14/07/08: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS SERVICIOS MÉDICOS: CRITERIOS ASUMIDOS POR EL INDECOPI

En: Academia de la Magistratura.

HARRY EDGAR PEREDA LOZANO
Estudiante de la maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la PUCP –

Nuestra legislación nacional regula el tema del consentimiento informado en materia de salud tanto en el artículo 4°[1] así como en los artículos 15°[2] h) y 27°[3] de la Ley N° 26842, Ley General de Salud.

Si bien en la actualidad se entiende la enorme importancia que reviste el derecho que tiene todo paciente de ser adecuadamente informado a efectos de que preste o no su consentimiento para ser sometido un tratamiento médico o quirúrgico, ello no siempre fue así. En efecto, en la antigüedad tal como lo expresa el Dr. Fernández Sessarego[4]: “en tiempos que no pueden considerarse remotos, el médico imponía su decisión personal, en cuanto al tratamiento a que debía ser sometido el paciente”. En tal sentido – a decir del autor – ante la actitud paternalista del médico, al paciente sólo le quedaba aceptar el tratamiento que éste le impartía, quedando muchas veces ignorante de los detalles y posibles consecuencias que se podrían derivar.

El cambio de visión histórica – de paternalista eminentemente vertical hacia una relación médico paciente en sentido horizontal – pasó por reconocer que la importancia de brindarle toda la información necesaria al paciente y el reconocimiento de su derecho a consentir o no de ser sometido a un tratamiento médico, provenía no sólo de su derechos a la vida, salud, integridad psicosomática y el derecho a su intimidad. Sino que fundamentalmente emana – en virtud de ser ontológicamente libre – del reconocimiento de su propia dignidad como ser humano[5].

A nivel internacional, uno de los instrumentos legales que regula el derecho de consentimiento informado es el “Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina” (04/04/1997), el cual establece en su artículo 5 que: “No podrá llevarse a cabo intervención alguna en una persona – en materia de salud- sin su consentimiento informado y libre. Dicha persona deberá ser informada antes, y de manera adecuada, sobre el objetivo y naturaleza de la intervención, así como de sus consecuencias y riesgos. Podrá revocar el consentimiento en todo momento y con plena libertad[6]”.
Ahora bien, el consentimiento informado – según lo regula nuestra legislación – es un derecho que tiene todo usuario del servicio médico a ser informado sobre todo lo necesario para que pueda brindar o no su consentimiento informado previo a la aplicación de cualquier procedimiento médico.

Según Sessarego – citando a Quintana Ferguson – algunos autores sostienen (equivocadamente) que el médico tendría el deber de informar en los casos que el tratamiento a aplicar entrañe especiales peligros. Sin embargo, según el autor –esta posición ha sido rebatida por la mayoría autorizada de la doctrina quienes señalan que siempre existe la obligación del médico de informar al paciente y que lo único discutible serían los alcances y extensión de dicha información[7].

Si bien, el artículo 15 inciso f) de la LGS regula prescribe que la información que se le brinde al usuario del servicio médico debe ser “veraz, oportuna, completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio”, no señala en modo alguno con diáfana claridad los alcances de la información que se le debe brindar al paciente a fin de que éste emita válidamente un consentimiento informado[8], o en todo caso, desautorice cualquier intervención médica o quirúrgica sobre su persona basado en la información recibida. Ante tal escenario, consideramos que deberá ser la autoridad competente[9] – en nuestro caso el INDECOPI a través de la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia, según conozcan del caso – quien determinará “de acuerdo a las características de la situación que se somete a su conocimiento, el evaluar, teniendo todas las pruebas posibles a su alcance, si la información proporcionada al paciente fue lo suficientemente completa, clara y veraz para que éste adoptara una decisión sobre el tratamiento o intervención quirúrgica a la que fue sometido.

Ahora bien, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual ha conocido denuncias por falta de idoneidad en el servicio médico y ha establecido – en la solución de tales casos – criterios a tener en cuenta en la realización de cualquier análisis al respecto.

A.1. Caso Brenner.

Según los antecedentes del presente caso[10] “El 4 de febrero de 2003 la señora Brenner denunció a la Clínica[11] por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia, la señora Brenner señaló que el 18 de diciembre de 2002 fue atendida en la Clínica por presentar un posible cuadro de aborto, siendo informada por los médicos que la atendieron que el propio útero expulsaría los residuos del feto. Agregó que el 16 de enero de 2003 fue atendida nuevamente debido a la presencia de sangrado vaginal y que, en dicha oportunidad, el médico tratante dispuso la realización de un legrado, intervención que según dicho médico era rápida y sencilla, sin embargo, al momento de la intervención le perforaron el útero comprometiendo la arteria uterina, motivo por el cual tuvieron que realizarle una laparotomía exploratoria, operación que concluyó con la ligadura de trompas de la paciente, dado que los médicos consideraron que un futuro embarazo podría resultar peligroso”.

Por su parte la Clínica manifestó que “debido a la corta edad de la paciente se evitó practicarle una histerectomía, sin embargo, debido al riesgo reproductivo que presentaba, se le tuvo que practicar una ligadura de trompas, la misma que se realizó con la autorización de su cónyuge” y que “la perforación uterina es una complicación propia del procedimiento de curetaje y dilatación empleado para el manejo del aborto incompleto y que, la liquidación de gastos efectuada a la denunciante guarda directa relación con los servicios médicos prestados[12].

Con respecto a la perforación uterina, la Sala coincide con el informe del Dr. Bueno – Tizón “no constituye una complicación, en el sentido que no es consecuencia natural del tipo de intervención realizada a la señora Breener, sino que ésta se debió a la falta de habilidad de los médicos que participaron en la intervención quirúrgica[13].

Respecto a la ligadura de trompas de la señora Brenner – propiamente referida consentimiento informado – la Sala antes de pronunciarse hace una interpretación del artículo 4 de la Ley General de Salud[14], para luego resolver lo siguiente:

“En el presente caso, nos encontramos dentro de la cláusula general que la norma describe, es decir en el caso en que la señora Brenner debió prestar su autorización, pero que al encontrarse bajo los efectos de la anestesia estaba impedida de darla, por lo que le correspondía al cónyuge otorgar la autorización. Sin embargo, dicha norma describe aquellos casos donde la intervención a realizarse es necesaria pues de ello depende la salud del intervenido, por ello de no poder otorgar la propia persona la autorización por estar impedida, lo tiene que hacer la persona llamada legalmente a darlo. En el presente caso, si bien los médicos consideraron que la ligadura de trompas debía realizarse para evitar cualquier complicación en el futuro, la Clínica no ha señalado de manera fehaciente cuál era la razón por la que dicha intervención se hacía necesaria, es decir la razón por la que dicha intervención debía realizarse en ese preciso momento. La Sala considera que no existe justificación al respecto, pues dicha intervención pudo haberse realizado de manera posterior y con la autorización de la propia señora Brenner, luego de explicarle de manera clara porque era necesario practicarle dicha intervención, pudiendo ella optar por una decisión meditada. Incluso, si se hubiesen realizado los exámenes previos y se hubiese llegado a determinar que podían ocurrir complicaciones tales que podrían ameritar la ligadura de trompas, se podría haber solicitado la autorización previa a la operación de la señora Brenner para realizar la ligadura de trompas en caso ocurrieran dichas complicaciones, evitándose este tipo de inconvenientes. En el presente caso ha ocurrido todo lo contrario, pues los médicos solicitaron la autorización del cónyuge, quien en un contexto en que se habían presentado las complicaciones del legrado uterino, era probable que no tomara una decisión de manera serena sino que la tomó influido por la gravedad del caso. Por todo lo descrito, la actitud de los médicos respecto a la ligadura de trompas no ha sido la más adecuada, en el sentido que no había necesidad de realizar la referida intervención, lo cual implica negligencia y falta de conocimiento por su parte”.

En tal sentido, en el presente caso – en mérito al examen de los hechos – la Sala coincidió con la Comisión de Protección al Consumidor en que “la Clínica no brindó un servicio idóneo a la denunciante, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor”. Confirmando además la medida Correctiva de la Comisión en el sentido que la Clínica “se abstenga de cobrar a la señora Brenner por los servicios brindados”.

Respecto al análisis hecho por la Sala coincidimos en que efectivamente la Clínica no prestó un servicio idóneo, más aun teniendo en cuenta que la autorización dada por su cónyuge fue ilegalmente recabada, en la medida que nada justificaba la realización de la intervención de ligadura de trompas a la denunciante – porque de dicha operación no dependía su salud –, pudiendo la misma realizarse en forma posterior.

Al respecto y de forma ejemplificadora podemos citar al Dr. Leysser León[15], quien manifiesta que: “en una sentencia del Tribunal de Milán del 14 de mayo de 1998, se estableció que la ejecución de una intervención médica in el consentimiento del paciente o sin una previa información de los riesgos constituye, por sí propia, un hecho ilícito, lesivo del derecho a la determinación y del derecho a la salud”.

Pues bien, la medida adoptada por el INDECOPI resulta desde sus atribuciones no sólo justa – al establecer que la Clínica se abstenga de cobrarle a la denunciante debido a la falta de idoneidad en el servicio prestado – sino además ejemplificadora al establecer como sanción a la Clínica el pago de 30 UIT ya que tal como establece la Sala: se le realizo a la denunciante “una intervención que comprometió su maternidad de manera definitiva y que debió haberse realizado con mucha mayor serenidad y cuidado”.

Ahora bien con respecto a la medida correctiva, debemos precisar que la misma – dentro de las atribuciones concedidas al INDECOPI – no tienen carácter indemnizatorio, por ende la Sala actuó de acorde a las facultades que le fueron legalmente conferidas al establecer que ante una falta de idoneidad en la prestación del servicio, la Clínica no estaría autorizada a efectivizar el cobró de la factura por el servicio mal prestado a la denunciante. En consecuencia será el poder judicial quien en mérito a sus atribuciones establezca la indemnización que le corresponde pagar a la Clínica por los daños y perjuicios ocasionados a la señora Brenner.

A.2. Caso Melloni.

De lo expuesto en los antecedentes del presente caso[16] se tiene que:

“El señor Melloni señaló que en mayo del año 2000 inició un tratamiento en la Clínica, siendo atendido por el doctor Araujo-Alvarez, respecto a una molestia en la parte superior de su muñeca izquierda, por lo que fue sometido a una operación quirúrgica el 6 de marzo de 2001, calificada de bajo riesgo. En dicha operación sufrió el corte de dos tendones situación por la que tuvo que ser intervenido por segunda vez el 25 de abril de 2001, sin que los costos de esta última operación hayan sido asumidos por la Clínica”. Al respecto: “El señor Melloni denunció que nunca le informaron los riesgos de la operación, causándole sorpresa la aplicación de anestesia general para una intervención calificada de bajo riesgo. Asimismo, señaló que al preguntar por qué le habían enyesado la mano izquierda, el doctor Araujo-Alvarez sólo le informó que se había rasgado un tendón y que luego de permanecer con el yeso por 30 días se superaría el problema, sin embargo semanas después fue un médico asistente en la operación, el doctor Cornejo Valdez, quien le indicó que sería necesaria una segunda intervención pues en la primera se había producido la rotura de dos tendones.

“Por su parte el doctor Araujo-Alvarez señaló que el señor Melloni suscribió la autorización respectiva para su operación, aceptando los riesgos y secuelas que de ella pudieran generarse así como haber sido informado de las mismas”.

Asimismo la Clínica, el 29 de abril de 2003, “interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Nº 401-2003-CPC por considerar que resultaba contradictoria frente a lo resuelto por la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima que, mediante Resolución del 25 de noviembre de 2002, declaró no haber lugar formalizar denuncia por el delito de lesiones culposas contra el doctor Araujo-Alvarez y la Clínica, disponiendo el archivo definitivo de la denuncia en todos sus extremos y actuados”. Argumentando además que: “no se afectó el derecho de información del paciente debido a que la decisión de operarse estaba tomada sin que resulte razonable informarle los riesgos implícitos de una operación pues el consumidor conoce y sabe lo que le puede ocurrir si es que se somete a ella”.

La Sala al examinar los actuados concluye que:

“La afectación al deber de idoneidad materia del presente procedimiento se ha configurado, no por la falta de atención de las complicaciones ocurridas en la operación, sino porque siendo éstas previsibles para el doctor Araujo-Álvarez no fueron puestas en conocimiento del paciente en forma previa, afectando con ello su expectativa respecto al resultado final de la intervención. En este extremo, tal como lo ha señalado la Comisión, la Autorización de Operación suscrita por el señor Melloni no constituye prueba alguna de haber sido informado sobre los riesgos asociados a la extirpación de los gangliones ubicados en su mano izquierda, pues dicho documento sólo es un formato que consigna en términos genéricos la siguiente frase: “ (…) acepto los riesgos que de ella(s) pueda(n) originarse así como las posibles secuelas de las que he sido debidamente informado”.

En principio se debe diferenciar la responsabilidad administrativa de la responsabilidad penal que de la conducta del médico tratante se pueda derivar. En tal sentido con gran acierto el Tribunal establece que si bien la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima archivo definitivamente la denuncia (en fase preliminar) contra el Dr. Araujo- Álvarez ello no es óbice para que el Tribunal del INDECOPI resuelva – atendiendo a otros criterios – de manera contraria al Ministerio Público. En efecto, si bien en Ministerio Público archivo la denuncia por lesiones leves que recaían en el Dr. Araujo-Álvarez, debe tenerse en cuenta que, tal como establece el Tribunal: “el dictamen pericial sobre el que se sustenta la investigación sólo comprende una valoración de la historia clínica del señor Melloni y las medidas adoptadas luego de practicada la operación que motivó su denuncia, todo ello encaminado a determinar la existencia de indicios de negligencia médica” En cambio, el análisis que se hace a nivel del INDECOPI va más allá e implica examinar el cumplimiento del deber idoneidad, el cual – según el Tribunal – “supone otras consideraciones ajenas a la investigación penal, como son los medios través de los cuales se informó previamente al señor Melloni sobre los riesgos asociados a la operación y si estos resultaban previsibles o no para el consumidor, aspecto que debe ser considerado en el procedimiento por infracciones a las normas de protección al consumidor al margen de la existencia de lesiones que justifiquen la acción penal”

Es importante la explicación que hace el Tribunal al respecto ya que deslinda su actuación – la cual está encaminada a velar por el cumplimiento de la idoneidad en la prestación del servicio por parte del proveedor – la misma que se rige por las normas de protección al consumidor, de la actuación del Ministerio Público en la cual se discute más bien la mala praxis médica a efectos de atribuirle una responsabilidad penal al médico tratante. En el mismo sentido Fernández Sessarego señala que: la figura jurídica consistente en el deber del médico de informar al paciente para obtener su consentimiento se desvincula de aquella que se refiere a su deber de afrontar el tratamiento o la intervención quirúrgica del paciente a su cargo con diligencia y aplicando los conocimientos de la ciencia médica”[17].

El profesor Sessarego[18] cita asimismo a manera de ilustración una sentencia resuelta por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de Buenos Aires. El caso se refiere a una persona que fue atendida en un Sanatorio dependiente del Ministerio de Defensa de Argentina, que padecía de una “enfermedad arterioesclerótica con lesione multifocales”, a la cual se le practicó una arteriografía cerebral, siendo que consecuencia de este acto médico, el paciente presentó trastornos graves como la imposibilidad de realizar actos voluntarios, con irrupción de desgobierno en actitudes compulsivas, cuadro neurológico calificado como irreversible. Probándose además en el proceso que ni el paciente ni tampoco sus familiares fueron informados sobre los riesgos de dicha práctica médica. Ante lo cual el Tribunal si bien determinó que no existió mala praxis médica, condenó al Hospital al pago de las consecuencias de los daños producidos, ello en razón a la falta de información al paciente o a sus familiares sobre los riesgos potenciales de tal acto médico, señalando además que ‘los médicos eligieron por el paciente’

Ahora bien, según expresa el Dr. Roberto Vásquez – citando a Elena Highton y Wierzba – expresa que[19]: “el consentimiento informado implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable”. Pues bien, a decir del presente caso la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, de manera acertada hace la aclaración de que no es el resultado mismo de la operación – el cual sin duda revestía complicaciones – el causante de la falta de idoneidad en la prestación del servicio, sino mas bien – tal como lo señala en su cita el Dr. Roberto Vásquez – la falta de “suficiencia informativa” que debió brindarle el Dr. Araujo-Álvarez al denunciante sobre el riesgo de someterse a tal intervención quirúrgica. En tal sentido se puede colegir que al no haberse informado al denunciante debidamente de los riesgos[20] que corría, difícilmente se puede aceptar que su declaración de voluntad – de someterse a tal intervención quirúrgica – constituya una declaración de voluntad suficiente efectuada y válidamente lograda.

En el mismo sentido Varsi Rospigliosi[21] señala que: “el consentimiento informado se estructura sobre la base del derecho a ser informado y el derecho a consentir. En ese sentido el autor expresa que: “el paciente tiene el derecho inalienable de ser comunicado e instruido acerca de los efectos de la intervención médica que se le va aplicar, con la finalidad de obtener de manera objetiva su decisión y correspondiente autorización del tratamiento.

Sin duda esta resolución del Tribunal es muy importante porque señala que el mero documento – que es en esencia un formato – firmado por el usuario aceptando los riesgos que se deriven de una operación quirúrgica no es prueba suficiente que acredite que el médico le está informando debidamente los riesgos y complicaciones que se pueden dar en la operación en concreto. En tal sentido ello evidencia que la carga de la prueba respecto del consentimiento informado no le es exigible al paciente sino más bien al médico tratante, en el presente caso al Dr. Araujo-Álvarez.

A decir de Elena Highton y Sandra Wierzba, lo más negativo de los formularios de consentimiento es que puede crear una ‘trampa’ para los profesionales al creer que lo único que necesitan es lograr que el paciente estampe su firma sobre el formulario para tener un consentimiento válido, dándoles una falsa sensación de seguridad. En tal sentido, el formulario no puede en modo alguno reemplazar la comunicación que debe existir entre médico y paciente, sólo valdrá como una confirmación escrita de que se dieron las explicaciones y que el paciente estuvo de acuerdo con lo que se le propuso, aunque, que duda cabe, su valor será relativo si el usuario del servicio médico logra probar que la revelación fue inadecuada, o en el peor de los casos que no existió la pretendida información.[22]

Al respecto – el jurista Roberto Vásquez citando a Galán Cortés – señala que: “la carga de la prueba le corresponde al médico… por cuanto invertir la carga de la prueba de la prestación y desplazarla sobre el paciente, impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho negativo), mientras que para el médico se trata de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la Historia Clínica.[23]”

En tal sentido el precitado autor sostiene que siempre es aconsejable y vale mucho más unas líneas manuscritas en la historia clínica, las mismas que deben confeccionarse por el propio médico tratante y en la cual se deje estricta constancia de haberle informado al paciente de los riesgos y ventajas del tratamiento médico o quirúrgico y de sus alternativas, que un mero formulario impreso de varias hojas que el paciente – muchas veces aturdido por su dolencia – tuvo que firmar para ingresar al establecimiento hospitalario[24].

Respecto a la medida correctiva la medida correctiva el Tribunal señaló con buen criterio que: “la medida adecuada para revertir los efectos de la conducta infractora de la Clínica es la devolución de los gastos en que incurrió por las dos operaciones efectuadas…”

Dicha atribución de establecer una medida correctiva en consonancia con las facultades atribuidas al INDECOPI no debe ir más allá de ser meramente correctiva, es decir no deben tener un carácter indemnizatorio. En tal sentido el Tribunal acertadamente ha establecido teniendo en consideración lo prescrito en el artículo 42 del TUO de la Ley de Protección al Consumidor, que la medida correctiva adecuada para el presente caso es la devolución de la contraprestación pagada por el consumidor.

A.3. Caso Ayala.

Según los antecedentes del presente caso[25]:

“El señor Ayala manifestó que fue internado en la Clínica Los Andes para una intervención quirúrgica a la próstata, sin embargo, durante la operación se le detectó una hernia que los médicos trataron sin su autorización y sin contar con todos los elementos requeridos para ello, como es una malla quirúrgica”. Refiriendo además que “después de la operación, no notaba el testículo derecho en su lugar, y si bien los médicos le indicaron que esa situación se iba a regularizar con el tiempo, no presentó mejoras. Dos meses después, ante sus continuas quejas, los médicos ordenaron una segunda intervención, sin costo alguno, para regularizar el defecto, sin embargo, en esa oportunidad no sólo le cobraron por la operación sino que, lejos de corregirse el defecto, sufrió la extirpación del testículo derecho”.

Por Su parte la Clínica Los Andes en sus descargos manifestó “que cumplió con solicitar la autorización del paciente para la prostatectomía, sin embargo, dado que durante el acto operatorio se verificó la existencia de una hernia inguinal derecha, los médicos, en aplicación de los principios de beneficencia[26], economía y oportunidad de evitar un doble riesgo y gasto adicional para el señor Ayala, decidieron practicarle la herniografía inguinal derecha. La denunciada precisó que no se colocó la malla protésica quirúrgica, en tanto su uso no está indicado cuando la intervención se realiza simultáneamente con cirugía abierta de próstata por el riesgo de contaminación subsecuente de un cuerpo extraño. Señalando además que: “cuando el señor Ayala refirió molestias, se le practicaron los procedimientos necesarios para esclarecer su origen y se llevó a cabo una nueva intervención con su consentimiento. No obstante, siendo necesario proceder a la orquiectomía derecha, se solicitó el consentimiento de su cónyuge, conforme a las disposiciones legales vigentes”. Siendo que: “la complicación y posterior pérdida testicular era un evento posible e inevitable por la naturaleza de la hernioplastía inguinal y las características peculiares de cada persona, por lo que se trataba de un típico hecho fortuito, no existiendo mala práctica, impericia o negligencia de su parte”.

Merituadas las pruebas el Tribunal manifestó que la: “Clínica Los Andes no ha acreditado que la hernia detectada en el paciente revestía características que ponían en extremo peligro su vida, resultando imprescindible intervenirlo. Por el contrario, la recurrente se ha limitado a manifestar que se practicó la hemioplastía al señor Ayala por tratarse de un hallazgo quirúrgico que debía ser tratado para evitar que él no tenga que incurrir en un nuevo gasto para tratar dicha dolencia. Es decir, que la Cínica “Los Andes” no ha justificado que actuara dando cumplimiento a las disposiciones de la Ley General de Salud”. En tal sentido refirió que: “Por el contrario, la intervención debió haberse realizado de manera posterior y con la autorización expresa del señor Ayala, una vez informado sobre las características de la operación, la necesidad de practicársela, así como los eventuales riesgos que ella implica, sobre todo si se tiene en cuenta, de acuerdo a lo señalado por la Clínica “Los Andes”, que una de las complicaciones postoperatorias que se pueden derivar de la hernioplastía es la atrofia del testículo. Es evidente que de haber sido informado sobre dicha posibilidad, junto con la demás información relativa a la intervención, la decisión del señor Ayala pudo haber sido no operarse”

Asimismo siendo que: “la segunda intervención se realizó el 22 de enero de 2003, detectándose durante el acto operatorio que las molestias del señor Ayala y la retracción testicular que padecía eran producidas por una artrofia testicular y fibrosis en la zona inguinal derecha que determinaron que se le practicara una orquiectomía derecha”. En alusión a la autorización que habría brindado la esposa del denunciante para que se le practique una orquiectomía derecha – “toda vez que el denunciante se encontraba impedido de autorizar la intervención por la anestesia” – el Tribunal señala que “no ha quedado demostrado que ésta fuera adecuadamente informada sobre sus implicancias. Así el señor Ayala sostiene que su esposa no tenía conocimiento de que estaba autorizando la extirpación de sus testículo derecho”.

A su vez, el Tribunal aprovecha la oportunidad para aclarar que: “la autorización suscrita por el señor Ayala para ‘la disposición de tejidos y órganos que pudieran dar como resultado de la operación’ no puede ser entendida como la autorización para la extirpación de un órgano determinado, cuando no se ha consignado expresamente”. No obrando, en tal sentido en el expediente: “ningún medio probatorio que acredite que con anterioridad a la segunda intervención quirúrgica haya informado al señor Ayala sobre la posibilidad de que fuera necesario extirparle el testículo derecho y éste lo consintiera.”

En tal sentido el Tribunal del INDECOPI concluye que en el presente caso: “Los hechos expuestos ponen en evidencia la negligencia con la que actuaron los médicos de la Clínica “Los Andes” al intervenir al señor Ayala de una hernioplastía que no era necesaria sin su autorización y sin informarle de las complicaciones que se podían derivar de la intervención, como es la atrofia testicular. Así de haber quedado acreditado que el denunciante fue informado sobre esta posibilidad y aún así consintió la hernioplastía, probablemente se hubiera verificado un servicio falto de idoneidad por el hecho que, finalmente, el señor Ayala sufrió la extirpación de su testículo derecho”. Concluye asimismo el Tribunal que: “igualmente ha existido falta de diligencia de los médicos de la Clínica “Los Andes” al no informar al señor Ayala sobre la posibilidad de practicarle una orquiectomía o solicitar la autorización expresa para ello, pese a que se trataba de un riesgo previsible que era del conocimiento de la denunciada. Por el contrario, se recabó la autorización para una nueva hemioplastía y recién se recabó la autorización para la orquiectomía de la esposa del señor Ayala, cuando este se encontraba bajo los efectos de la anestesia”.

Según el Dr. Vásquez Ferreyra – citando a Galán Cortés – “la prestación del consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención es un deber del médico[27]”. Ahora bien, el artículo 4 de la Ley General de Salud establece la imposibilidad de que una persona sea sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo. Señala además que si está impedida de prestar su consentimiento – lo prestará por él – la persona legalmente llamada a darlo.

Con respecto al caso materia de análisis, ha quedado manifiestamente demostrado que la hernioplastía practicada al señor Ayala, no había sido autorizada por éste, toda vez que el único consentimiento informado que brindó el 08 de noviembre del 2002, fue a efectos de ser intervenido de la próstata. En tal sentido al no haberse acreditado – a fin de exceptuar el requisito de consentimiento informado – que se trataba de una intervención de emergencia, se ha acreditado una falta de idoneidad en la prestación del servicio.

A decir de Fernández Sessarego[28]: “existe una situación especial que resulta, a menudo de difícil solución. Se trata del caso en el cual durante la ejecución de un acto médico o consentido por el paciente se presenta la necesidad de realizar una ampliación del mismo, no prevista inicialmente y que, por lo tanto, no está cubierta por el consentimiento otorgado por el paciente en su momento”. Según el precitado autor: “En la hipótesis que el paciente no se encuentre en condiciones para consentir en la ampliación del acto médico, la doctrina distingue si el acto imprevisto es o no urgente. Si es urgente, se suele considerar que el médico debe proceder inmediatamente, no obstante que en ese instante no sea factible solicitar un nuevo consentimiento” Pero si la intervención no es urgente: “en estas situaciones se suele decir que el consentimiento inicial no cubre la ampliación de la intervención, por lo que el médico debe abstenerse de practicarla y esperar hasta obtener un nuevo consentimiento cuando el paciente se encuentre en condiciones de hacerlo”

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, si bien en el presente caso durante la operación de hernioplastía que se le practicaba al señor Ayala, se presentó un acto imprevisto – artrofia testicular y fribrosis en la zona inguial derecha – de ninguna manera se acredito que dicho acto imprevisible ameritaba ser tratado con urgencia. En tal sentido se ha acreditado que la determinación por parte de la denunciada de practicarle al señor Ayala una orquiectomía derecha – al no contar con su consentimiento – vulnera su derecho al consentimiento informado, mas aún cuando no se ha acreditado que de dicha intervención se dio en una situación de emergencia.

Respecto a la medida correctiva la Sala con buen criterio ordena que la Clínica Los Andes haga devolución de los monto pagados por el señor Ayala por concepto de copago de ambas intervenciones. Ello en mérito a lo prescrito en el artículo 42 inciso e) del TUO de la Ley de Protección al Consumidor.

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[1] Artículo 4 LGS: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviese impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito a las intervenciones de emergencia. La negativa de recibir tratamiento quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 y 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

[2] Artículo 15 LGS: “Toda persona, usuaria de los servicios médicos, tiene derecho: (…)
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste.

[3] Artículo 27 LGS: “El médico tratante, así como el cirujano-dentista y la obstetriz están obligados a informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos. Par aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito su consentimiento informado”.

[4][4] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Aspectos jurídicos del “consentimiento informado” del paciente en la responsabilidad médica: con especial referencia a la jurisprudencia comparada” En: Negocio jurídico y responsabilidad civil: estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Editorial Grijley. Lima, 2004, p. 705.

[5] Ibídem. p. 715-717

[6] http://www.colmed2.org.ar/images/code04.pdf.

[7] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. p. 742.

[8] Siendo en tal sentido muy amplio lo dispuesto por el artículo 27 de la LGS respecto que la información debe darse al paciente será sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.

[9] Dejando a salvo el derecho del paciente de acudir a la autoridad jurisdiccional para que resuelva el eventual conflicto.

[10] Resolución N° 0129-2008/TDC-INDECOPI

[11] Sociedad Francesa de Beneficencia.

[12] Al respecto la denunciante también solicito en su denuncia que la Comisión, como medida correctiva ordene a la Clínica la exoneración del pago que le facturaron por S/. 4 555,07 Nuevos Soles (del cual sólo le habían efectuado un descuento de S/700 Nuevos Soles).

[13] Falta de habilidad entendida como el no haberse adoptado precauciones necesarias teniendo en cuenta la historia clínica de la paciente.

[14] De cuya interpretación la Sala infiere que: “para la realización de una intervención quirúrgica es necesaria la autorización de la persona que va ser sometida a dicha intervención y sólo si dicha persona estuviese impedida de brindar su consentimiento, podría pedirse la autorización de la persona llamada legalmente a darlo”. Señalando además la norma “una cláusula de excepción que permite a los médicos prescindir de cualquier autorización en caso se trate de una intervención de emergencia”.

[15] L. LEÓN, Leysser. “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”. En REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, AÑO 5, N° 32, OCTUBRE 2003. EDITORIAL NORMAS LEGALES. 51. “En el citado caso, una paciente con un tumor cerebral perdió la vida a causa de la realización de seis delicadas biopsias, a los cuales, como se demostró, no había consentido”.

[16] Resolución 295-2004/TDC-INDECOPI.

[17] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. p. 714.

[18] Ibídem, p. 714-715.

[19] VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “El consentimiento informado en la práctica médica”. En: REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ. AÑO LIII, N° 44, MARZO 2003. Editora Normas Legales, p. 5-6

[20] No constituyendo un consentimiento informado, tal como acertadamente establece el Tribunal: “el suscribir un documento que sólo es un formato que consigna en términos genéricos la siguiente frase: “ (…) acepto los riesgos que de ella(s) pueda(n) originarse así como las posibles secuelas de las que he sido debidamente informado”

[21] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Médico Peruano”. Fondo del Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. 2001. P. 114-115.

[22] HIGHTON Elena I. y WIERZBA, Sandra I. “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”. Editorial AD-HOC. Primera Edición. Buenos Aires, 1991.

[23] VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto, op. cit. p. 23.

[24] Ibídem, p. 24.

[25] Resolución N° 0763-2005/TDC-INDECOPI.

[26] Búsqueda del bien para el paciente.

[27] VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. op. cit p. 6

[28] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. op cit. 748-749