02/07/08: PRECISIONES SOBRE EL DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES

Academia de la Magistratura

NOELIA DÍAZ CUBAS

I.- INTRODUCCIÓN:

En el título XVIII, del código penal encontramos los delitos contra la administración de publica; la misma que empieza su tratamiento con los delitos contra la administración publica cometido por particulares; así lo establece el Capítulo Primero. Dentro de este conjunto de tipos penales, encontramos en el artículo 362° los delitos de usurpación de funciones o de mandos militares, las mismas que son entendidas como acciones realizadas por un individuo o sujeto que sin tener un titulo o nombramiento que le faculta actuar como autoridad, imparte algún mandato, disposición o cualquier acto propio de una autoridad, esta autoridad puede ser civil o militar; también reviste relevancia penal el hecho de que un sujeto después de haber sido cesado o destituido en el cargo de autoridad siga ejerciendo las funciones y el tercer supuesto de esta figura delictiva, es el hecho de que un funcionario público pese a ostentar un titulo o nombramiento que le reconoce como funcionario público, realiza funciones que no le competen o no corresponden al ámbito de sus funciones.

Este tipo penal es eminentemente doloso, en consecuencia se requiere necesariamente el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo y la voluntad de trasgredirlos. El bien tutelado es, generalmente, el buen funcionamiento de la administración pública, que en los casos previstos puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o competencia del que actúa, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimo de autoridad. II.- USURPACIÓN DE FUNCIONES:

2.1. Antecedentes históricos

Históricamente las diversas formas delictivas que asumieron las usurpaciones de funciones, atribuciones y títulos estuvieron asociadas a expresiones de falsedad. Esta orientación jurídico – legislativo tuvo su fuente de origen en el derecho romano que castigó las usurpaciones públicas funcionales bajo el título de falsedades (crimen falsi) orientación que tomó fuerza en los diversos códigos penales Españoles sucedidos en los siglos XIX y XX. Distinta sería la evolución jurídico legislativa de los códigos Franceses e Italiano del siglo XIX que optaron por ubicar las figuras penales de usurpación bajo los ítems de los delitos contra la función pública (Francia) y contra la administración pública (Italia). En nuestro país la fuente directa se halla en el artículo 320º del código penal del año 1924.

2.2. Bien jurídico protegido

El objeto de protección de la norma penal es el correcto funcionamiento de la administración pública. El objeto especifico es el de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales.

2.3. Objeto material de la acción.

Cuando se trata de precisar el objeto de este delito, complejo y genérico, de inmediato surge las interrogantes de si usurpar funciones es lo mismo que usurpar el cargo, o usurpar autoridad?. Antes de abordar este tema, lo que queda claro, es que el objeto de la acción ilícita hace referencia a funciones y no a servicios, por lo mismo, el núcleo del delito penal está circunscrito a las actividades inherentes a las funciones públicas, de modo tal que no será típico usurpar los ámbitos de competencia de los servidores públicos.

Entendiendo por función publica, a toda actividad potencial o al despliegue de agentes o sujetos especialmente investidos que representando al Estado actúan a nombre de él, para el logro de los fines estatales: El carácter Público de la función implica que la voluntad ejercitada por dichos agentes es la voluntad del ente estatal. En el caso de actividades de función pública que excepcional y transitoriamente son concedidas a la iniciativa privada, las mismas no adquieren por ello naturaleza privada1.

Son considerados funciones públicas los actos de autoridad (uso de poderes y facultades decisorias inherentes al cargo), como también los actos de certificación oficial ( de cancillería y consulados, notarios públicos, agentes de cambio oficiales, etc.). Los actos de servicio público oficial complementarios a la función pública y que importen niveles altos o intermedios de ejecución se hallan también en la amplitud textual del contenido de la función pública. No así los actos de necesidad pública ejercidos o practicados con autorización estatal por particulares ajenos, orgánica e institucionalmente a la administración estatal (abogados, médicos, ingenieros, etc.) Tampoco son funciones públicas las religiosas o los servicios públicos cubiertos por empresas privadas o particulares. Carecen de relevancia para definir la función pública la temporalidad menor o mayor de la misma.

El tipo penal del artículo 361° del código penal, contiene tres comportamientos típicos diferentes, cada uno de los cuales configura un supuesto de hecho distinto:

A.- Usurpar una función publica o la facultad de dar ordenes militares o policiales.

B.- El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido.

C.- Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.

A.- USURPAR UNA FUNCIÓN PÚBLICA O LA FACULTAD DE DAR ÓRDENES

a) La acción de usurpar sin titulo o nombramiento.

La acción consiste en asumir o en ejercer funciones públicas. Asumir significa hacerse cargo de la función; lo que se asume, en realidad, es el cargo que confiere las funciones, pues para la consumación no es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la autoridad.

Ejercer es desempeñar actividad funcional inherente al cargo. Es preciso una actividad propia de la función específica: no basta la sola invocación del falso cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional. Lo común será que quien ejerce funciones haya asumido el cargo, pero ello no multiplica la delincuencia. El hecho se consuma con el falso acto de asunción o del ejercicio de las funciones públicas, ya que es posible una cosa sin otra. No se requiere daño ni provecho alguno.

La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de título o de nombramiento expedido por la autoridad competente, único nombramiento de verdad. Ahora, título es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento; debe tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial por el Estado o entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta únicamente de la exigencia legal.

Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de nombramiento, pero, refiriéndose la ley a nombramiento expedido por la autoridad competente, los autores se detienen en este punto. Objetivamente la cuestión no cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en el que pueda incurrir el funcionamiento que obra fuera de los límites de sus facultades.

Si el autor hubiera falsificado el título o el nombramiento, la solución es clara y se resuelve en la falta de titulo o falta de nombramiento, debiéndose aplicar, además, las reglas de concursos de delitos, pues la falsedad constituiría el delito medio para la usurpación de autoridad.

Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo común será que se trate de una particular que no ha llegado a funcionario par faltarle alguno de los requisitos señalados en la norma; sin embargo, no debe pensarse que un funcionario no pueda ser sujeto, cuando se trata de asumir otro cargo para el que carece de titulo o nombramiento. No puede serlo en el ejercicio de su cargo legítimo.

b) Usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes

Los que sin título o nombramiento dan órdenes policiales o militares. Esta sub modalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por cuanto la norma ha puesto énfasis en la palabra “facultad” es decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. La inclusión de esta modalidad comitiva fue tomada del proyecto del código penal suizo de 1918.

No interesa que tipo de órdenes se dé (a nivel de comando o de mandos inferiores), la jerarquización de las mismas no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza, por carecer de título o nombramiento oficial. No se requiere que el particular se auto invoque expresamente la posesión de cargo o militar.

B.- EL QUE HALLÁNDOSE DESTITUÍDO, SUSPENDIDO O SUBROGADO
Otra de las conductas típicas, comprendidas en el tipo penal de análisis es el que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas. La acción cosiste en continuar ejerciendo las funciones que corresponden a un cargo, en ese momento, no se desempeña.

Continuar significa que no habiendo interrupción o, al menos, que no la ha habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser así, el hecho caería en el supuesto de usurpar sin titulo. La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantía o suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito a lo ilícito. La especie y la cantidad de los actos funcionales carece de significado, solo importa que sea de los que corresponden al cargo que se desempeñaba. El delito se consuma con el primer acto de autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.

La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este caso, por la pérdida de las facultades funcionales. Tal situación puede resultar de haber cesado en el cargo, por el ministerio de la ley o por resolución que ordenó la cesantía o suspensión. La presentación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionamiento sigue siendo tal, hasta que dicha renuncia se haya admitido.

El funcionamiento cesa por ministerio de la ley, en los cargos cuya duración esta establecida de antemano. El vencimiento del término es el punto de deslinde entre los actos funcionales lícitos y los ilícitos, sin necesidad de notificación o comunicación alguna.

Subjetivamente el hecho es doloso. Es esta una de las figuras en las que la ley fija el contenido del dolo.

C.- EJERCE FUNCIONES CORRESPONDIENTES A CARGO DIFERENTE DEL QUE TIENE

El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario público en ejercicio ilegítimo de su cargo. No carece, pues, de título ni nombramiento, como en el primer supuesto, ni ha cesado o sido suspendido en sus funciones, como en el segundo supuesto, lo que ocurre es que el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es importante, porque es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. El acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legítimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legitimo, cuyo vicio consiste únicamente en que el carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional. Si el acto constituyere, además, un abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo aun cumplido por el funcionario competente, será aplicable la figura más grave.

La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo que no se desempeña, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio para la administración pública o consecuencia otra alguna.

Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario señalar el papel decisivo que el error sobre el conocimiento de todas las circunstancia, frecuentemente de derecho, juega en este delito. Si algo es realmente una ficción, es suponer que todos los actos que competen a la función publica tienen asignación y deslinde señalado en alguna parte, y más aun dar por entendido que tal distribución de la competencia es siempre conocida- se requiere el dolo directo que comprenda la certeza de estar ejecutando actos funcionales que corresponden a otro cargo.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO

Las tres modalidades del delito del delito de usurpación de funciones son esencialmente dolosos, es decir, solo la presencia del dolo permitirá al juez, fiscal, abogados o analista jurídico orientarse en las no siempre pacificas cuestiones de tipicidad que plantee el tipo penal complejo del art. 361, sobre todo en las ultimas modalidades sometidas a estudio.

El dolo necesario es el eventual. El agente debe actuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito. La no exigencia de propósitos específicos torna no exigibles el dolo directo para perfeccionar la figura penal. El error de tipo invencible frecuente en las últimas modalidades hace atípico del delito.

4.- Consumación y tentativa

Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturaleza comitiva activa, no requieren necesariamente un resultado lesivo o perjudicial a la administración pública. Las dos últimas modalidades asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres modalidades típicas pueden ser catalogadas como delitos de peligro.

La primera modalidad (usurpación sin título) se consuma al producirse la toma de posesión o el ejercicio de las funciones, o al darse las órdenes de incumbencia policial o militar. La segunda modalidad (continuación de ilegal del ejercicio del cargo) se consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada por la negativa a dejar el cargo. La tercera modalidad se consuma cuando se practica o ejercen funciones fuera del ámbito de competencia del sujeto activo y que pertenecen a las atribuciones del ejercicio de otro cargo.

Las formas de tentativa son admisibles en la primera modalidad, en el primer supuesto; en el segundo supuesto, es decir, al dar órdenes policiales o militares el acto ejecutivo mismo consuma ya el delito, siendo difícil la producción de tentativa. En las otras modalidades la administración de tentativa se torna una posibilidad de realización muy conflictiva.

5.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Prestar resistencia a las fuerzas del orden, es decir a la policía nacional, presupone que quien usurpa funciones o autoridad pública ofrezca oposición a las medidas dispuestas o ejecutadas por la policía para impedir los actos ilícitos. No solo el sujeto activo debe desobedecer las órdenes de la policía nacional, sino que debe resistirlas, esto es -sin llegar a la violencia fáctica-, debe no cesar en su empeño por asumir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva).

Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la violencia a la vía de los hechos, contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del delito.

La circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito está redactada finalisticamente. En efecto, el uso de la proposición “para”, permite entender Ex ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del Artículo 368º. Lo cual genera como es fácil deducir un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo.

6.- CONCLUSIONES:

1.- Para que se configure el delito de usurpación de funciones es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa.

2.- El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la actividad del Estado.

3.- El tipo penal del artículo 361° del código penal, contiene tres comportamientos típicos diferentes, cada uno de los cuales configura un supuesto de hecho distinto:

– Usurpar una función publica o la facultad de dar ordenes militares o policiales.

– El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido cesado, suspendido, subrogado o destituido.

– Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.

4.- El sujeto activo puede ser cualquier persona que usurpe una función sin tener titulo de nombramiento, o que teniendo realice conductas diferentes al cargo que ostenta; o si sigue actuando y disponiendo funciones cuando esta cesado, sustituido o suspendido.

5.- El sujeto pasivo es el Estado, sin embargo pueden existir sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal.