01/07/08: ANáLISIS. CON NUEVA LEGISLACIÓN DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS. Orden y respeto laboral

El Peruano, 1 de julio del 2008.

Identifican aspectos necesarios por fijar en el reglamento de la ley

Las disposiciones no se aplican a servicios sin desplazamiento o eventual

Pedro Morales Corrales
Abogado laboralista

El Gobierno aprobó recientemente la Ley Nº 29245, que regula la Tercerización de Servicios. Así, como resultado de la puesta en vigencia de esta norma, lo regulado en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral (modificado y ampliado por el DS Nº 020-2007-TR), se convierte en ley.

Se entiende que a través de la tercerización se contrata una o más empresas para que desarrollen actividades principales de la empresa usuaria o principal de dicho servicio. La (empresa) contratada debe asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo, contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; además de ser responsables por los resultados de sus actividades y los trabajadores deben estar bajo su exclusiva subordinación.

Pluralidad
Es necesario, además, hacer hincapié que elementos como “pluralidad de clientes”, obligación de contar con equipamiento, inversión de capital y la forma de retribución por obra o servicio, entre otros, que antes eran considerados elementos “coadyuvantes”, ahora son tratados como elementos “característicos”.
El artículo 4 de la ley hace referencia a la tercerización con desplazamiento de personal a la empresa principal, sin precisar si ese movimiento será de carácter permanente durante la vigencia del contrato, detalle importante, pues cualquier desplazamiento temporal, incluso por horas o días, podría traer la aplicación de esta norma, como la obligación de información, registro y solidaridad en cumplimiento de obligaciones; así como incluir en el contrato las declaraciones sobre inafectación de derechos laborales, subordinación de trabajadores desplazados a la empresa usuaria, actividad a ejecutar, y lugar en que se prestará el servicio.

Luego, el artículo 5 fija que cuando se incumplan los requisitos citados y lleven a la convicción de ser una simple provisión de personal, se presumirá que la relación laboral es directa e inmediata con la empresa principal o usuaria. Sin embargo, no se dice quién lo va a decidir. Queda la duda si será suficiente la Autoridad de Trabajo y si ésta tendrá poder coercitivo para que se incorporen los trabajadores en la planilla, o si, en todo caso, será el PJ, la instancia que tome la decisión, como correspondería.

Garantía de los derechos laborales
El artículo 7 de la ley se refiere a la garantía de derechos laborales. Esta repite el contenido del artículo 4 del DS Nº 020-2007-TR que modificó las normas sobre tercerización. Así, reitera la obligación de respetar los derechos laborales y de seguridad social en general, y específicamente la actividad sindical, negociación colectiva y huelga; facultando a los trabajadores a, indistintamente, recurrir a la Autoridad de Trabajo o al Poder Judicial para su protección, lo cual es reiterativo, pues nadie duda de que se aplican de manera general a todos los trabajadores del régimen laboral.

Aunque también incluye la posibilidad de “impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical, de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo… “. Se trataría de un exceso, pues la Autoridad de Trabajo no está facultada para ordenar la reposición de un trabajador; pues no es juez. Además, ni la Autoridad de Trabajo ni el juez pueden obligar a un empleador a prorrogar un contrato de trabajo a plazo fijo, en la medida en que objetivamente lo sea así, porque violaría la norma constitucional de la libertad de contratación.