17/06/08: El Estado Social y Demócratico de Derecho y el Estado Peruano (continuación)

El Estado peruano, definido por la Constitución Nacional de 1993 (arts. 43° y 3°), formalmente asume las características básicas del Estado Social y democrático de Derecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular, distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional. Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado .

IV EL ESTADO PERUANO COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

4.1 Nociones Generales

El Estado peruano, definido por la Constitución Nacional de 1993 (arts. 43° y 3°), formalmente asume las características básicas del Estado Social y democrático de Derecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular, distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional. Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado .

Los Derechos Fundamentales se reconocen como anteriores y superiores al Estado, y se entienden como atributos del ser humano, como facultades inherentes a su naturaleza.

Asimismo, se establece la responsabilidad de los operadores del Estado en el ejercicio de sus funciones (arts. 40° y 41° de la Constitución Nacional).

Sin embargo, dentro de este gran marco ideopolítico que modela al Estado peruano concurren otros elementos o factores materiales que perfilan y tipifican a nuestro Estado, lo determinan y le dan forma.

En este sentido, por imperativo formal (Principios Generales del Régimen Económico. Cap. I del Título III de la Constitución Política de 1993) y en especial por las condiciones materiales, realmente el Perú se nos muestra fundado sobre relaciones de propiedad, iniciativa privada y libertad de empresa; vale decir, se sustenta sobre personas, quienes se encuentran divididas en clases o estratos sociales que se definen a partir de dichas relaciones económicas.

Tal situación se está generando por el libre despliegue de las fuerzas económicas y sociales, dando como resultado, en el orden político, una escisión en el país, poniendo frente a frente al Estado y a la nación, dando la sensación de la existencia de dos estructuras o sistemas con cierto grado de autonomía, lo que limita las funciones del Estado sólo a las de la organización política y policial, inhibiéndose de conocer y enfrentar los problemas sociales, tales como el de empleo, salarios, salud, educación, etc.

La preocupación actual del Estado Peruano se limita a objetivos muy concretos sin tener en cuenta los costos sociales. Su obligación, suponen sus operadores, es el pago de la deuda externa como primera prioridad y de las obligaciones que el Estado tiene como tal. La austeridad en el gasto social ocupa lugar preferente en la actividad del Estado, a lo que debe sumarse el redimensionamiento del Estado, esto es, la privatización de los servicios esenciales con la consiguiente reducción de funciones estatales y puestos de trabajo.

El Estado peruano, en el marco de la Constitución vigente, no garantiza más el derecho de todos a la seguridad social (art. 12° de la Constitución de 1979), sólo nos ofrece un reconocimiento progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias de salud y pensiones (arts. 10° y 11° de la Constitución de 1993). Se ha dejado de lado la cobertura a los riesgos por maternidad, invalidez, desempleo, accidentes, vejez, muerte, viudez y orfandad que la Constitución de 1979 ordenaba cubrir (art. 12°).

Se ha eliminado también el contenido socioeconómico que el trabajo como institución tenía en la Constitución de 1979 en su art. 42°. Para el constituyente de 1993, el trabajo no es fuente de la riqueza, o en todo caso ignora esta connotación; para él es un deber y un derecho (art. 22°), aunque no se tiene ningún elemento que nos diga cómo se realiza este derecho. El Estado elude su responsabilidad de promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los proteja contra el desempleo y subempleo en cualquiera de sus manifestaciones (art. 42° de la Constitución de 1979).

El trabajador, con la Constitución de 1993, ha perdido el derecho de estabilidad en el trabajo, pues se ha dejado de lado el precepto contenido en el art. 48° de la Constitución de 1979. Ahora se consigna que la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario (art. 27°), pero como es de público conocimiento, se tiene la llamada ley de flexibilización laboral, que permite el despido de los trabajadores por cualquier causa, esto es, el Decreto Legislativo N.° 728 y su modificatoria, la ley N.° 26513.

Pero la Constitución de 1993 también, nos trae algunos cambios o innovaciones positivas, así por ejemplo es enfática en reconocer que no hay delito de opinión (art. 2.3). Reconoce, asimismo, el Derecho Fundamental de solicitar cualquier información que se requiera, sin expresión de causa, de cualquier entidad pública (art. 2.5); o que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (art. 2.6).

La Identidad Étnica y Cultural es un Derecho Fundamental reconocido formalmente por la Constitución vigente (art. 2.19). Se trata de una novedad, pues al respecto no existe antecedente constitucional sobre él, afirma Gorki Gonzales Mantilla , quien acota que la tradición constitucional se ha mantenido de espaldas al reconocimiento de esta realidad. La Nación peruana se define materialmente como una pluralidad étnica y cultural; sin embargo, casi siempre se obvió esta realidad sociocultural, pese a que el discurso oficial o el de los operadores estatuales reclaman la integración del indio a la vida nacional, sin preguntarse si la llamada vida nacional corresponde a las categorías socioculturales del indio o de sus comunidades. La historia de los peruanos demuestra una constante discriminación de las comunidades quechuas, aymaras y selvícolas. Por ello el Estado y la Nación deben asumir una actitud diferente frente a la realidad pluriétnica del país, permitiendo una auténtica integración nacional.

Cabe relevar algunos derechos políticos previstos en la nueva Constitución que facultan una participación más directa de los ciudadanos en algunos asuntos de la administración del Estado. El art. 31° otorga el derecho a los ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.

Debemos mencionar también a instituciones como la Defensoría del Pueblo (arts. 161° y 162°), cuya función es la defensa de los derechos fundamentales de las personas o de la Nación y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.

Es importante destacar las nuevas Acciones de Garantía previstas en la Constitución de 1993, como la Acción de Hábeas Data y la de Cumplimiento (arts. 200.3 y 200.6) y la Acción de Competencia (art. 202.3), que sin duda permiten un mejor control del orden constitucional.

4.2. La Fórmula Política del Estado Peruano

La Fórmula Política del Estado es la expresión ideológica de la Nación que subyace en la Constitución Política. A la Fórmula Política, en una aproximación inicial, se le puede identificar con la Constitución Material; por consiguiente, el contenido de nuestro instituto evoluciona o se desarrolla conjuntamente con el orden social, al margen, muchas veces, de la Constitución Formal. Pero, generalmente, ejerce mucha influencia en la interpretación de dicha Constitución.

La Fórmula Política, dentro del Estado, se erige una pretensión totalizante, puesto que trata de comprender a todas las ideologías que han concurrido a la creación u organización del Estado. Se le identifica con la idea fundamental que emana de la voluntad del pueblo y se manifiesta mediante la acción de las fuerzas políticas.

Pero, como bien lo sostiene Raúl Canosa , hay una específica ideología que inspira y conforma esencialmente el talante de la Fórmula Política. No obstante, podemos comprobar en la legislación comparada así como en nuestra Ley Fundamental que el orden constitucional responde, generalmente, no a valoraciones de una determinada ideología, sino a varias ideologías, por lo cual resulta difícil conciliarlas formalmente en un instrumento jurídico sin equívocos ni zonas obscuras. Por ello, la Fórmula Política del Estado se compone de diversos principios, algunos de ellos en franca contradicción entre sí. Radica en esto precisamente el dinamismo de la ideología de la Fórmula Política .

En la Fórmula Política del Estado Peruano, como ideología básica, fundamental y dominante se presenta neoliberalismo, que se manifiesta principalmente en nuestra organización político-jurídica, define el régimen económico del país y, en gran medida, contribuye en el diseño del marco axiológico que la Nación debe observar.

Sin embargo, este contenido no agota nuestra Fórmula Política, pues contiene también principios ideológicos de raigambre cristiana y socialcristiana que se manifiestan, especialmente, en el tratamiento formal de la persona humana y sus Derechos Fundamentales. Asimismo, tenemos principios de procedencia socialista y marxista que se patentizan en los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales. Pero, sin duda alguna, los principios económicos neoliberales, que rinden culto a la propiedad privada y rigen el mercado, son los que tiene mayor influencia y decisión en el ser del modelo estatual vigente, que es asumido por nuestra Constitución Formal y, básicamente, se encuentra definido por sus artículos 43°, 44°, 45°, 1° y 2°, normas que perfilan y dan contenido a la organización político-jurídica y a la estructura socioeconómica del país, es decir, expresan los principios que sustentan y dan fuerza al Estado peruano.

El Perú es una República democrática y social, nos dice el art. 43° de la Constitución, queriendo enfatizar en primer lugar que la fuente del poder político es el pueblo, que el origen de la República como forma de gobierno es supuestamente popular, y que en este sentido, el Estado debe estar orientado a alcanzar los fines y aspiraciones de las grandes mayorías, que para nuestro caso están traducidos en el art. 44°, resumidos en la voluntad social. De otro lado, formalmente somos también un Estado Social, lo que supone no sólo una justa distribución de poder o democracia política como la llama García Pelayo , sino también el cumplimiento de una equitativa distribución y redistribución de bienes y servicios económicos , lo que realmente no sucede.

4.2.1. El Pueblo Titular del Poder

La Constitución Nacional en su art. 45° determina que el poder emana del pueblo. Se trata de uno de los principios fundamentales del liberalismo clásico, y cuyo significado es que el pueblo mediante su voluntad social funda el Estado y le otorga potestades y facultades para administrar y gobernar, en el marco de un sistema jurídico y por medio de órganos estatuales denominados instituciones Políticas del Estado. Este acto fundacional supone, también, la elección de las personas depositarias del poder, o representantes de la voluntad social, todo lo cual configura el principio más importante del Estado moderno, el de ser democrático, por cuanto nuestro Estado Republicano se basa en la soberanía popular -como se ha expresado- y es representativo.

Conformado el Estado, el poder es manejado por los operadores políticos dentro de los límites del orden constitucional y legal. En este entorno, el poder se entiende como la facultad de operar otorgada a los representantes del pueblo, con el propósito de alcanzar los fines propuestos dentro del modelo social. Esta facultad de operar, se le asigna a los representantes de la voluntad popular mediante los repartos consignados en la Constitución o la Ley; por lo tanto, este poder no es ilimitado, y mucho menos aún permite el libre albedrío en el manejo constitucional por más alto nivel de función asignable.

En este sentido debe entenderse la fórmula de art. 45° de nuestra Constitución; en otras palabras, se trata de reconocer en el pueblo la fuente originaria del poder, poder que también debe ser reconocido como la fuerza social encaminada a dar forma político-jurídica y estructura económica a ese grupo social, para lo cual se desarrolla el proceso que supone: 1. la instalación o nombramiento de los depositarios del Poder; 2. el reparto de las funciones entre los redistribuidores del poder, o diseño del orden político; y 3. la Regulación y limitación apropiada del ejercicio del poder o formulación del orden jurídico (principio en el cual reposa el Estado de Derecho).

Como elemento que le da la coherencia tanto a la organización estatual como a su funcionamiento, que fundamenta al Estado, que lo inspira políticamente y le propone sus principios teleológicos, tenemos la ideología o conjunto de teorías y postulados que explican al hombre en su contexto social y que definen un programa político-social.

El Maestro Bidart Campos admite que en la esencia del poder hay una ideología y que ésta connota todo poder, además de que la intencionalidad finalista contiene alguna idea inspiradora(…); sostiene, en esta misma perspectiva, que toda organización del poder descansa en alguna idea que se tiene acerca del poder, sea en relación con los fines del Estado, con los valores o con el propio status personal de los hombres. Todas las cuestiones que atañen al origen del poder, a su fin, a su legitimidad, etc., se resuelven en función de ideas, de creencias, de valoraciones .

En gran medida, el cumplimiento de estos principios y supuestos depende de la estructura socioeconómica, que determina en última instancia la organización política. Sin embargo, nuestra Constitución -en el capítulo I del Título III dedicado al Régimen Económico- prescribe que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado, aunque prohíbe la participación empresarial del Estado. Este diseño económico dificulta las funciones sociales que deben asumir los órganos estatuales.

Bajo este régimen, el Estado estimula la creación de la riqueza, y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria; su participación en la producción es subsidiaria, ya que la Constitución ordena que toda actividad empresarial del Estado, sea ésta directa o indirecta, debe ser autorizada expresamente por la ley y sólo por el alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Este modelo revela grandes contradicciones no sólo en el orden formal (la economía social de mercado prescrita en el art. 58° de la Constitución vigente), sino también en el orden material, pues estos principios violentan los derechos e intereses de las grandes mayorías de la Nación, además de dejar de lado al elemento fundamental e integrador del sistema, esto es, la participación activa de los ciudadanos a través de sus organizaciones sociales, políticas y laborales, etc., en la estructura política y económica donde se toma las decisiones que afectan a las grandes mayorías o al orden jurídico-político.

Este modelo implica también un conjunto de Derechos Fundamentales que se encuentran formalizados en nuestra Carta Política, en el Capítulo I del Título I, cuya trascendencia se define a partir del art. 1°, que considera la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la Sociedad y del Estado; sin embargo, nuestra Carta, como se ha visto, no garantiza a la mayoría de la Nación la posibilidad de un real ejercicio de los Derechos Fundamentales.

4.3. El Modelo Social Peruano

El modelo social de un Estado, como ya se ha definido, es el objetivo o meta que se pretende alcanzar para conseguir la plena realización de la Nación; es la estructura societal donde no sólo se garantiza en forma efectiva la vida humana, sino que además rige totalmente la justicia social. En otras palabras, es el “deber ser” del Estado.

Dicho modelo debe ser la expresión de la voluntad social que se formaliza generalmente en la Constitución Nacional; el diseño del Modelo Social se define a partir del “ser” de la Nación, de los recursos humanos y materiales con que se cuente, de los niveles de libertad y respeto que se tenga de la persona humana, de la comunidad de ideas y aspiraciones que tenga el pueblo. Estos elementos se conforman teniendo en cuenta las raíces históricas comunes de la Nación, es decir, el pasado histórico común del pueblo. Además, es determinante la racionalización de todos y cada uno de los componentes de la Nación en el sentido de que forman un solo pueblo y que están obligados a construir una sociedad donde todos se puedan realizar; estos elementos encuentran justificación y coherencia, además de fundamentación, en la Fórmula Política del Estado.

El elemento más importante en el diseño del Modelo Social es el Modelo Económico que asume el Estado. En nuestro caso, la Constitución Nacional vigente, como bien precisa Marcial Rubio , define un régimen económico ortodoxamente liberal y de mercado, dentro del cual el derecho de la propiedad privada ha sido elevado a rango constitucional y en el cual el Estado debe garantizarlo, Ha desaparecido el rol social que debe jugar la propiedad, la expropiación se limita a las causales de seguridad nacional o necesidad pública (art. 70°). La privatización es el signo de nuestra economía, el Estado no puede realizar actividad empresarial, o en todo caso requiere autorización expresa mediante ley para tal fin (art. 60°).

El régimen económico nacional, como ya se ha sostenido, se sustenta en la iniciativa privada y en la libertad de empresa, especialmente en la libertad de contratación (art. 62°); ahora las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos del contrato no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en los contratos o contemplados en la ley. Ya no se consideran los límites axiológicos ni los principios constitucionales. Sólo queda, en cada caso, realizar una interpretación contextual y mutante, teniendo en cuenta las normas previstas en los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley Fundamental del Estado y el tiempo de la realización de los hechos.

El Estado peruano en el ámbito formal presenta un Modelo Social que se define como una sociedad de trabajo pleno (art. 22°), de justicia y vigencia real de los Derechos Fundamentales (art. 44°), todo ello en el marco de la libre iniciativa privada (art. 58°). Esta sociedad supone el logro del bienestar general con las características anotadas.

Es evidente que hay una total contradicción en el contexto del Modelo Social que se pretende. Los objetivos o metas que constituyen el Modelo Social y que se explicitan como voluntad de la Nación, resultan de una parte aspiraciones comunes (vigencia de los Derechos Fundamentales y bienestar general); y, de otra, pretenden alcanzar tal modelo con condiciones materiales donde prima la iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, cuyos límites de liberalidad no son precisamente el orden social (arts. 58° y 59° de la Constitución).

Pero lo más grave resulta la contradicción respecto al bienestar general que se debe alcanzar; es decir, que este concepto se ha tomado como reparto de bienes que deben contribuir a conseguir el bienestar general, pero esta fórmula no ha tomado en cuenta que si bien a los seres humanos, dentro del Estado Moderno, se les reconoce igualdad ante la ley o igualdad legal, también es cierto que existen factores biológicos, económicos, políticos, sociales, etc., que determinan que los seres humanos no sean realmente iguales y que, por lo tanto, su tratamiento no puede ser solamente en un marco de igualdad formal; debe, en todo caso, tratarse de compatibilizar las carencias o cualidades que tengan con los requerimientos y las posibilidades sociales.

En tal razón, es menester definir a qué clase de justicia se refiere la norma contenida en el art. 44° de la Constitución Nacional; es posible que se refiera a la justicia conmutativa (parece que ésta es la propuesta del legislador histórico), o a la justicia distributiva, que está muy cercana a la justicia social. Pero el operador constituyente, con una fobia poco explicable en estos tiempos y asumiendo una actitud ahistórica, ha tratado de desaparecer toda connotación de nuestra Constitución que implique a conceptos socialcristianos o socialistas.

Finalmente, es importante señalar que la fórmula que ofrece el art. 44° de la Constitución vigente, en el contexto constitucional, aparece solitaria, distante, y deviene en más bien formal y vacía; y que siendo necesaria y esencial, no se la toma en cuenta para la construcción y desarrollo del Estado dentro del modelo que el Perú ha asumido; es decir, un Estado Social y Democrático de Derecho que como lo refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional; anteriormente citada, no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estatual y sustenten sus funciones .