18/07/08: NULIDAD DE DESPIDO: Inciso c) del Artículo 29° del S.S. 003-97-TR

En: Academia de la Magistratura

Dra. Cecilia L. Espinoza Montoya
Vocal Superior de la Primera Sala Transitoria en lo Laboral de Lima

Existe consenso en la doctrina y es pacíficamente “Admitido que los derechos constitucionales de que es titular el trabajador como persona despliegan su eficacia en el ámbito específico de la relación de trabajo y, más concretamente, operan como límite externo al poder de dirección y la potestad disciplinaria del empleador, es posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la facultad extintiva de aquel…”[1]. Por ello, la Nulidad del despido sólo procede cuando éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador, en él existe una causa recusada por el ordenamiento jurídico por implicar una vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal, como persona y como ciudadano, dicho en otras palabras se trata de un despido con causa ilícita. La determinación de estas causas se encuentran expresa y taxativamente señalados en el artículo 29º del Decreto Supremo No.003-97-TR, el cuál que prescribe las causas que pueden concurrir para considerarse un despido como nulo, estas son: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir; procediendo a ocuparnos en las presentes líneas únicamente de la causal contenida en el inciso c) del Artículo 29° del DS antes referido..
En ese sentido, cabe detenernos en esta causal señalando que, conforme lo expresa Américo Plá Rodríguez y Víctor Ferro Delgado[2], en el ámbito de las relaciones, se reconoce al trabajador el derecho de recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones que cometa, sin que esta circunstancia origine la extinción del contrato de trabajo; por lo que el segundo de los autores mencionados estima esta circunstancia como una manifestación del Principio de Continuidad, que se aprecia en la permanencia del contrato pese al incumplimiento o la violación incurrida por el empleador.

Por ello se indica además, que el inciso c), del Artículo 5° del Convenio 158° OIT informa que no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo “presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. Contenido que por su importancia tiene un reconocimiento constitucional al ser considerada una Garantía Fundamental de Tutela Jurisdiccional Efectiva, contemplada en el inciso 3) del Artículo 139 de nuestra Carta Magna y explicitada en su importancia a través de la Resolución del Tribunal Constitucional Exp. Nro. 4080-2004-AC del 28 de enero del año pasado, donde se indica que “El derecho a la tutela efectiva está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139, inciso 3) donde si bien aparece como “principio y derecho de la función jurisdiccional”, es claro (…) que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida…” [3]

Pero como hemos manifestado anteriormente, este ejercicio de Tutela efectiva para efectos de la configuración de esta causal, requiere de dos requisitos especiales, el primero: Autoridades competentes, por lo que debemos preguntarnos cuáles son esas autoridades competentes ante las cuáles debe interponerse la queja o iniciarse el proceso que origine la represalia, siendo coincidente tanto dentro de la doctrina laboralista como la reiterada jurisprudencia, en que únicamente ostentan esta competencia las autoridades administrativas y judiciales; requiriéndose como segundo elemento para acreditar la Nulidad de Despido, que el proceso incoado por el trabajador contra su empleador estuviera en curso al momento del Despido.

Teniendo en cuenta este marco teórico, pongamos un ejemplo de lo que nos quiere referir la norma y su conciliación con la doctrina y la jurisprudencia. Así, una trabajadora y socia a la vez de la empresa en la que laboraba, en ejercicio de su derecho de acción en busca de Tutela Jurisdiccional Efectiva, interpuso tres (3) acciones, una administrativa y dos judiciales (penal y laboral) en contra de su empleador, siendo despedida en fecha siguiente a dichas reclamaciones; por lo que verificaremos la correspondencia y nexo de causalidad entre ellas y el cese de la reclamante.

La trabajadora en cuestión, solicita la intervención y verificación de la Autoridad Inspectiva de Trabajo a fin de que se constaten los hechos que a su entender constituyen actos de hostilidad en contra de su persona en calidad de trabajadora de la emplazada, habiéndose practicado dos Visitas Inspectivas; la primera, tuvo lugar el 30 de Noviembre del 2005, mientras que la segunda fue realizada el 06 de marzo del 2006 y continuada el 09 de marzo del 2006, de las cuáles tuvo la emplazada perfecto conocimiento dado que las mismas fueron realizadas con su concurrencia conforme aparece de lo consignado en las actas respectivas, constituyendo por tanto una queja laboral ante las autoridad correspondiente, careciendo de implicancia la pertinencia o no de los hechos denunciados ante la Autoridad de Trabajo.

Respecto de la Acción Penal que se ha hecho alusión, se pudo verificar que la Denuncia Penal presentada contra dos de los socios de la empresa en la que laboraba y de la cuál además era también socia, por la presunta comisión del Delito de Fraude en la Administración de Persona Jurídica en agravio de la empresa de la que formaba parte como socia, siendo por tanto que esta acción es presentada en su condición de accionista de la emplazada y si se tiene en cuenta que ella se encuentra vinculada a hechos societarios dentro del campo tributario entre otros, no se relacionan con derechos o deberes de trabajadora inherentes a la relación laboral existente entre las partes, distinta y ajena desde todo punto de vista a existente a la relación societaria entes referida; por lo que dicha Denuncia Penal escapa del ámbito de protección contenido en el inciso c) del Artículo 29° de la norma antes citada.

Con respecto del Proceso Laboral interpuesto por la trabajadora ante un Juzgado de Trabajo de Lima, contra la empresa empleadora versó sobre Hostilización, ante las conductas y actitudes de su empleadora consideradas por su parte como incumplimientos de disposiciones y normas laborales vigentes, si se tiene en cuenta que se le adeudaban sueldos insolutos, vacaciones adeudadas, no depósito de su C.T.S, reintegro de Gratificaciones y el pago íntegro de sus Remuneraciones Mensuales en el orden de S/3,500.00; en tal sentido, procede a efectuar su reclamaciones sobre los actos de hostilidad que como reiteramos, considera viene sufriendo por parte de la demandada a fin de que proceda a cesar en los mismos, siendo que al acudir a la Instancia Judicial respectiva, realiza precisamente la conducta típica descrita en el inciso c) del Artículo 29° del D.S. 001-97, en ejercicio de su derecho de acción y tutela jurisdiccional efectiva, constituyendo los Juzgados Laborales el órgano jurisdiccional idóneo para tal fin, y si se tiene en cuenta que el proceso señalado se inició el 01 de febrero del 2006, a la fecha del Despido que ocurrió el 29 de mayo del 2006 aún se encontraba el mismo en trámite, concurren los dos requisitos aludidos precedentemente para su configuración, resultando ilustrativo citar al Dr. Ferro Delgado quien al respecto señala: “la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario quedará excluido de la protección” [4]; y, teniendo en cuenta que las reclamaciones (Inspección Judicial y Demanda Laboral) fueron efectuadas ante autoridades competentes, se puede apreciar del ejemplo que, el empleador al cesar a la reclamante ha evidenciado el propósito de impedir arbitrariamente el reclamo de su trabajadora.

Del caso antes descrito, además se puede advertir claramente que la trabajadora acudió a las autoridades administrativas y judiciales competentes para ejercer su derecho a la tutela efectiva, demostrándose las actitudes de injerencia por parte de su empleadora tendentes a evitar que la trabajadora haga uso de dicho derecho; teniendo en consideración la existencia de un proceso vigente en el que se encontraba denunciando hechos en contra de su empleador, es de decir, han concurrido la configuración y requisitos necesarios para ser tipificado dentro de la causal c) del Artículo 29° del D.S. 03-97.-TR y, así mismo se encuentra entablado el nexo de causalidad entre los hechos alegados por la trabajadora y su despido; correspondiéndole la consecuencia prevista en el Artículo 34° del Decreto Supremo Nro.003-97-TR., es decir su Reposición al puesto o cargo que ostentaba el trabajador antes de que se haya producido su Despido Nulo, con el consecuente pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que duró su despido, además de los intereses legales señalados por el D. Ley 25920, conforme a lo normado en el Artículo 40° del mismo cuerpo normativo; consecuencias que buscan reparar en forma integral el daño producido por un despido lesivo de derechos fundamentales, a los cuáles nos encontramos obligados a respetar en cualquier circunstancia y en cualquier tipo de relación contractual.

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[1] Blancas Bustamante, Carlos. El Despido Nulo. Ara Editores. Perú. 2002, pág. 282

[2] Plá Rodríguez, Américo y Ferro Delgado, Víctor. Citados por Blancas Bustamante en Ob. Cit. Pág. 309-314

[3] La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Diálogos con la Jurisprudencia Lima-Perú. Agosto 2006.

[4] Ferro Delgado, Víctor. “El Despido Arbitrario y el Despido Nulo”, citado por el Dr. Carlos Blancas Bustamante en la op. Cit. Pág. 311.