16/06/08: Consideraciónes Jurídicas sobre las Union de Hehco (continuacion)

9. Razones para regular jurídicamente las situaciones convivenciales

En cualquier caso, creo que como fenómeno social, las uniones de hecho, hoy en día, tan igual como ocurre con el matrimonio, crean situaciones familiares que deben ser atendidas por el derecho. Nadie duda que las relaciones con los hijos nacidos de la convivencia no conyugal se encuentran plenamente “juridificadas”, pero el tema que concita mayor preocupación es el de la regulación de las relaciones, derechos y obligaciones de los convivientes entre sí, cuando no la protección que se debe a los terceros que, confiando en la apariencia matrimonial, entablan algún tipo de vinculación jurídica con los concubinos sin que la ley les provea de soluciones adecuadas. Quizá este sea uno de los puntos más problemáticos en los sistemas legales que carecen de todo tipo de pronunciamiento o que, aun teniéndolo, no se han sumado a la euforia de los países escandinavos (que se repite en la experiencia francesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propósito de darles certeza, no sólo para protección de los propios convivientes sino también de los terceros.A lo apenas dicho creo que debe sumarse que las uniones de hecho han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislación autonómica española sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad análoga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos, de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposición de dicho deber ope legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miembros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, inclusive de solidaridad, de fidelidad y entrega recíprocas; en suma, estamos ante comunidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos, el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisición de los bienes materiales instrumentales que permiten una vida digna, etc.

A ello se añade que el desconocimiento legal de las uniones libres puede favorecer la irresponsabilidad paterna, o bien contribuir a someter a los más débiles, particularmente en el régimen económico y, en las relaciones personales, cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sustentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad .

Por supuesto que no podemos pasar por alto que la mayor duda mostrada por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elección libre de los concubinos que han querido evitar no sólo la formalidad sino también el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Duda que, al ser absuelta, implicará una toma de posición respecto de qué régimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya sea en caso de vacío legal o cuando las normas que se refieren a aquel resultan insuficientes.

Algunos son partidarios de dejar todo a la autonomía privada, sin que ello signifique abandonar al conviviente débil al arbitrio del más fuerte. En tal perspectiva, se afirma como necesario tener confianza y, al mismo tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, tomar conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante las relaciones de convivencia que vea en la libertad de elección de vivir como pareja una manifestación y reivindicación de una ansiada (y obtenida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegitimidad de una aplicación por vía analógica de la normativa matrimonial. Para quienes profesan esta solución: “…la autonomía privada se presenta como el único instrumento jurídico capaz de garantizar una tutela más eficaz e incisiva, de carácter preventivo, al conviviente more uxorio, en un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al resurgimiento del instrumento negocial” . Debe quedar claro, en cualquier caso, que en esta posición lo que se discute es la reglamentación de los intereses patrimoniales entre concubinos.

Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasión que cercene la liberta de elección de la pareja estable, no sea mejor mantener la protección recurriendo a las tradicionales figuras que pertenecen al derecho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses de orden patrimonial . Aun así, aquellos que evidencian su hesitación y que no descartan la aplicación de estos remedios, no dejan de reconocer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho paraconyugales, inclusive similares a las que se colman por medio de las instituciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano, igualmente digno de respeto y de garantía contra el abuso, la mala fe, el maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal, en el que el sistema debe asegurar su desarrollo, las condiciones de igualdad económica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la solidaridad, como ha ocurrido con la legislación previsional, social y laboral que en no pocos países integran a los convivientes a los beneficios otrora reservados únicamente a los cónyuges. Lo mismo ocurre con algunas figuras civiles (sucesión en la locación, resarcimiento de daños, etc., que luego veremos), que demuestra que lo que está en juego es el reconocimiento de derechos o intereses fundamentales para la persona . A diferencia de Del Dotto que libra a la autonomía privada las decisiones sobre los intereses patrimoniaes, De Vita, como es claro, parece poner mayor acento en los aspectos personales o en los derechos personales que la ley debería reconocer a los concubinos. Quizá resulte conveniente integrar, en cualquier intento de regular situaciones convivenciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial, sobre todo teniendo cuenta que la libertad de elección para vivir fuera del estatuto matrimonial que se reconoce a los concubinos no debe estar privada de cierto control en caso de ejercicio abusivo de dicha libertad , especialmente al momento de la terminación de la unión de hecho.

Como bien se ha señalado, una eventual intervención legislativa no podrá tener, sin más, carácter sectorial y permisivo, debiendo, al contrario, apuntar a garantizar adecuadamente en el ámbito de las diversas relaciones (entre los convivientes, entre éstos y el ordenamiento y entre los concubinos y terceros) la actuación de intereses y valores considerados imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares tal como resulta también del nuevo derecho de familia: la realización de principios de igualdad y de paridad entre los convivientes bajo el perfil personal, económico y patrimonial, cuando no en el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstos para el desarrollo y la promoción de la persona .

Quiero hacer mías las apreciaciones agudas y acertadas del jurista uruguayo, Gustavo Ordoqui, cuando señala que:

“En la tendencia a equiparar consecuencias jurídicas, que es la que se advierte en nuestro medio, [se refiere a la realidad, doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia la institución familiar, sino que, por el contrario, se consolida en la medida en que las consecuencias jurídicas vendrán marcadas por la realidad de la vida y no por el cumplimiento de las formas.

“Todos los que conviven de determinada forma deben o deberían asumir las mismas responsabilidades. Éste es el aspecto medular de nuestro tema.

“Las soluciones vienen por el lado de la “asimilación” y no por el enfrentamiento.

“Lo grave sería habilitar la vía de la irresponsabilidad, permitiendo que quienes mantienen una relación more uxorio lo puedan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de su pareja como de sus hijos.

“En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal persona con tal otra, sino que lo que que puede hacer es regular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos se constituyó una familia” .

No se requiere mayor y mejor argumentación.

9 bis. Razones para regular jurídicamente las situaciones convivenciales (continuación)

Consideración aparte merece la posición del Profesor Ignacio Arechederra, cuyo trabajo inspiró el título de estas líneas dedicadas a la unión de hecho, especialmente por el derroche de conocimiento, de historia y de sarcasmo que contiene.

En un trabajo editado en el año 1995 , Arechederra sostiene que la Iglesia tardó bastante en proscribir, por medio del Decreto Tametsi del Concilio de Trento, el llamado matrimonio clandestino que hasta entonces coexistía con el religioso. Según entiende, la razón de la demora es tan consistente como la actual: la enorme consideración que tanto en el mundo eclesiástico como en el civil había adquirido la voluntad constitutiva de las personas implicadas en aquello que acordaban. La clandestinidad contaba con un poderoso aliado. Indica que la experiencia acumulada a través de siglos permitió que un principio organizativo –la forma- compartiese con el consentimiento la vis constitutiva.

Para el Profesor español hay instituciones jurídicas que se explican desde los fines que persiguen, desde lo que, con mayor o menor acierto, se denomina naturaleza jurídica, o, por último, desde su régimen de nulidad o disolución. El matrimonio civil -apunta- que es una cosa de dos, parece haber perdido una teleología precisa. Alega que su privatización (se refiere, en mi opinión, a su secularización) probablemente provenga de haber trasladado la institución de un ámbito de fines y funciones transpersonales a una formula de convivencia y complementariedad; a lo cual añade que adentrarse en el tema de su naturaleza jurídica es tortuoso e inútil .

Dice Arechederra que el régimen de nulidad puede dar cuenta de la contextura técnica del matrimonio, pero que lo que realmente aporta algo a la compresión tal como hoy se lo concibe es la regulación del divorcio. Pese a que se refiere a la reforma sobre divorcio en España, que tuvo la misma finalidad que la Ley Nº 27945, Ley que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, promulgada en el Perú el año 2001, señala que el divorcio (basado en causas objetivas) se estructura sobre un dato de la experiencia: el cese efectivo de la convivencia conyugal. La virtualidad disolutiva de dicho dato –anota- se organiza combinándola con el factor tiempo. De allí deriva como consecuencia que el sólo cese de la convivencia conlleva a la disolución del matrimonio .

Para Arechederra si la ausencia de affectio maritalis disuelve el matrimonio, quiere decir que dicha affectio maritalis es la que lo sustenta . A ello es a lo que se refiere cuando señala que el matrimonio se entiende desde el divorcio. Añade que, evolucionando a lo largo del tiempo hemos llegado a un punto verdaderamente originario: el matrimonio como una situación de hecho. Ciertamente -indica el autor- el comienzo no es fáctico, es ceremonial (desde el siglo XVI). Si ello es simplemente así, no entiende por qué dar tantas vueltas al tema de las uniones de hecho. Para Arechederra: “Esas uniones de hecho son matrimonios” . ¿Cómo van a ser matrimonios si no hay casamiento?. Afirma que desde Trento no somos capaces de disociar matrimonio de celebración matrimonial, “… pero ello no supone que las vidas informalmente no sean matrimionios” y que “… discernir qué es y qué no es matrimonio es algo que permanece a la naturaleza de las cosas. No al legislador, ni tampoco a los que se unen informalmente”. Sostiene, al efecto, que cuando dos personas deciden vivir juntos de forma estable, tendencialmente perpetua o indefinidamente, y la situación es notoria, están matrimonialmente unidos.

Agrega que, con respecto a los unidos en pareja “…se dice, con la óptica viciada de las uniones de hecho, que lo que quieren es la ausencia de toda norma. Y que, por consiguiente, si el legislador reglamentase donde los contrayentes no quieren ninguna regla, estaría infringiendo una voluntad que acaso constituye o es expresión de unos derechos de la personalidad”; a lo cual responde que “… Acerca de esto, conviene señalar –y mal le pese a Napoleón y su famosa frase- que a los humanos nos ha sido dado el constituirnos al margen de la legislación, pero no al margen del Derecho. Lo primero es posible y frecuente desde Caín. Lo segundo es sencillamente imposible. Pretender que entre dos convivientes, además de una corriente afectiva, no se da una comunicación jurídica, no incluso, sino sobre todo de orden personal es una memez. Memez a la que son más proclives las mentes jurídicamente trajinadas, auténticos odres viejos” .

A partir de esa crítica, Arechederra acota que “…esa comunicación es matrimonial porque la expresión de la misma es matrimonial. De aquí el subtítulo de estas líneas. Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin quererlo. Esta errática pretensión es la que se nos quiere vender a través de la noción de uniones de hecho…” [ ] “… porque desde el momento en que se dan todas las exigencias necesarias y toda la riqueza humana que permita calificar, con una óptica natural tal situación como matrimonial, no hay unión de hecho sino un auténtico matrimonio”. Añade el jurista español, “… que para una mentalidad neopagana el encuentro heterosexual humano estable es matrimonio ….” [ ] “…. el hecho de que nuestras pobres y mezquinas mentes razonen con el pie forzado del matrimonio como celebración constituye nuestra propia incapacidad para ver, constituye nuestro problema” .

Explica el jurista que, sin embargo, existe un problema de mayor entidad: la sociedad no tiene que desdecirse de lo que ha logrado, de sus conquistas culturas: entre ellas, así sea por la senda de la Iglesia, el matrimonio que tiene un acto constitutivo del que todos tienen noticia, entre otras cosas porque los propios contrayentes así lo quieren y es conveniente para la organización social. En este hecho ve Arechederra el planteamiento de un problema de la relación naturaleza – cultura y se pregunta si esta última puede imponerse, anotando que de hecho así lo hace pues la cultura presenta lo natural con unos parámetros que fluctúan en el tiempo.

No resisto a transcribir lo que señala seguidamente: “Cosa distinta –dice- es que la naturaleza cambie. De ahí que cuando se habla de que crece el número de uniones de hecho, de rechazo del matrimonio, lo que se nos indica es cómo presenta hoy la cultura la naturaleza. Y, al menos para mi una cosa es clara, dicha presentación no es contra “natura” aunque sí contra ley. Pero como el soporte de la ley es cultural, nos encontramos con que la cultura le hace higas a la ley. De ahí que desde una óptica matrimonial quien se encuentra en cuestión, sometido a sospecha, no es la así llamada unión de hecho, sino el matrimonio según el padrón legal. Y a esto no hay quien le vuelva la espalda. El problema no es qué hacemos con las uniones de hecho; el problema es, crecientemente, qué hacemos con el matrimonio legal en el que no creen las “folklóricas” (Isabel Pantoja, Rocío Jurado ). El matrimonio-sacramento y el matrimonio informal son las dos versiones culturalmente vigentes de matrimonio. Lo demás son “papeles”. Muy respetables, por cierto, pero que tienen un público un tanto singular. Si para el creyente no hay otra unión matrimonial que la que se contrae ante Dios, para la mentalidad neopagana –culturalmente hegemónica- el matrimonio es una realidad natural que ni se enfrenta a nada, ni pretende marginarse respecto de algo. Hay una tercera opción entre lo sagrado y lo natural: la actitud agnósticamente cívica. He aquí la clientela del matrimonio civil formal. En mi opinión, una actitud con escaso futuro. Pero encaramelada en el poder. Por ejemplo, en el Tribunal Constitucional. Recientemente , como intérprete de la Constitución y servidor de la legalidad ha tratado de que comprendamos algo que resulta difícil aceptar. En su sentencia de 28 de febrero de 1994 considera constitucionalmente correcto discenir el concepto de viuda a partir de la formalización o no de la relación afectiva. De ese modo no considera viuda a quien convivió con el difunto desde 1934 hasta el 5 de octubre de 1989. Según esto una convivencia informal durante cincuenta y cinco años, que muestra tanto fidelidad como convicciones (anarquismo) carece de la consistencia matrimonial que se reconocería, por ejemplo, a la tercera secuencia matrimonial de Isabel Preisler” .

En suma, para el ilustre Profesor español, el matrimonio se define por la affectio maritalis, más allá de la ceremonia; es una vivencia, es un compromiso que quieren los que deciden vivir juntos, de manera estable. Como él mismo dice, tendencialmente perpetua.

Ello nos hace pensar, sin duda, que quienes deciden convivir maritalmente no se juntan para separarse o para ordenar su fácil salida huyendo del matrimonio. Es posible que el costo del proceso de salida de una relación matrimonial, tanto en términos económicos como humanos, no deje de ser importante. Pero creo que nadie se junta pensando en cómo liquidar la relación en la que se embarca; simple y llanamente se embarca, compromete sus afectos, sus esfuerzos y cree en la aventura que ha emprendido compartiéndola ante los demás no como una ceremonia, pero sí como una sentida vivencia a la que da notoriedad, publicidad, a veces haciendo gala de vivir bajo el mismo techo con la persona que es destinataria de sus afectos. Y en esa apuesta se cree, las más de las veces, sin importar los papeles; papeles que son, como dice el jurista de origen vasco, importantes, pero no determinantes.

No puedo dejar de mencionar que también es posible interpretar la posición de Arechederra como una crítica feroz al matrimonio civil como secularización del matrimonio sacramento; pero creo que no se agota en ello. Quien quiere vivir como casado, sin estar casado, se siente casado, aun cuando al ponerse al margen de la ley matrimonial ésta no lo considere como tal y, por ello, con esa persistente negativa, le facilite un menos traumático proceso de ruptura; con lo cual, si queremos ponderar bien las cosas, por lo que son y no por lo que diga la ley o una ceremonia generalmente aburrida, la propia ley, al ignorar a los concubinos, propicia discusiones, problemas, diferencias enojosas y hasta abusos.

No se trata, por cierto, de querer tirar por la borda, como bien dice el Profesor español, conquistas culturales como el matrimonio. Lo que se trata es de descubrir si las invenciones humanas pueden ocultar la realidad de las cosas. O, si queremos darle la vuelta a la relación naturaleza – cultura, si en verdad no nos damos cuenta que las costumbres o incluso las modas también son invenciones humanas y, como tal, también culturales. En ese caso, la negativa a dar espacio a los matrimonios informales parece, pues, responder a una actitud que pretende “congelar” el tiempo y las creaciones culturales de otra época en las normas que considera más cómodas a su mentalidad, dejando de lado toda posible transformación de aquellas nuevas creaciones por no encajar en las leyes que, quizá también por el poco esfuerzo que se pone a las cosas nuevas, se defienden por la pereza de no cuestionarlas o por temor a perder piso, seguridad, amigos y la reputación que muchos se ganan abogando por una legalidad que ni siquiera terminan de entender.

10. Requisitos de la unión de hecho

Creo que es importante definir a qué unión de hecho nos estamos refiriendo, pues como ha sido señalado por diversos autores, existen variadas formas de convivencia .

Para ello resulta ineludible referirnos a nuestro marco constitucional y legal, pues el ordenamiento peruano contiene una delimitación interesante. Así, el artículo 5 de la Constitución de 1993 establece que:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”

Por su parte, el artículo 326 del Código civil reza:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.

Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se desprende, en primer término, que:

a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes ; no cabe, no es posible pensar en una convivencia forzada. Es en esta decisión en la que se revela el affectio maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios).

b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales .

c) Cuando ambas normas se refieren a “un” varón y a “una” mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se mantenga varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales .

d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera . En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida –se ha dicho- de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos .

e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar , es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Como dice Beatriz González, debe haber “…existencia efectiva de relación sexual”, para añadir luego que, dado que estas uniones constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal, cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba … , debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en común y sólo se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Corte Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al señalar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello, consideró que, en el caso materia de casación en el que se discutía la atribución de paternidad al demandado, no bastó que la demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma esporádica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando la actora resultó embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se señaló que, en todo caso, el concubinato en la época de la concepción es uno de los supuestos para establecer la filiación extramatrimonial, de acuerdo al inciso 3 del artículo 402 del Código civil. En este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.

f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razón a Bigio cuando señala que, en este sentido, no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio .

Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relación distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de 1996, en el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de nacimiento en la que el conviviente –que había fallecido- figuraba como el padre de una menor.

g) La convivencia, sin embargo, no se “realiza y mantiene” (en palabras poco técnicas del Código civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual “… implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges” .

h) Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de allí que la propia norma civil haga referencia a la “posesión de estado”. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.

i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen registros para las convivencia more coniugali.

No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o de relaciones maritales.

Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los concubinos.

Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a señalar que nos encontramos ante un concubinato “impropio”, aunque no falta quien, con agudeza, señale que también podría considerarse como “forzosa” la convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden desprenderse , muchas veces por razones ajenas a su propia intención.

El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás, pese a la exigua regulación que tiene la unión de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés (de la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos años, singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos, dándose por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad ), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá a los llamados concubinatos impropios o imperfectos.

Es cierto, por otro lado, que el Código no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la relación convivencial en sí misma, pero podría servir de justificación para el cónyuge a fin de poder demandar la disolución del matrimonio por causal, con las consecuencias que la ley prevé en contra del comúnmente calificado como cónyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sanción que coexisten con la reciente modificación que introduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad establecido por el artículo 339 del Código civil para fundar la acción en el adulterio.

11. La regulación de la convivencia en el Código civil

Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de protección al concubinato, pues más bien su “ideal” es lograr su paulatina disminución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se revisan las estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase , el artículo 326 del Código civil reconoce algunos efectos al concubinato “propio” o “perfecto”, es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su regulación civil .

a) Relaciones personales entre los convivientes. ¿Se deben alimentos los concubinos durante la convivencia?

El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artículo 326 del Código civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

Por ello, Bigio considera que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges. Ello implicará, en línea de principio, fidelidad y asistencia mutuas (artículo 288); especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.

Se ha dicho, siempre con relación al matrimonio, que en el estatuto previsto para éste, la indicación de los deberes principales entre los cónyuges, es decir, la consagración de standars compartidos por la comunidad globalmente considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, protección, responsabilidad social, etc., tiene un valor simbólico profundo y constructivo. Y que, la objeción derivada de lo que acontece en la práctica, que traiciona el modelo, y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden jurídico, no es determinante. Aquello que vale en tales órdenes –se asegura- es la “potencialidad”, la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la normalidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es así en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unión libre complica el panorama por atentar contra la reivindicación de autonomía que se manifiesta en ésta .

Discrepo abiertamente de tal apreciación. Nada obsta, en mi concepto, a que los convivientes esperen e incluso (aun sin mandato legal expreso) se exijan fidelidad, independientemente de que la violación de la misma no sea causa de disolución de la unión dado que no se confiere al concubino ofendido ninguna acción sobre el particular, inclusive si decidiera dar por concluida la cohabitación aun a costa de perder los derechos que la ley reconoce al conviviente que ha sido abandonado. Más allá de esta constatación, me parece saludable que entre quienes comparten una vida sin estar casados sea deseable un comportamiento ceñido a la lealtad, a la exclusividad, a la monogamia. Generalmente se cree que este tipo de conductas sólo son posibles en el matrimonio y no en las familias de hecho bajo el insólito argumento que la libertad para ponerle fin relaja los patrones de conducta que se espera de la pareja.

En esta misma orientación, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran “obligados” a hacer vida en común en el hogar de hecho que han constituido, tal como se exige a los cónyuges por mandato del artículo 289. Detengámonos un momento sobre este tópico.

Tengamos en cuenta que la obligación de vivir bajo un mismo techo no sólo conlleva convivir en la misma casa, sino también cumplir (así se dice) el débito conyugal (sexual) .

Con agudez, Trazegnies se ha preguntado si el derecho puede obtener con todos los medios a su alcance que las obligaciones extrapatrimoniales de los cónyuges se cumplan. En referencia a la prestación sexual recíproca, advierte que los conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. Comenta que en los Estados Unidos los jueces han creido inconveniente que el derecho ingrese a ese campo de las relaciones humanas .

Siempre, con referencia a los cónyuges, el Profesor Arechederra se interroga si los esposos están obligados a vivir juntos. Según la ley, sí, añade. Sin embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta extraña, pues el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo categórico. Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son difícilmente reconducibles a las categorías jurídicas usuales. No deja de comentar que el incumplimiento de dicha obligación se estrella contra la sustancia del matrimonio .

Si trasladásemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convivencia marital sin nupcias, podríamos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabitación, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del débito sexual del consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su dimensión interna (antes que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, más que la rigurosa observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad en su actuación judicial) traduce la decisión de vivir como una familia verdadera, que no sólo comparte afectos e ilusiones sino también la coexistencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta óptica, no encuentro ningún inconveniente para hacer extensible el artículo 289 –en su primer enunciado, únicamente- al concubinato.

El artículo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicación. Los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho que han conformado, así como decidir el lugar en el que residirán y decidir los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regímenes patrimoniales (inclusive viviendo bajo un régimen de separación de bienes, administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la casa, no existe ninguna objeción para que los covivientes determinen de modo conjunto lo que más les convenga en este terreno.

El artículo 291 requiere de cierta matización. De acuerdo con su primer párrafo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Dejo a un lado el segundo párrafo que más bien abordaremos al momento de analizar las consecuencias de la terminación de la unión paramatrimonial.

Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no pasadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patrimonios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribución de cada cual al hogar; mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sería un trato extraño, al menos para una realidad como la nuestra. Pero esta ausencia de pactos se ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que si uno de ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a de fin de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la producción familiar en palabras de Posner), quien percibirá ingresos será aquel que labore fuera de la casa. Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos tendrán que ser atendidos con tales ingresos. Además, el que la pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo. Antes al contrario, quien permanece en la casa aportará su trabajo (aunque no sea remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendría que pagar a alguien que venga de fuera, el precio de aquello a lo que renuncia a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de éste, inclusive dejando a un lado el desarrollo profesional y de mantenerse apto para enfrentar la competencia del mercado laboral pues la labor doméstica lo desengancha y desactualiza).

Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cuestión se plantea normalmente a la extinción de la unión de hecho pues durante la convivencia la asistencia recíproca se producirá de modo espontáneo . Y es que, como dice Martínez Rodríguez, es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.

Debido a la pobreza del Código se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario. Creo, inclusive, que el propio Código genera esta duda que podría derivar en una absurda doble contradicción.

En efecto, si los concubinos establecen una relación marital estable, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley Nº 9.278, de 10 de mayo de 1996) en la medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las cuales me refería, pues dado que no existe norma o mandato especial, la conclusión es que los concubinos no están obligados a prestarse alimentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Código. Sin embargo, si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes válidas de obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada , ya sea durante o después de la cohabitación . Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden público.

El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de España, mediante fallos del 21 de octubre de 1992, 18 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no sólo el acuerdo expreso sino también aquellos hechos concluyentes que inequívocamente evidencian la voluntad de asumir la obligación alimentaria. Posiblemente se basó en el hecho mismo de la convivencia, que no bastará en algunos casos en el que los convivientes no han querido llegar a acuerdos que serían impuestos por medio de presunciones. Por ello, se ha sugerido que además de la vida en común sino se debe evaluar la forma en que ésta se ha desarrolado, ya sea porque uno de ellos asumió voluntariamente los gastos y el otro se dedicó sólo al hogar, o se dedicó a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un puesto en el mercado laboral, etc . Es posible que para muchos ello no baste y que, ante la carencia de una norma en concreto, se señale que podrá haber deber de asistencia mas no obligación alimentaria. A ello nos conduce la parquedad del Código.

La segunda contradicción que advierto, y que abordaré líneas abajo, es que la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión paramatrimonial cuando termina por la decisión unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro.

En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio 1993, se señala que el cese de la unión de hecho no sólo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si ésta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo 326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido.

Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a “deberes emergentes” de la unión de hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpretación no cabría otra que entender que se refiere a la asistencia recíproca que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del Código civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligación alimentaria, podría haber condenado al conviviente al pago de tal pensión sin incurrir en la ficción de dar por terminada la unión de hecho. El artículo 326 no autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y llanamente, atendiendo al comportamiento que había observado el demandado por más de treinta años, debió derivar que el deber de asistencia que asumió voluntariamente había sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debió deducir de tal comportamiento que su voluntad fue hacerse cargo de la situación económica de la actora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tanta vences mencionado deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijación de una pensión alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artículo 474 que no sanciona la prestación alimentaria para los convivientes more uxorio. A fin de encontrar una solución, que se amparase en el propio artículo 326, decidió considerar terminada la unión de hecho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos que existiese a esas alturas.

Estas son las soluciones forzadas a las que obliga las flagrantes limitaciones del régimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la decisión en el artículo 288, aunque con ello resultará evidente que llegaríamos a la conclusión contraria que acabamos de sostener líneas arriba, pues entonces los concubinos sí se deberán alimentos en caso que no exista cese de la cohabitación pero se desatienda el deber de solidaridad que resulta exigible, como lo hace el hoy reformado Código de la Familia de Costa Rica (el mismo que dispone, desde 1995, que los concubinos se deben alimentos una vez que es reconocida judicialmente la unión de hecho).

Regresando al tema de otros debres de naturaleza personal, aparece como problemática la aplicación de los artículos 292 y 294 a las parejas estables no casadas. Todo parece inducir a la imposibilidad de extenderla a los concubinos, pues al carecer de estado civil y del reconocimiento del que goza el matrimonio no podríamos predicar una representación como la que plantea la primera de las normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 sí podría ser aplicable sólo en lo que atañe a la conducción (no así a la representación) del hogar.

La primera parte del artículo 293 es del todo extensible, excluyendo la intervención del juez en caso no exista acuerdo entre los miembros de la pareja respecto del trabajo de uno de ellos.

b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos privados entre los concubinos

A partir de la Constitución de 1979, se reconoce que la unión de hecho genera una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificación más adecuada según Cornejo ).

A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que, cumplidos los requisitos que a ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala unánimente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejaría opción para ello, por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Sólo los cónyuges pueden optar por uno u otro régimen . Pero para ello es necesario que transcurran los dos años exigidos por la ley, pues si no serán aplicables las normas sobre la copropiedad . Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen patrimonial .

Discrepo abiertamente de esta apreciación, aun cuando resulte unánime la posición contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexistencia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específico y sólo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán comunes.

Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos . Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.

Si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales convenios podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico , la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos , aun después de la conclusión de la unión. También pueden estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo .

A estos acuerdos se pueden añadir estipulaciones sobre los bienes que se adquirirán como comunes y que así serán publicitados ante terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien se podría convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerlo con la propia , siempre que no se derive de ello un abuso. Por lo demás, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite así en un registro específico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro está), dado que la cohabitación no genera estado civil oponible (e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podría vender su cuota, con lo cual se hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se protegerá a los concubinos aplicando el régimen de la sociedad de gananciales y el artículo 315 del Código. ¿Cómo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su título de adquisición (ni tampoco en la información registral) aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien el artículo 315 no tendrá efectividad y, por ende, el conviviente afectado tendrá que reclamar una indemnización, o bien se hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante, inútil. Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo 948 en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran sólo a nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una acción de tercería o de nulidad de disposición de los bienes comunes. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer sus reclamos ante terceros. Es notorio que urge una reforma legislativa para eliminar la desprotección que se advierte, inclusive, en la jurisprudencia.

Es claro que los pactos a los cuales aludo (compañados de una complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea posible si se quieren hacer oponibles a terceros) se presentan como una mejor solución a la aplicación de un régimen legislativo que pretende ser asfixiante. Se trataría, sin duda, de contratos atípicos que posiblemente resolverían mejor las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casación la que admita los pactos, mientras que en el Perú sí hay legislación al respecto. También son admitidos por el Supremo Tribunal en España . Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohibe? ¿Una interpretación excesivamente literal del artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería ser supletorio . Es la tendencia; así ocurre en Francia con el PACS, en las algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica.

En esta misma línea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir o apartar la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la comunidad de bienes, para lo cual podrían otorgar un documento en el cual den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarán tal comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se atenderán las deudas contraídas en interés común, etc.

c) Efectos adicionales derivados de la disolución: Admisibilidad de los pactos de liquidación. La liquidación por obra del juez. La indemnización y la extraña concesión de alimentos

Hace poco nos referíamos a las inconsistencias derivadas de la pobreza del régimen legal del concubinato en lo que atañe a las obligaciones alimentarias. Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la terminación del matrimonio informal.

El artículo 326 del Código dispone que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso –añade- el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

Comencemos por lo menos complejo. Si la unión de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendrá derechos sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisión acordada, es previsible que los interesados pongan fin al régimen de comunidad de bienes que la ley les impone. Y me pregunto ¿puede ponerse fin a tal comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el régimen de la sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intervención del juez?. Evidentemente la respuesta es afirmativa y ello confirma el aserto de la plena admisibilidad de los pactos sobre el régimen económico.

En segundo término, es claro que la disolución que no se encuentra regulada por pactos ad hoc deberá seguir la suerte de la liquidación de la sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participación en los bienes adquiridos durante la convivencia deberán aportar las pruebas (no sólo del concubinato, que veremos después) de su contribución a la adquisición de tales bienes. Tal contribución, por lo demás, no implica siempre y necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o inversión. También deben valorarse aspectos como la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos, su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de la contribución al esfuerzo común, al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al trabajo doméstico es valiosa por sí misma. No descarto casos en los cuales se acredite que los aportes respondan a proporciones no idénticas, en cuyo caso el juez deberá evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario.

Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de participación diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de pactos, por cierto) serán reputados como adjudicarles a cada conviviente en una proporción similar. Así lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisión unilateral de unos de los convivientes, decidió reconocer que a cada concubino correspondía la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante acuerdo Nº 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, entienden que previamente a la liquidación debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la convivencia .

Por otro lado, retomando el artículo 291, en lo que respecta a su segundo párrafo, es evidente que si se pretendiera hacer extensivo a la unión de hecho, se advierte la carencia de justificación, pues si uno de los convivientes abandona sin razón el hogar común concluye la convivencia y se liquidarán los bienes comunes, que es la misma solución que se debe seguir en caso se pretenda aplicar el artículo 324 del Código civil .

Mayor dificultad presenta la solución prevista en el numeral 326 cuando la cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los convivientes. En este caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la aplicación de las normas sobre el régimen de la sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una pensión alimenticia.

Respecto de la indemnización, la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plácido se limita a decir que tal reparación se ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de sentimientos, etc . Parece que Plácido encuentra como fundamento de dicha indemnización la mitigación del daño a la persona o del daño moral. Creo que la norma va más allá. En efecto, la disolución por ruptura unilateral –sin perjuicio de la liquidación de la comunidad de bienes- no sólo causa perjuicios personales o morales. Y aquí me quiero servir de la llamada indemnización compensatoria de la legislación española, tanto del Código civil hispano como de la legislación autonómica de Cataluña sobre parejas estables . La ley catalana de 1998 establece una interesante compensación económica al término de la convivencia a favor de aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y, además (creo), para poder subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los jueces considerarán que la dedicación de uno de los cónyuges al hogar le significará una pérdida de oportunidades que podría tener consecuencias negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de quien aportaba al hogar de hecho. Además, encaja, en mi opinión, con el sentido que debe tener la indemnización a la que se refiere el artículo 326 pues, siendo una alternativa a la pensión alimenticia, no se la debe limitar a la simple reparación del daño personal o del daño moral. Pero siempre dentro de la causa del cese de la unión: el abandono, que no es el supuesto de las leyes españolas antes referidas.

El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello resulta de especial interés por cuanto debe apuntalarse dos criterios que los jueces deberían considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una suma que asfixie al demandado pues ello podría atentar contra su libertad de constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnización no puede tener como objeto garantizar de por vida la colmación de las necesidades del abandonado.

Con relación a la pensión alimenticia, explica Cornejo que esa no fue la propuesta que formuló como miembro de la Comisión Reformadora del Código civil de 1936, pues la concesión de tal pensión le parece excesiva porque implica una modificación del artículo 474 del Código vigente, va más allá de la Constitución y consolida una forma de vida que para él no es merecedora de estímulo . En rigor, el derecho a una pensión alimenticia en caso de abandono fue introducido por la Comisión Revisora (que estudió las propuestas de la Comisión Reformadora).

Sobre el particular, Bigio, que integró la Comisión Revisora, comenta que durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri, entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisión que el derecho a pedir alimentos no sólo debía ser exigible entre personas que tuvieran vínculo de parentesco o de familia. Montoya expresó que consideraba justo que a quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les reconocía derecho a los bienes, con mayor razón debían, en caso de abandono, tener derecho a alimentos. Además, señaló que el derecho a pedir alimentos tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción indemnizatoria y otorga al interesado una asignación provisional de alimentos. Bigio apoyó la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el país. Otro miembro de la Comisión Revisoar, el Dr. Haya de la Torre, manifestó que en muchos casos la pensión alimentaria podía ser más justa y necesaria que una indemnización, que por recibirse una sola vez podía ser administrada de forma inapropiada por el interesado .

La concesión de una pensión de alimentos me parece curiosa y exige que nos detengamos por unos instantes sobre lo que, a mi parecer, deberían ser sus alcances.

Creo que si las partes hubieran celebrado algún pacto para regular la prestación alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habrá que estar, de preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive cuando determinen el contenido de la obligación, los presupuestos para su nacimiento, el modo y plazo de cumplimiento, las causas de extinción y todas aquellas circunstancias que afecten a la misma . En esa medida, la norma que impone la obligación de indemnizar o de pagar una pensión alimenticia debería ser de aplicación supletoria, en caso de ausencia de pacto entre los convivientes.

Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a elección del abandonado, decide una pensión alimenticia, es claro que tendrá sustento normativo para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aquí donde surgen las paradojas y contradicciones derivadas de la deficiente regulación del concubinato y del apresuramiento de la Comisión Revisora sobre este tema.

Empecemos por decir que cuando se termina la unión de hecho que motiva el abandono, los afectos concluyeron pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deberá valerse de argumentos concretos, puntuales, sólidos, que superen la dimensión moral del deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que puso fin a la unión.

Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pensión alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo del artículo 350 del Código civil establece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo párrafo de esta norma prescribe que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. Este es el criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de junio 1993 que comentamos en precedencia, en lo que respecta al monto y a que la convivencia había tenido más de treinta años, pues era claro que la conviviente a la cual no se le daba más la atención y asistencia que tuvo (pese a que los concubinos seguían viviendo juntos) posiblemente no estaba en condiciones de valerse por sí misma .

Y es que, dado que estamos analizando la imposición de una pensión a quien abandona el hogar de hecho, es fácil advertir que seguimos razonando en términos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del abandonado. Por ende, creo que para determinar el monto y la propia duración de la pensión en el tiempo, es útil recurrir al artículo 350 del Código.

Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el numeral 350, la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. Si las acredita, pero el obligado demuestra que el beneficiario de la pensión ya no la requiere, se debe ordenar la extinción de la obligación sin la posibilidad de que se active de nuevo. Es conveniente recurrir, en este caso, al primer párrafo del artículo 483 del Código civil. Y ello es así, con mayor razón en la medida que no estamos ante cónyuges sino ex convivientes.

También debe extinguirse la obligación cuando el ex concubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho, pues será el nuevo consorte quien deberá asumir tal deber . Distinta solución se podrá obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su anterior compañero (a), pues si éste (a) todavía requiere de asistencia la obligación perseguirá al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si optó por el régimen de separación de patrimonios .

d) Prueba del concubinato. La necesaria eficacia retroactiva. Efectos entre los convivientes y ante terceros

Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

Explica Cornejo que la fórmula adoptada por el Código, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los e