distribución de recursos o las decisiones sobre qué producir, cómo producir y para quién producir se realizan en el Mercado. Es decir; claramente hay una apuesta constitucional contra sistemas de Economías planificadas o Economías centralmente planificadas, y esto es importante porque siento que curiosamente estas situaciones de los últimos tiempos, este desborde popular en Arequipa, Tacna y en el sur y lo que viene pasando en el centro del país, parecen describir una situación en la que el modelo constitucional, por lo menos declarado en estos textos, no corresponde con las instituciones mentales de la gran mayoría del país. Es decir, esta gran mayoría parece no estar convencida de que la puesta primordial debe ser por una Economía de Mercado, y eso es particularmente grave, porque en teoría se asume que el texto constitucional recoge consensos básicos, consensos políticos, que luego se juridifican, para permitir la viabilidad de la sociedad.
Lo que creo es que de alguna manera en 1979, el autoritarismo del gobierno revolucionario llevó hacia una fuerte afirmación de la necesidad de involucrar a sectores privados, entonces pensó en el Mercado. Y luego, la Constitución de 1993 radicalizó, digamos así, la creencia en el Mercado, un poco por el contexto político y un poco por la idea de que esto era relativamente fácil hacerlo por el fracaso del aprismo. Digamos que era muy fácil vender la idea del Mercado. Pero mucho tiempo después nos dimos cuenta que en realidad, recogiendo un poco la reflexión del Dr. Salinas, en nuestra sociedad no esta enraizada una institución básica que es la creencia en el Mercado. Así decimos que curiosamente, lo que se debate en el Congreso, es muy difícil que tenga un correlato en el país, y claro, lo que ocurre es que estas grandes masas no están preocupadas por la discusión constitucional porque están mas preocupadas por el día a día, por comer, porque no se privaticen Egasa y Egesur; entonces hay un desbalance de las discusiones.
Quisiera hacer aquí una declaración de principios personales. Yo si soy un convencido de que esta apuesta por el Mercado es una apuesta racional y una apuesta inteligente, pero creo que es una apuesta difícilmente sustentable si es que no se hace algo desde el Estado para que esto, que se declara de un modo legal, tenga un correlato en la sociedad. Creo en realidad, que yo no puedo optar por una Economía que piense fundamentalmente en el Mercado como un sistema de generación de recursos o puedo optar por una Economía que no piense en el Mercado, y esta decisión es fundamental. Una apuesta por el Mercado significa, un poco lo que decía el Dr. Salinas, creer en que la iniciativa privada es fundamentalmente la llamada a intervenir en la actividad empresarial y generar riqueza, y que al Estado no le corresponde ese papel.
Creo que en todo este debate de dónde esta el Mercado y dónde esta el Estado, uno puede identificar de alguna manera este viejo debate en la Economía sobre la eficiencia y la redistribución. Es decir, hay quienes plantean, los mas radicales, que hay que dejar que el Mercado funcione libremente porque de cualquier manera la iniciativa de los privados va hacer que la torta crezca y no importa, por lo menos en principio, cómo es que se reparte esta torta, porque de cualquier manera el objetivo fundamental es hacer crecer más la torta. Y hay quienes sostienen que lo importante es, en primer lugar, pensar en la distribución. Y alguien podría tratar de decir, quienes creen en los primeros creen en el Mercado y quienes creen en los segundos creen fundamentalmente en la intervención del gobierno.
Pero creo que todos nos damos cuenta que en el fondo es un tema de incentivos, es decir, yéndonos al extremo radical no creemos en el Mercado, por correlato, no creemos en propiedad privada, por correlato, no creemos que los contratos asignan eficientemente los recursos en el Mercado, y por correlato, terminamos destruyendo en gran medida los incentivos que un privado tiene para generar riqueza. En otros términos, si yo sé que el día de hoy, que tengo una hacienda, siembro, no estoy seguro que mañana voy a poder cosechar, pues no siembro en el primer lugar.
De manera que el reconocimiento de derecho de propiedad y el reconocimiento de la libertad contractual, que están también en el capitulo relacionados con el Régimen Económico, son esenciales en cuanto a expresión del Mercado y a mi si me preocupa el texto constitucional porque no obstante declarar que el modelo sigue siendo de Economía de Mercado, es un modelo que claramente se aparta de esas líneas, que no define con claridad el ámbito de los derechos de los privados, que son expresión de una Economía de Mercado, y que por ejemplo no define con claridad el rol subsidiario de la Economía del Estado en la actividad empresarial. De manera que antes, en la Constitución de 1993, donde quedaba muy claro cómo es que el rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial era verdaderamente subsidiario, pasamos a un modelo (que es el que se recoge en el anteproyecto) en el cual no queda claro que cosa es la subsidiaridad, es decir, se declara que la subsidiaridad existe pero en realidad si uno lee a profundidad el texto constitucional parece ser que el Estado podría eventualmente meterse en cualquier actividad empresarial.
Entonces, yo decía, hago una declaración de principios personales y desde mi perspectiva digo: esto esta mal, porque en el fondo, mi concepción política es que debe haber una apuesta por el Mercado. Pero esa apuesta, un poco recogiendo lo que decía el Dr. Oscátegui, debe ir aún mas atrás y es: el Perú cree en una Economía de Mercado, porque claro los que estamos convencidos que el Mercado es una alternativa y es la mejor alternativa para desarrollar el país, tenemos una de dos opciones, o tratamos de convencer o simplemente nos resignamos a vivir en un país que no funciona de esa manera. Esas son las opciones que yo veo. Pero en el fondo, además, hay una discusión maligna que quiere poner a la gente que creen en el Mercado del lado de los defensores de los oligarcas o del lado de los explotadores o de los capitalistas.
A mi me duele muchísimo los niños pobres que están en las calles, yo creo que todos, sino la mayor parte de los peruanos queremos lo mejor para nuestro país, queremos que los niños peruanos tengan posibilidad de estudiar en buenas escuelas publicas, queremos que haya un buen sistema de administración de justicia, queremos que hayan buenas carreteras y una buena policía.
Pero lo que queremos, los que creemos en el Mercado, es que esos objetivos se puedan lograr haciendo crecer la torta y teniendo un Estado que actúe eficazmente para distribuir los recursos que se captan por todo el sistema tributario. La gran desgracia de nuestro país es que no ha sabido hacer que el desarrollo económico escaso a principios de los noventas pudiera gotear eficazmente, como decía el Dr. Salinas, a los sectores menos favorecidos. No por el modelo (por lo menos eso es lo que yo creo), no por la apuesta a un modelo de Mercado, sino por que hemos tenido gobiernos tremendamente corruptos y tremendamente ineficaces.
Entonces, si pensamos que siempre los gobiernos van ha ser ineficaces y van a ser corruptos, claramente la única forma de que gotee a los sectores menos favorecidos es por medio de este normas que asignen mal los recursos. Pero la mala asignación de recursos, la intervención excesiva de la Economía lo que hace, como decía al principio de la reflexión, es terminar reduciendo los incentivos para que los privados inviertan, terminar disminuyendo la inversión, terminar retrazando el crecimiento económico, que al final me parece que es una solución de suma cero.
2. Desarrollo Económico por el Estado. Creación de Riqueza, Libertad de Trabajo, Empresa, Comercio, Industria.
J. Salinas: Yo quisiera aprovechar esta segunda intervención para hacer un comentario en relación a un tema que el profesor Oscátegui ha mencionado que a mi me parece muy interesante, y que encuentro encierra en realidad una paradoja. Un poco el tema era por qué nosotros necesitamos plasmar en la Constitución algo que en otros países no lo hacen, que ya dan por sentado; no será más bien que tratando de darle fortaleza constitucional, rango constitucional a ciertos parámetros, a ciertos conceptos, no estamos en el fondo reconociendo la propia debilidad de esos conceptos como proceso social legitimo.
Yo me pongo a pensar, para ilustrar con algunos puntos, en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal que se dicto hace algún tiempo. El Estado no puede gastar más de lo que tiene, en otros países esto es algo obvio, simplemente tu no puedes gastar más de lo que tienes, es decir, en algún momento vas a tener que recortar el gasto o aumentar los ingresos para poder tener viabilidad en el largo plazo ¿Por qué nosotros tenemos que tener una ley para decir esto?
Porque no confiamos en nuestras autoridades, no confiamos en nuestro Estado, pensamos que el gobernante siguiente puede no ser lo suficientemente responsable y entonces dejarnos un problema serio para el futuro, que puedan comprometer el desarrollo, las bases del desarrollo del país; es decir, no confiamos en la institucionalidad de nuestro Estado, de nuestro Gobierno.
Se ha mencionado también, o se ha puesto incluso en la Constitución que el Estado tiene que tener un rol subsidiario. El Dr. Haro indicaba que esto incluso eventualmente tendría algunos defectos en su formulación en el texto, pero además de eso o independiente de eso ¿Por qué es que tenemos que hacerlo? ¿Por qué tenemos que poner en la Constitución que el Estado no va ha intervenir directamente en la Economía? Porque no confiamos en que el Estado se va a abstener posteriormente de esto. No confiamos en que el siguiente gobierno efectivamente se va manejar con la misma racionalidad económica con la que se puedan haber manejado otros.
O incluso, el tema de la autonomía de los reguladores que durante la ultima campaña electoral se propuso como un lineamiento de política publica, un elemento de la campaña; que se estableciera con rango constitucional que los reguladores son autónomos, porque, nuevamente no confiamos de que el Estado se va abstener de intentar manipular, presionar, o de alguna manera interferir en la labor técnica de los reguladores.
Si nos comparamos con Estados Unidos, como mencionaba el profesor Oscátegui, vemos que ello no ocurriría en este país, porque ¿Cuál es la respuesta? Y un poco reiterando el enfoque institucional que al cual me adhiero pues nos da bastante poder explicativo, lo que sucede es que el sistema institucional es mucho mas sólido en otras sociedades de lo que es aquí. En nuestro país no nos confiamos ni de nuestros vecinos.
Entonces las reglas de juegos informales, como ocurre en muchos países, son muy inciertas y preferimos plasmarlas en un texto formal. Ambas son instituciones las reglas informales y las formales; pero no confiamos mucho en nuestra institucionalidad y por eso es que necesitamos tener textos económicos que nos digan tales o cuales cosas. Y creo que esa es la diferencia entre uno y otro país, o por lo menos ensayo esa línea de interpretación.
Respecto al tema de Promoción de Desarrollo, a mi juicio tiene que ver una pregunta más simple que es ¿cuál es el rol del Estado? En todo esto, que debe hacer el Estado para que la cosa funcione. Yo quisiera mencionar que lo que a mi juicio es una falacia que ha veces uno no llega a distinguir con claridad es la del Mercado Vs. el Estado. No es cierto, ambos son necesarios en una Economía.
Un Mercado fuerte, amplio, con mucho poder para asignar recursos, en una Economía no significa que el Estado no exista, mejor dicho, desarrollar una Economía de Mercado no significa eliminar al Estado. Lo que significa es reasignar correctamente los roles, que cada quien haga lo que pueda hacer mejor. Al contrario, yo creería que en una Economía de Mercado el rol del Estado debe ser mucho más fuerte. Pequeño pero más fuerte en términos de su nivel técnico, en términos de recursos humanos, incluso en términos de capacidad de gasto. Diría, pues, el Estado debería tener básicamente hasta tres roles: un rol subsidiario, es decir, proveer aquellos bienes o servicios que el Mercado no puede proveer por diversas razones; un rol redistributivo, pues sabemos que el Mercado es un buen mecanismo de asignación de recursos, pero debemos tener en cuenta que el Mercado no redistribuye el ingreso, el Mercado le da cada quien según su participación en el proceso productivo, si uno no se encuentra en el proceso productivo pues no tiene derecho a que se le asigne una parte. Y el estado tiene un rol regulador. El Mercado es cierto, nos ayuda, es el mejor asignador, pero también tiene fallas; tenemos problemas de costos de transacción, de asignación asimétrica, de monopolio, de externalidades, de bienes públicos, de costo de agencia, es decir, hay una cantidad de supuestos en los cuales el Mercado no opera correctamente, y por lo tanto, no se puede garantizar que el resultado que produce es suficiente o es el más deseable. ¿Qué debe hacer el Estado entonces? Regular, así de sencillo.
Así de claro es el tema de qué cosa es regulación, es intervenir para regular la falla de un Mercado, no en contra del Mercado, sino para corregir las deficiencias que enfrenta mediante políticas especificas, procurando un mejor desempeño y mayor bienestar para todos los agentes económicos.
Quisiera agregar como una pequeña reflexión, algo que de alguna manera esta implícito en lo que tanto como el profesor Oscátegui y el Dr. Haro han señalado, aquí aparentemente la gente no se compra el modelo de Mercado.
Lo que sugiero, o lo que ensayo es que el Mercado todavía es muy reducido en el Perú, abarca una proporción de la población todavía reducida y es necesario diseñar políticas de equidad. Si no logramos un proceso, una acción pública que permita reducir poco a poco pero de manera clara las distancias en los niveles de ingreso, la viabilidad política de un modelo de Mercado va siempre a ser cuestionada, el ejemplo de Arequipa creo, es mas que evidente.
J. Oscátegui: Hay dos cosas que me parecen importantes en las exposiciones del Dr. Haro y el Dr. Salinas. El Dr. Haro, dice “Yo creo en el Mercado”. El Mercado es el que debe asignar eficiente los y el Estado debe tener un rol subsidiario. Y el Dr. Salinas dice, que en el Perú el Mercado es muy chico, no abarca ni siquiera la mayoría de la población. Entonces la pregunta es ¿En qué Mercado está creyendo quien cree en el Mercado? ¿Qué cosa es el Mercado para quien cree en el Mercado en el Perú? ¿Por que un rol subsidiario? Yo entiendo, por ejemplo, y no habría ningún problema en decir que los Estados Unidos deba tener un rol subsidiario en ese sentido. Pero un país donde realmente aceptamos que el Mercado es demasiado pequeño, que presenta unas series de fallas, el Mercado en sí mismo las tiene. En un país en el cual el Mercado es enano, y esta es una pregunta que hay que responder ¿Por qué tiene que ser subsidiario también como allá, en Estados Unidos, el rol del Estado? ¿Alguien va a invertir en telefonía rural? El FITEL apareció y hasta ahora lo que ha hecho a sido muy poco y recién después de uno o dos años.
Si el Mercado implica el funcionamiento de la Economía en términos de rentabilidad ¿Va a generar o promover el desarrollo? El empresario va a estar recién cuando existan las oportunidades para invertir, es decir, cuando hay condiciones de desarrollo. Entonces, ¿Por qué tiene que ser subsidiario igual como que en otros sitios? Es decir, ¿Qué tipo, qué idea de Mercado tenemos los que, o tienen a veces los que creen en el Mercado?¿Por qué tiene que ser subsidiario donde el Mercado necesita desarrollarse?
Ahora el Mercado ¿Qué es el Mercado? Es un sitio, es un lugar, es un cuadro o es un tejido de instituciones. Cuando digo creo en el Mercado, estamos viendo un tejido de instituciones en el cual podemos decir el Estado tiene que ser subsidiario. Pero lo que notamos más bien es que en el país no existe este tejido y es por eso que está en cuestión y es por eso que se considera necesario, indispensable, darle una garantía de Constitución, como si creyéramos, y eso creo yo es un defecto de profesión del abogado, creyéramos que porque esta en el texto constitucional ya es inamovible, pero no es así.
No nos olvidemos que el introducir un capitulo sobre el régimen económico se da por primera vez después de un régimen militar, y la segunda vez después del régimen de García. Y después del régimen militar de algo que se trataba de garantizar es que el Estado no volviera a expropiar. En otra reunión se podrá discutir las bondades o maldades del régimen de Velasco, seria una discusión interesante; pero es indudable que aquellos que se vieron afectados por éste régimen quisieron poner que nunca mas, o aquellos potenciales afectados quisieron que nunca mas lo tocaran. Ahora, esto sucede nuevamente con el tema que el Estado no debe gastar mas de lo que tiene, que es falso y desmentido probablemente por todos nosotros. Si le pregunto al Dr. Salinas si tiene tarjeta de crédito, me dice por supuesto, como no voy a tener. ¿Eso le permite gastar más de lo que tiene? Por su puesto, sino no tendría tarjeta de crédito. El problema no es porque tenga crédito, o porque se gaste mas, el problema en si es si eso es sostenible o no. Entonces, el problema no es si cada periodo el Estado tenga que gastar lo que tenga o no, sino que en un periodo razonable digamos 5 años, se puede balancear o no se pueda balancear. Pero siempre se le restringe y se dice: el Estado sólo puede gastar lo que tiene y eso es lo mejor. Y creo que no es así. Estoy de acuerdo en que el Mercado y el Estado no tiene porque ser opuestos, pero no son opuestos en aquellos en los cuales el desarrollo del Mercado ha sido natural, aquellos en los cuales procesos largos, cortos, violentos los que fueran, se ha desarrollado el Mercado junto con sus instituciones.
Es curioso que en el Perú ocurran casos que no suceden en ningún otro sitio. En el Perú el Inglés es opuesto al Quechua por ejemplo, pero, no hay ninguna razón para que lo sea. Pero en el Perú se asume así es. En el Perú se asume que el Estado es el opuesto al Mercado, y sencillamente me lo imagino, pues no tengo la respuesta ni pretendo tenerla; pero en una Sociedad en la cual la mayoría esta fuera del Mercado significa estar fuera del Estado.
En el Perú digamos, pueden morir campesinos cada semana en los camiones que se desbarrancan y no pasa nada. Y son los que están en los márgenes del Mercado o totalmente fuera del Mercado. No son ciudadanos. Y el Estado en esas situaciones es donde entra o debe entrar, y debe decir como funciona este Mercado.
Por eso, no se si cuando decimos “Yo creo en el Mercado”, sin especificar en qué Mercado se cree, sea el Mercado que el Dr. Haro cree, en el cual deposite su confianza.
J. J. Haro: Creo que aquí hay una falsa dicotomía que se esta planteando. Es cierto cuando el Dr. Salinas dice que en el Perú el Mercado es pequeño, pero en verdad lo que esta diciendo es que la Economía capitalista es chica, pero no que el Estado es grande, es decir, no esta diciendo que el Estado ocupa los espacios que el Mercado no ocupa. Esta es una dicotomía que yo sentía que se estaba planteando en este caso, porque lo que ocurre es que nosotros en el Perú tenemos lamentablemente, un segmento donde hay un Mercado y tenemos ciertas zonas donde llega el Estado, y tenemos ciertas otras a donde no llega el Mercado y no llega el Estado, es decir, no tenemos ni lo uno y lo otro. Tenemos un segmento de Economía precapitalista muy grande donde funciona la Economía popular, la comunidad nativa, la comunidad indígena y donde la asignación de los recursos ni la controla el estado, ni la controla el Mercado, esto es otro sistema. Yo creo que la apuesta constitucional es una apuesta valida, cuando reconoce el pluralismo económico, cuando reconoce que hay segmentos en los cuales funciona el Mercado y segmentos en los cuales no funcionan el Mercado. Esta en una primera reflexión que quería hacer.
Una segunda reflexión, y me parece que también aquí hay una perspectiva incorrecta, es cuando se cuestiona el rol subsidiario del Estado, porque cuando se habla de subsidiaridad se habla de un concepto, no se habla de un mismo esquema para todos los países. El principio de subsidiaridad precisamente reconoce que el Estado no debe intervenir allí donde puedan intervenir los privados. Entonces, hablar de subsidiaridad en el Perú no es igual que hablar de subsidiaridad en los Estados Unidos porque como hay mas Mercado el Estado tendrá la posibilidad de retraer su actividad, incluso empresarial, con más radicalidad que en nuestro país. En el Perú las cosas funcionan al revés. Probablemente la subsidiaridad exija, incluso aplicando ese concepto estrictamente, que el Estado intervenga en más campos de la actividad de los que tendría que intervenir en una Economía donde el Mercado pudiera desarrollarse de un modo mas expansivo.
Curiosamente el ejemplo que traía a colación el Dr. Oscátegui, refuerza esta idea, porque el decía, en telefonía rural cuando se dice que el Estado es subsidiario no debe de intervenir. Yo creo que esta equivocado, porque precisamente el campo de la telefonía rural es el campo donde el Estado debe intervenir si uno cree en el principio del acceso universal en telecomunicaciones, es decir, el FITEL que el mencionaba de un modo cuestionador es en realidad una respuesta del subsidio directo a la alternativa ineficiente que existía antes, que era un subsidio cruzado interno por el cual algunos pocos pagaban más para que otros pagaran menos y lo único que hacía era generar que el servicio de telecomunicaciones no pudiera expandirse de la forma que se ha expandido después de la privatización. Entonces, yo creo que hay que tener muy en claro las cosas, porque cuando se dice que FITEL ha hecho poco se compara lo ideal con lo que ha hecho FITEL, y no se compara lo que ha hecho FITEL con la historia real del Perú, y ésta es que antes de la privatización, la frontera de telecomunicaciones, el grado de penetración de la telefonía en el Mercado era bajísimo. En consecuencia, cuando uno compara el Perú real de antes de la privatización en telecomunicaciones, con el Perú real después de la privatización descubre que el salto ha sido gigantesco y que es un salto que era imposible dar sin inversión privada.
Esto nos guía a una tercera reflexión, y es que cuando se habla de esta dicotomía entre el Mercado y el Estado y se olvida que en medio de esas dos, hay en un país como el nuestro, grandes segmentos de Economía precapitalista de sistemas de distribución distintos de Mercado. También se presume que mientras la actividad privada es rentista, busca su propio beneficio y no genera aparentemente ningún beneficio social y es limitada, el Estado sí tiene un sentido altruista, y además es todo poderoso y además tiene todos los recursos disponibles, eso es absolutamente falso. Es decir, así como en el Perú el Mercado es pequeño, el Estado es pequeño porque obtiene sus recursos de los privados; el Estado se financia fundamentalmente de los impuestos y el impuesto los pagan los privados. De manera que si hay poca actividad privada hay poco Estado y hay pocos recursos, y un Estado pobre tiene que decidir cómo asigna de manera mas eficaz esos recursos escasos que tiene. Creo que la forma más inteligente de explicar esto es vinculándolo a la vida diaria de la gente, si yo tengo diez soles en el bolsillo, no voy a poder ir a comer al “Bohemia”, de pronto me gustaría, pero no puedo. Con diez soles si eso es lo que tengo para vivir el día de hoy, tengo que pagar mi transporte, tengo que comer mi menú de tres soles cincuenta céntimos y ver si me alcanza para algo más. Pero así vive el Perú pues y si así viven las personas y las personas toman decisiones razonables, es decir los peruanos que tiene poco dinero asignan –y hay estudios sobre esto– fundamentalmente su dinero a comida y, curiosamente asignan mucho de su dinero las familias pobres, a construcción y a educación, porque piensan no solamente en gastos sino que si tienen algo piensan también en inversión, y para esto la inversión más rentable es la inversión en construcción y educación. Entonces, si eso lo hace todo peruano con el dinero que tiene en el bolsillo, ¿Por qué es tan difícil para los peruanos entender que el Estado debe actuar de la misma manera? Es decir, el Estado debe administrar pocos recursos de la manera mas eficaz posible. Creo que hay un problema de estructura central en el país; yo diría que es una cuestión sociológica. Hay un viejo debate sociológico en relación con las poblaciones no contactadas que viven en la Selva y que son peruanos por el hecho de que están en el Perú. El debate sociológico es qué hacer con esta gente, si dejarlos que sigan así o llevarles la civilización, y hay pues distintas posiciones, el paternalismo y cosas de este tipo. Eso es en el fondo lo que ocurre en el Perú respecto de la idea del Mercado, es decir, en Lima es verdad que el Mercado puede funcionar, ahora vamos a preguntarnos: porque el Mercado no esté en las demás partes del país ¿eso significa que también debamos renunciar al Mercado en Lima y en aquellos lugares en donde pueda funcionar y generar mas desarrollo e incrementar la torta, o significa que debemos intentar llegar a las poblaciones no contactadas, o significa que debemos aprender a vivir entre uno y otros por así decirlo de alguna manera? Yo creo que este es un punto central a definir en este tema y dicho todo esto creo que vale la pena decir que parece ser, por lo menos en el texto de 1993 y de lo que está escrito el día de hoy, salvo que estemos hablado de políticos que escriben una cosa y dicen otra. Cuando se habla de pluralismo económico y cuando se dice Economía social de Mercado se dice: oye yo no voy ha ser un sectarista del Mercado, un totalitario, no voy a imponer el Mercado a todo el mundo, no voy a entrar a una comunidad nativa y decir, mira tu no asignes los recursos de modo solidario sino que los tienes que vender y si no lo vendes te meto a la cárcel, porque tampoco puedo decir lo contrario, y por eso le preguntaba al Dr. Oscátegui qué cree.
Y decía que el punto de fondo es que el Perú no termina de entender que hay una distinción entre bienes públicos y bienes privados, porque se cree que es lícito para solucionar problemas de pobreza, para solucionar problemas de distribución que es valido tomar la propiedad privada, que es valido decirle un buen día a una compañía que invirtió en el país: eso que tienes allí ya no es tuyo, y no pagarle nada. Y se cree que es valido negarle la libertad contractual a alguien y decirle mañana que su contrato queda prorrogado bajo las mismas condiciones que había negociado hace 5 años. Y ya decía que la reflexión de fondo es que si eso se hace aún en el segmento del Mercado donde pueda funcionar entonces, al final, no tiene sentido nada porque es que no creemos en el Mercado, no creemos que se pueda desarrollar nada y entonces mejor firmamos una Constitución en donde sin ser pongamos las cosas como son, que no creo en el Mercado, en el Perú no debe ver Mercado. Porque si yo creo en el Mercado no puedo creer en el Mercado Light, creo en el Mercado y creo también, como decía el Dr. Salinas, en un Estado fuerte; en un Estado que solucione fallas. Creo en la regulación de Mercados cuando hayan fallas reales, porque hay gente que inventa fallas del Mercado y creo también en una regulación que sancione las practicas monopólicas abusivas de la competencia, las practicas restrictivas, creo en todas esas cosas. Lo uno no esta en contraposición con la otra.
3. Libre Competencia, Restricción de Practicas Monopólicas y Servicios Públicos.
J. Salinas: Creo que este tema de la libre competencia yo lo encuadraría dentro de un contexto conceptual que quizás nos permita ver con mas claridad qué cosa es lo que iba a hacer el Estado, INDECOPI simplemente es una agencia dentro del Estado. La explicación a la existencia de agencias reguladoras, y desde mi punto de vista, INDECOPI cumple una función reguladora. Alguien dijo que se trataba de un árbitro. Eso no existe en la Economía, no hay árbitros; lo que hay son reguladores. Pero entonces el funcionamiento INDECOPI tiene que ver a mi juicio con la existencia de fallas en el Mercado, por ejemplo, ¿Por qué existe una Comisión de Protección al Consumidor? ¿Cuál es la razón? ¿Qué diría un economista sobre esto? Bueno, diría, lo que ocurre es que en los Mercados de contratación masiva existen problemas de información asimétrica, donde un proveedor puede tener mucho mas información relevante respecto de ciertos aspectos de la transacción que no tienen los consumidores. Por lo tanto, no tenemos ninguna certeza de que las transacciones, las decisiones de inversión o de consumo que realice ese agente económico, sean eficientes, o maximicen su propio bienestar, es el supuesto Economía de Mercado, del libre Mercado. Por lo tanto yo tengo que intervenir para procurar que exista un mejor flujo de la información en el Mercado, es decir, para corregir las fallas del Mercado, para corregir problemas de información asimétrica; este es el objetivo de la política regulatoria. Si nos vamos a libre competencia, ¿Por qué existe la comisión de libre competencia? Porque se considera que si se presentan Mercados en los cuales hay un grado de concentración que hace que las decisiones de la empresa no sean cuestionadas por un competidor en el Mercado, es decir, no dependan de otros, sino que tengan la posibilidad de fijar la cantidad disponible en el Mercado de producto y por lo tanto fijar sus precios, entonces el resultado de ese Mercado no va a ser eficiente, no va a ser maximizar, optimizar la asignación de recursos, por lo tanto INDECOPI interviene, para tratar de eliminar este tipo de problemas. Nuevamente la lógica es la misma corregir una falla de Mercado y procurar que funcione mejor. Y quién puede hacer eso, eso no los van ha ser los privados, eso lo tiene que hacer el Estado, por eso decía que una de las funciones más importante del Estado una Economía de Mercado es la función regulatoria, junto con la función redistributiva sobre todo en países como el Perú. Entonces yo diría que en este contexto es relativamente fácil de entender, cuál es el rol de instituciones como INDECOPI, como los reguladores.
Quisiera quizás aprovechar esta intervención para conversar o señalar algunos temas puntuales en el texto actual del anteproyecto, que creo que merecen una mayor reflexión. Por ejemplo el artículo 117 donde establece cual es las acciones del Estado y se señala que el Estado garantiza la prestación de servicio publico. Esto es un riesgo, un riesgo tremendo, porque el Estado no puede garantizar un servicio publico. El servicio publico cuesta, es decir, el agua no es gratis, la energía no es gratis. El Estado tiene que generar las condiciones para que se pueda prestar de manera sostenible en el tiempo estos servicios públicos, pero no puede garantizar, un poco lo que decía el Dr. Oscátegui. No es cierto, porque no garantiza, sencillamente porque no tiene dinero para hacerlo. Sería muy fácil garantizar a todos una casa, luz y agua; pero de donde vamos a sacar el dinero. Incluso pensaría que la redacción, permite que las empresas prestadoras públicas, sobre todo, terminen reclamando y terminen generando o creyendo que tienen el derecho de reclamar al Gobierno Central que les financien el déficit, porque como el Estado garantiza el servicio, entonces no pueden quebrar, y como no pueden pagar su deuda, entonces exigen una devolución su dinero y el Gobierno tiene que pagar; en lugar de modernizarse, en lugar de buscar una gestión eficiente, una gestión empresarial técnica, y eventualmente permitir la participación en el sector privado para una provisión de mejores condiciones.
Quisiera hacer también un reflexión respecto de la redacción que hay en relación con la autonomía del regulador. Encuentro la fórmula inapropiada, la formula legal que aparece en el texto cuando dice que el órgano regulador es autónomo dentro de sus respectivas leyes orgánicas. Esto significa en la practica, que el régimen de autonomía podría variarse mediante una variación de la ley orgánica, entonces esto no tiene rango constitucional, por el contrario, lo que esto esta diciendo constitucionalmente es que sea rango legal. Entonces, yo creería que aquí hay un tema complicado que podría generar problemas posteriores, es preferible señalar simplemente que los organismos reguladores gozan de autonomía funcional y punto.
Hay también una referencia a si el organismo regulador debe cautelar los intereses de los usuarios o los intereses del Estado, lo usuarios y los inversionistas y aquí quiero ser muy enfático, claramente hay que descarar la segunda opción. El órgano regulador no es un órgano de defensa de los usuarios, esto es un tremendo error que no se llega a entender. El objetivo es regular un Mercado que constituye un monopolio natural. Esto implica regular tarifas, regular calidad del servicio. El Estado, el órgano regulador debe equilibrar los intereses del Estado, de los usuarios y de los inversionistas para asegurar sostenibilidad en el servicio en mediano plazo, porque que gano yo con decirle: oiga señor usted no le puede cobrar esa tarifa al usuario que es muy alta, y le bajo la tarifa. A los 5 años, los tubos ya no sirven y nos quedamos sin soga y sin cabra, con tarifa baja, pero sin servicio. De qué me sirve la tarifa bajo si no voy a tener un buen servicio, si en el largo plazo no es sostenido el servicio.
Y finalmente, hay un tema sobre el cual no quisiera pasar sin comentar, es el tema de la expropiación. Esto lo he escuchado y he leído varias veces en los periódicos; idas y vueltas y debates que francamente me parecen esto bastante bizantinos, porque desde mi punto de vista ambas propuestas en el fondo son equivalentes, no cambian absolutamente nada decir si es causa de necesidad o utilidad publica o decir seguridad nacional o seguridad publica, es una necedad discutir sobre esto. En realidad ambas, opciones desde mi punto de vista son igualmente deficientes, porque generan mucha insubjectividad y mucha incertidumbre. Desde el punto de vista de un economista lo mas probable, lo preferible seria tratar de limitar estas facultades de expropiación del Estado a casos puntuales y que sean fácilmente verificables, sugeriría que avanzáramos sobre alguna idea de que sólo se puede expropiar cuando no es posible que el Estado adquiera los bienes que necesita a través del Mercado; es decir, por qué yo le voy a expropiar la casa a alguien, por qué no se la compro; cuál es el problema con que el Estado compre una casa si siguen los procedimientos administrativos que correspondan.
Yo creo que técnicamente la justificación de una expropiación es comprensible; cuando los costos de transacción asociados a adquirir el bien a través del Mercado son muy altos, o son exageradamente altos, o hay alguna ineficiencia en esta transacción, o que impida llevar adelante ésta y entonces resulta más beneficioso y por lo tanto justificable que el Estado expropie, pagando el justiprecio correspondiente. Pero decir que pelearse porque si la ley dice que necesidad de utilidad publica, o interés social o seguridad nacional necesidad publica, a mi juicio este no va ha producir ningún beneficio para nadie, excepto una gimnasia verbal interesante que para nosotros los abogados son siempre atractivos. Pero fuera de eso no creo que fuera mayormente relevante, esos eran los comentarios que quería hacer en relación al texto.
J. J. Haro: Creo que en la base de este debate sobre libre competencia, fallas de Mercado y cosas de ese tipo, se repite constantemente la discusión sobre qué es lo que debe ser constitucionalizable, si es que el término vale. Pero el hecho es que de verdad las Constituciones Peruanas tienden a seguir creciendo y convertirse mas en tratados de todo. Y la idea es que en realidad esto refleja la incertidumbre existente en el Perú y lo que se quiere es poner todo lo que se pueda en la Constitución para evitar que estemos, como lamentablemente ocurre en nuestra historia, dando tumbos. Lo que ocurre es que al hacer esto no se puede evitar algunas inconsistencias, por ejemplo, cuando se habla de los órganos reguladores, como decía el Dr. Salinas, se les ha dedicado un artículo y se habla incluso de cómo deben estar compuestos y, es verdad, que de alguna manera se abre la puerta para que, no obstante estar en el texto constitucional, este régimen no tenga de verdad un rango constitucional porque hay una “puerta de escape” que se abre por este lado. Pero cuando se habla de la libre competencia se habla de ella sin referirse al órgano, al agente de competencia. Yo diría que en este tratamiento debiera ser algo simétrico, porque si vamos hablar de reguladores, también debiéramos aprovechar la oportunidad para hablar del agente de competencia. Es verdad que no estamos hablando de las mismas funciones pero si creería que vale la pena colocar tanto en el caso de los reguladores, como en el caso del agente de competencia, una regulación específica.
Creo que el punto fundamental y el punto central de estas regulaciones, que traía a colación el Dr. Salinas, es que vamos a ver el de la autonomía real, porque no hay que olvidar que el INDECOPI no obstante tener una autonomía legal declarada, sigue siendo un órgano dependiente del Poder Ejecutivo; y lo que ha garantizado en el pasado ha sido fundamentalmente la capacidad de sus miembros. Pero creo que todos coincidiremos que existe una necesidad real de que el INDECOPI y los órganos reguladores tengan la independencia que en teoría le corresponden, no del mismo nivel del Poder Judicial, no al punto de convertirlos en un Poder del Estado, pero sí al punto de garantizar que las decisiones que arbitran distintos intereses, sean decisiones no inflexibles por el Estado, y en esto hay que darse cuenta que, si no ocurre al final, lo que sucede es que el Poder Político termine influyendo en decisiones que deberían ser decisiones esencialmente económicas.
Y lo que termina ocurriendo es lo que pasa, por ejemplo, con el esquema de las empresas de saneamiento municipales en las provincias del Perú, porque muchas veces puede ocurrir no en todos los casos, pero puede ocurrir, que como quiera que existe propiedad municipal sobre empresas de saneamiento o como quiera que el Estado tiene alguna posibilidad de influir, pues las tarifas no suben. No se toman las decisiones adecuadas porque precisamente no se piensa en que el servicio debe continuar proveyéndose hacia el futuro, para las futuras generaciones, sino que se piensa en las próximas elecciones y eso es nuevamente el caso de la revuelta en Arequipa, eso es un primer tema.
El segundo tema, el relacionado con el asunto de la libre competencia, es que en verdad la ley no dice mucho, me parece curioso, por decir lo menos, que en el segundo párrafo este del artículo 118 del Anteproyecto que hemos tenido a la vista, se hace particularmente incidencia en la prensa, en la radio y la televisión. Para sostener eso, no pueden ser objetivos de acaparamiento, exclusividad, monopolio, cuando en realidad no tiene sentido distinguir entre los dos y en verdad este segundo párrafo es el germen o el justificador de regulaciones que existen hace muchísimo tiempo en nuestro país, porque nuestra regulación en telecomunicaciones el día de hoy impide la asignación a través de mecanismos de Mercado de las señales de radio, televisión. Y es el Estado que en lugar de permitir que haya propiedad privada sobre el aspecto radioeléctrico, decide a quién le corresponde asignar y cómo retira, y diciendo que no hay monopolio en teoría lo que tenemos hoy en día es un régimen que no garantiza la libertad plenamente y eso lo hemos vivido en el pasado. Yo diría que esto debería ser al revés, debería aceptarse que las empresa de radio y televisión que funcionan más eficientemente si pueden copiar a otras empresas, porque eso significa que los recurso se están asignando más que eficientemente posible y si tenemos un problema de monopolio, o abuso o posición de dominio, eso puede ser controlado de la misma manera como se controla en otras empresas, como en el caso de los medios de comunicación, y por tanto no hay necesidad de hablar de un segundo párrafo, basta con el primer párrafo y con tener muy claro eso.
Hay una reflexión que no es una reflexión constitucional que se deriva de la última parte del primer párrafo que dice que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer un monopolio y que de alguna manera recuerda que en nuestro país, no obstante existir la sanción de prácticas abusivas y de practicas restrictivas de la competencia, no se ha consolidado de manera general un control efectivo de concentraciones y fusiones. Particularmente creo que el control de concentraciones y fusiones no es una necesidad apremiante en un país como el peruano ya que requiere probablemente de cierta concentración de capital, pero ni creo que es una inconsistencia apostar por un sistema de control de prácticas abusivas y restrictivas y no tener el sistema, pues el tema de concentraciones y fusiones funciona por lo menos como una alternativa subsidiaria ultima, que es precisamente la misma experiencia de Estados Unidos y Europa. Los Estados Unidos y Europa nacen como ordenamiento en donde solamente existe, en el caso de los Estados Unidos, la sanción de la monopolización y los llamados actos restrictivos del comercio; y en el caso de Europa de la practicas abusivas de la posición de dominio y las practicas restrictivas de la competencia. Y los regímenes evolucionan, a la larga, hacia un sistema de control y concentraciones de fusiones por una simple y sencilla razón, porque no hay forma de ser totalmente consistente si es que uno no se da cuenta que es un poco intransitorio sancionar la practica restrictiva y no sancionar solamente la intención de afectar digamos la competencia.
Ahora yo no estoy diciendo que toda fusión vaya en esa línea, como bien decía Robert Boor, existe pues una gran paradoja de fusiones, porque las fusiones pueden incrementar eficiencia por la vía de producir Economía de escala y al mismo tiempo pueden afectar eficiencia por la vía de este, generar actividades monopólicas y ciertos rentismos, pero en fin. Este es una discusión, como decía, no constitucional, lo que digo es que hay simplemente una idea avanzada.
Quisiera añadir algunas cosas que me parecen que son preocupantes, y que también están en el tema del régimen económico, una primera viene vinculada a la materia de los convenios de seguridad jurídica que se deriva del artículo 121. Es extraño pero yo creo que además es intencional que en el artículo del Anteproyecto y en la Constitución de 1993, no se hubiera hablado de convenios de estabilidad jurídica, sino de contratos ley. Si bien es cierto, hay una diferencia semántica pero yo diría que es mucho más que eso, porque el término convenio de estabilidad jurídica el día de hoy se identifica en el Perú fundamentalmente con el decreto legislativo 662 y con el 757 por una simple y sencilla razón, lo que esas normas regulaban era básicamente la posibilidad de celebrar convenios para ciertas estabilidades: la tributaria, ciertas estabilidades laborales, para la estabilidad cambiaria, la estabilidad de libres remesas al exterior, pero básicamente eso. Sin embargo, la Constitución de 1993 permitía de hecho contratos ley más amplios que eso y de hecho se expidió una ley de desarrollo constitucional vigente para el sector de telecomunicaciones que permitió la celebración de contratos de concesión que se estabilizaban en su totalidad, es decir, había una estabilización también de normas regulatorias. Yo no digo que eso sea un modelo generalizable en todos los casos, pero lo que digo es que es una necesaria flexibilidad, que a veces es necesario ir un poco más allá si es que uno quiere atraer inversiones, y me parece que en una Economía como la peruana las incertidumbres más grandes no son necesariamente, en el caso de las industrias reguladas, las incertidumbres tributarias y las incertidumbres laborales, sino probablemente las incertidumbres de la actuación del regulador y, a veces ese puede ser un esquema y me parece, aun cuando no lo diga el texto, que este cambio semántico, en verdad, trata de ir hacia eso.
Creo que esta percepción que tengo se ve reforzada por una alternativa que se ha planteado respecto del tema del artículo 122 de la arbitralidad de las facultades del ius imperium porque se ha propuesto introducir, como de hecho dice el día de hoy la Ley de Arbitraje, que no pueden ser sometidas a arbitraje las materias relativas al ius imperium del Estado y en verdad esto es peligroso no por lo que diga –porque yo también creo que no pueden ser sometidas a arbitraje las materias relativas al ius imperium del Estado siempre y cuando se haga una distinción– sino porque deja de ser materia exclusiva del ius imperium del Estado aquella materia que en coherencia con el texto constitucional se ha convertido en parte de un contrato ley, es decir, ex ante, antes de celebrar un contrato ley, no se puede celebrar un convenio arbitral para solicitar pues que se arbitre una decisión tomada por el Estado; pero ex post si yo ya celebré un contrato Ley y como Estado me comprometía ha no hacer ciertas cosas a restringir mi just imperium, me parece inconsistente establecer una disposición de este tipo, porque al final lo que ocurre entonces es que a pesar de decir que yo pueda celebrar convenios de estabilidad jurídica o contratos ley, luego estoy diciendo que el Estado pueda no respetar esos contratos de estabilidad jurídica o contratos ley, con lo cual el artículo 121 no tiene ningún sentido y entonces la incertidumbre que se quiso evitar no se evita y entonces al final los convenios de estabilidad no sirven para nada y creo que eso es un poco el debate que se ha abierto respecto de esta discusión con EDELNOR y LUZ DEL SUR y el tema tributario y después la serie de procesos arbitrales que telefónica tiene abierto y esto es un punto que debe concernirnos a todos.
Respecto del tema de los reguladores y la participación de los usuarios, yo creo que estoy de acuerdo con el Dr. Salinas pero de hecho hay que recordar que el peligro se deriva más bien de las interpretaciones que hacemos en el país porque cuando por ejemplo se habla de la libre competencia la propia Escuela de Chicago que es digamos la escuela más libertaria posible; en términos americanos la escuela más conservadora posible, dice que el objetivo principal de la política de libre competencia y por extensión de la política regulatoria, vamos a decirlo así, es el beneficio de los usuarios, el bienestar de los consumidores y ahora no lo dicen porque deba protegerse a los consumidores en términos en que lo ha puesto el Dr. Salinas, es decir, ofrecerles las tarifas más bajas para generarles beneficios en el largo plazo y sin tomar en cuenta los perjuicios de largo plazo que este esquema genera; sino que lo dicen en realidad queriendo significar que cuando los recursos se asignan de la manera más eficiente posible la producción se maximiza y en consecuencia más consumidores tienen acceso a los bienes y servicios.
Si es que eso se entiende de esa manera, que claramente no se entiende así en el debate constitucional, yo no tengo problema que hay que favorecer el bienestar de los usuarios; lo que ocurre es que no se entiende así, a veces favorecer el bienestar de los usuarios en el largo plazo significa el día de hoy decirles que tiene que pagar más por las tarifas, que no hay almuerzo gratis.
Yo quería aprovechar finalmente, la reflexión que hacía el Dr. Salinas sobre el tema de la expropiación en el cual centraba la atención de un modo bastante inteligente, en decir la necesidad de evitar que cualquiera pueda ser privado de su propiedad, porque no importa cual sea el estandar que se utilice como bien dice el Dr Salinas. Si mañana se quiere hacer otra Reforma Agraria, se puede hacer con este texto, solamente que claro hay que pagar; pero como se fija el justi precio uno no sabe; claramente el justi precio tal como está allí no es igual al valor del Mercado y, en consecuencia, los privadas que son expropiados pierden de todas maneras.
Y lo que decía el Dr. Salinas es un estándar interesante decía que no tiene la fórmula mágica pero yo creo que va camino a la fórmula mágica no es cierto. Lo que decía él es sólo debe expropiarse a alguien si el Estado no está en capacidad de adquirir en el Mercado, y el caso típico, el caso de textos, es el de las carreteras, el de los monopolios bilaterales que se generan en esos supuestos, yo tengo que comprar no una propiedad sino “n” propiedades que se ubican en la misma línea ideal de mi carretera, conforme vayan comprando más propiedades los propietarios que todavía no me han vendido tienen incentivos para intentar obtener utilidades, que en ese contenxto son utilidades monopolicas, porque saven que un día compre muchas propiedades y ya delinie basicamente mi carretera y en consecuencia solamente le puedo comprar a ellos, si no debería incurrir en costos adicionales.
Y me parece que esos contextos son precisamente los que reflejan las expropiaciones. Ahora yo quería traer a coalición esta reflexión, porque siento que algo así debería hacerce en países como el nuestro; para las invervención ya no respecto de la propiedad sino respecto de los contratos. Yo creo que el articulo 62 de la Constitución del 93, vio la cosa mal, porque el artículo 62 de la Constitución del 93 tenía una protección formal de la libertad contractual, mas procesal que sustantiva que es lo que quiero decir, lo que hacia el articulo 62 de la Constitución del 93 es, era decir que si tu ya celebraste un contrato bajo ciertas reglas, el Estado no te puede cambiar esas reglas y digo que es una discusión procesal porque no decia que es antes, que reglas no podía establecer el Estado respecto a la intervención en los contratos.
De manera que si el día de hoy el Estado invertenia totalmente en los contratos y me hacia pure la libertad contractual yo me podía quejar. El unico derecho constitucional real que tenía era firmar el contrato bajo esa limitada, libertad contractual y la unica certidumbre que tenia era que posteriormente no me podían afectar mas todavía mi libertad contractual. Yo creo que países como el nuestro hay que prohibir radicalmente; desde un modo constitucional, ciertas cosas que han pasado en nuestro país, en el pasado.
Por ejemplo hay que prohibir radicalmente que el Estado declare, que se prorrogan automaticamente relaciones contractuales establecidas entre privados. Hay que prohibir que cuando hay relaciones entre privados, el Estado intervenga para modificar condiciones economicas pactadas libremente.
La intervención del Estado en los contratos se justifica que tipicamente en el caso de problemas de información como decía el Dr. Salinas, cuando hay extarnalidades es decir efectos no contratos, es decir efectos producidos sobre terceros que no formaron parte del contrato en ciertos supuestos especificos.
Y si bien es complicado en esto yo no tengo la forma mágica tampoco; y o creo que aveces hay que pensar en este como hacer que esto, que creo que todos pensamos, bueno, que algunos pensamos de un modo mas o menos racional, quede claro, no es cierto, porque la que se ha armado en la facultad un grupo de gentes, entre profesores, empesamos a discutir sobre temas constituciones; el Decano nos ha convocado y alguien por ahí dijo bueno, se ha formado un grupito de contratos, pero alguien por ahí dijo contratos es solo un artículo de la Constitución no es un tema relevante.
Yo creo que juridicamente que contrato, propiedad son quizas de los temas más relevantes en cuanto se toca al tema económico y al desarrollo de la actividad privada; son dos articulitos; pero así como decía el Dr. Oscátegui con esto termino esta pregunta de que hablamos cuando hablamos de Mercado, a veces es bueno preguntarse de que hablamos cuando hablamos de contratos y que hablamos cuando hablamos de propiedad, porque la propiedad y los contratos que nuestra Constitución nos garantizan o tal como estan definidas en la Constitución, permite para completar la reflexión que hacía el Dr. Salinas, o podrían permitir por lo menos hipoteticamente, que el Estado mañana
Dr. Oscátegui: Con relación a la legislación del monopolio o sobre eL monopolio, la Constitución no es suficientemente clara. La Constitución no condena claramente la existencia de monopolio, en ese sentido hasta se puede decir que tolera la existencia de monopolio. Lo que si condena es la “práctica monopólica”. Con esta interpretación se ha permitido en el país la existencia del monopolio de la cerveza, porque el argumento fue que como había importación de cerveza ya no se podía configurar la situación de práctica monopólica. Entonces, creo que es necesario que la constitución diga claramente que, tanto la práctica como la existencia misma de los monopolios no está permitido, en caso contrario, se puede argumentar que nunca habría práctica monopólica, pues como tenemos comercio internacional libre siempre se puede decir que habría competencia.
Un tema relacionado con este problema es el de la regulación. La existencia de regulación no quiere decir que se permita siempre la existencia del monopolio, sino que en aquellos casos en los cuales el mejor resultado puede ser producido por un monopolio , este tiene que ser regulado.
La regulación sólo tiene sentido si es que defiende a los consumidores, ésta defensa es necesaria, porque el enfrentamiento en el mercado no es entre dos contendientes iguales sino entre un monopolio y un conjunto inconexo de consumidores, es un enfrentamiento desigual.
Por esto, sorprende que analistas o consultores resientan la regulación y se preocupen más bien por reducir los niveles de regulación, y aquí volvemos a donde empezamos, es decir, a usar la constitución como un mecanismo para dejar fuera del alcance de las mayorías las decisiones más importantes. En países como el Perú, con bajo desarrollo de mercado, con bajo tejido social que corresponde a una sociedad de mercado, la preocupación primera debe estar en reforzar el rol de la regulación en vez de estar preocupados por los excesos que puedan haber en esta dirección.
La regulación no busca destruir a la empresa regulada, sino evitar el uso y abuso de su posición monopólica. En este sentido una buena regulación es aquella que tiene en cuenta no sólo la supervivencia a corto plazo de la empresa regulada, sino también su existencia en el largo plazo. Una buena regulación no busca eliminar el beneficio o las utilidades de las empresas reguladas, sino evitar en lo posible la renta monopólica. Sin embargo, se ha usado la preocupación por la existencia de la empresa en el largo plazo como un argumento para hacer que los usuarios paguen por las inversiones de las empresas reguladas. El argumento para permitir el elevado precio del servicio telefónico y la existencia del monopolio en este sector, fue que la empresa necesitaba hacer inversiones para ampliar la cobertura. Cuando normalmente una empresa quiere hacer una nueva inversión, recurre al mercado de capitales, sólo cuando es un monopolio que no es adecuadamente regulado puede hacer pagar por sus inversiones a los consumidores, y este ha sido el caso de la Telefónica.