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El rol de los influencers en la comisión de actos de publicidad encubierta: análisis legislativo  

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Investigación realizada por Ana Beatriz Velarde Mateo

La evolución del uso de las redes sociales ha desplazado la finalidad recreativa para dar lugar al campo publicitario. Hoy en día las redes sociales son utilizadas por las empresas como un espacio donde pueden darse a conocer frente a sus potenciales consumidores. El 62% de peruanos considera a la publicidad digital como un recurso invaluable (Gestión, 2021). Es decir que, gracias al consumo masivo de redes sociales, las empresas han encontrado otra manera -además de la televisión- de darse a conocer al público y así obtener más consumidores. Es por ello que las empresas buscan la manera más acertada para emitir su publicidad digital y convertirse en “virales”. El término “viral” involucra la reputación de la empresa en el mercado y es así como hallan a la credibilidad como uno de los factores más importantes que influencia a los consumidores (Lee, 2020). 

 

Así, en el desarrollo de las redes sociales son los influencers quienes poseen aquella credibilidad que a la empresa le interesa. Goodrich los define para el uso legal como “la persona que tiene credibilidad y puede influenciar en las opiniones o decisiones de compra en los demás” (2019). Así también, Wellman explica que los influencers aportan a las empresas capital social – el alcance de personas que reciben la publicidad- cuando interactúan con sus seguidores promocionando su marca y este capital social, además del cultural, se materializa en la autenticidad y credibilidad que ellos poseen (2020).  A través de la credibilidad de los influencers se añade valor a la marca, producto o servicio. La magnitud de dicha credibilidad frente a sus seguidores es tal que, incluso, cuando estos conocen que están frente a la publicidad, el aprecio al influencerpor su credibilidad generada ayuda a que estos consumidores tengan referencias positivas frente a la empresa. 

 

No obstante, el problema se encuentra cuando los consumidores no son conscientes de que se encuentran frente a una publicidad ya que la confunden con una fiel recomendación del influencer. Mientras que la empresa se beneficia de aquella publicidad encubierta obteniendo mejores ventas frente a sus competidores e incurre en un acto de competencia desleal. Es decir, el público se ve confundido entre si la publicación del influencer es una opinión personal sobre el producto o si es en realidad una publicidad. Esta situación afecta el principio de la buena fe competencial (Guzmán, 2011). Es así como la publicidad encubierta vulnera el respeto a este principio ya que su aplicación no garantiza la práctica de la libre competencia. 

 

Como se mencionó, la competencia desleal en el mercado en materia publicitaria conlleva a la realización de actos contrarios a la buena fe empresarial. Estos actos pueden ser la denigración del competidor, equiparación indebida, explotación ajena de la reputación comercial y la publicidad encubierta. Esta última se relaciona con la competencia desleal en el sentido de que la buena fe empresarial -requisito para competir en el mercado- conlleva a ser transparentes en los actos competitivos. Es así como, el competidor que incurre en publicidad encubierta la difunde bajo la opinión de un influencer y así se cumple su objetivo de promover directa o indirectamente la contratación de sus bienes o servicios con lo cual incrementa su posicionamiento en el mercado a través de actos desleales.  De esta forma, la publicidad encubierta es la manifestación de la vulneración al principio de autenticidad. 

 

En el año 2019 Indecopi emitió la Guía de Publicidad para Influencers (en adelante “Guía”). Esta Guía está basada en el artículo 61 de la Constitución -donde se insta al Estado a proteger la libre competencia- y el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de Competencia Desleal, donde el artículo 16 regula la publicidad encubierta. El inciso 2 de este artículo señala que “es un acto contra el principio de autenticidad difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de […] material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria”. Para el caso de la publicidad transmitida por el influencer, el material recreativo constituye las publicaciones permanentes y las historias de veinticuatro horas en las distintas redes sociales. Entonces, la publicidad encubierta se consuma cuando el influencer pública en su red social cualquier tipo de material publicitario que beneficie a la empresa que lo contrató. 

 

De otro lado, el principio de autenticidad está protegido bajo la exigencia de que siempre cuando se esté en condiciones de publicidad, se debe de señalar la conexión material. Indecopi la define como la “relación entre la marca y un influencer que incluye un pago o contraprestación de cualquier tipo” (pp 7: 2019). Es decir, que el influencer en alguna parte de la publicación o historia debe colocar que se está en la presencia de publicidad pues así el consumidor advierte de que una marca lo ha contratado para publicar determinada información. Se aconseja que esta revelación se haga con el uso de hashtags como “#publicidad” o “#anunciocontratado” en lugares visibles de la publicación. 

 

No obstante, se ha evidenciado que, en la realidad peruana, los influencers hacen mal uso de estas recomendaciones. Un caso conocido donde se vulnera el principio de autenticidad es el del influencer Andysane en favor de la empresa CAP Technologies SAS, resuelto por Indecopi en la resolución Nº 022-2021/CCD-INDECOPI. El conocido influencer publicó una serie de historias donde etiqueta a la empresa -a través de su usuario- y añade el hashtag “#ad” -como abreviatura de la palabra en inglés advertisement cuyo significado en español es publicidad. La Comisión de Competencia Desleal (CCD) expresó que, en primer lugar, no es posible utilizar un idioma extranjero en un país hispanohablante y, en segundo lugar, destacó la importancia de que debe de manifestarse de manera clara, expresa y destacada la publicidad, por lo cual, se interpreta que tampoco es válido el uso de hashtags como “#publi”. Además, es importante resaltar que en esta resolución a pesar de que se analizan los actos cometidos por el influencer Andynsane en su red social, la Comisión únicamente sanciona a la empresa CAP Technologies SAS por cometer un acto contra el principio de autenticidad e incurrir en competencia desleal. 

 

En el caso de Estados Unidos, la entidad encargada de regular la publicidad es la Comisión de Comercio Federal (FTC por sus siglas en inglés).  La FTC comenzó a emitir Guías para los Influencers desde 1980 (The Endorsement Guides), modificada en 2009 y luego en 2019 debido al incremento de los cambios reflejados en la publicidad usando las redes sociales. Las recomendaciones que hace esta entidad para respetar el principio de autenticidad son diferentes para cada red social. Por ejemplo, ellos recomiendan que en Twitter se usen palabras como “marcaPartner” o “marca Ambassador”. Además, cuando hacen referencia al uso de hashtags sí expresan la posibilidad de usar abreviaturas como “#ad”, pero niegan la posibilidad de usar términos que puedan confundir como “thanks” o “spon”. La FTC reconoce que esta guía no es una regulación, por lo tanto, de no cumplir específicamente los consejos establecidos no se tendría una sanción civil; sin embargo, la FTC tiene la facultad de investigar si la práctica de determinado influencer supone un acto de competencia desleal. 

 

Un caso donde la FTC decidió investigar fue el del té Teami, donde se contrató a una serie de influencers para promocionar esta infusión bajo el concepto de que ayuda a adelgazar. Las influencers como Cardi B y Brittany Renner hicieron publicaciones invitando a sus seguidores a probarlo sin manifestar la conexión material entre ellos y Teami. Frente a aquello, la FTC decidió enviar cartas a los influencers y a la empresa sobre su inadecuada aplicación de la revelación de la conexión material; no obstante, la conducta continuó y se inició un caso contra la empresa Teami por actos de conducta desleal donde se impuso una sanción de 15.2 millones de dólares.  Al igual que el caso peruano, a pesar de que la FTC incluyó en sus advertencias sobre la comisión de actos de competencia desleal a los influencers, solo se sancionó a los titulares de la marca Teami. 

 

Ante ello, considero que no solo la empresa debe de ser sancionada por ejecutar un acto que vaya en contra del principio de autenticidad, sino, también, lo debe de ser el influencer. En primer lugar, para infringir este principio se necesitan dos participantes: la empresa y el influencer pues la empresa por sí sola no puede cometer la publicidad encubierta, ya que la publicación en las redes sociales del influencer es la concretización del acto desleal. Por ello, esta es una actuación conformada por dos. En segundo lugar, la vulneración a este principio es no revelar la conexión material y aquella revelación debe de ser hecha por el influencer pues es este quien difunde la publicidad. Entonces, mientras que el encargo de la empresa es señalar qué producto se publicita; el del influencer es transmitir la publicidad. Incluso, por el principio de presunción de conocimiento de la norma legal, tanto la empresa como el influencer conocen, o se presume su conocimiento, de la existencia del artículo 16 de la ley de Competencia Desleal -que trata sobre el principio de autenticidad- e incluso, Indecopi ha emitido una Guía que le explica al influencer cómo respetarlo. Por todo ello, considero que no hay razón para eximir al influencer de las sanciones legales por incumplir este principio.

 

A diferencia de Perú y Estados Unidos, en España existe una ley donde se regula específicamente los actos de los influencers, denominados en esta, agentes audiovisuales que prestan su servicio de intercambio de videos a través de plataforma. Esta Ley fue publicada el año pasado bajo el nombre de Ley General de Comunicación Audiovisual. Una de las regulaciones relevantes es la creación de un Registro Estatal de carácter público donde estos influencers tendrán que inscribirse. Si bien, no es obligatorio que todos lo hagan, pues para hacerlo deben de cumplir con una serie de requisitos, es un paso importante para regular la conducta de los influencers. Actualmente, los influencers que deben inscribirse son aquellos que publican contenido de videos, sea en sus publicaciones o historias donde si no cumplen con las regulaciones sobre el contenido de videos publicitarios, pueden asumir sanciones directas para ellos.  Por ejemplo, en esta nueva ley se les exige informar a los consumidores la conexión material de la publicidad (artículo 91). Exigencia que tiene la finalidad de respetar el principio de autenticidad en la publicidad.

 

En conclusión, se ha verificado que en la regulación peruana cuando se tratan casos de competencia desleal, que implican la relación comercial empresa (marca) –influencer, la legislación sanciona la responsabilidad de la primera mientras que el papel del influencer es reducido a ser un medio probatorio. Por ello, las sanciones solo van dirigidas a la empresa y el influencer no es objeto de sanción. Por todo ello, se evidencia la necesidad de modificar la normativa en materia de competencia desleal, o, una legislación especial, que prescriba sanciones a los influencers ante actos que califiquen como infracciones contra el principio de autenticidad.

 

Bibliografía

 

  • Constitución Política del Perú. (Constitución Política del Perú, Art. 61, 1993). 
  • Goodrich, M., & Howell, J. (2019). Influencers: What Every Brand and Legal Counsel Should Know. GPSolo, 36(5), 60–61.
  • Guzmán, C. (2011). Introducción a la Represión de la Competencia Desleal en el Perú. Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044. Revista de Derecho Administrativo, 10, 245–257.
  • Wellman, M. L. (2020). What it means to be a bodybuilder: social media influencer labor and the construction of identity in the bodybuilding subculture. Communication Review, 23(4), 273–289. https://doi-org.ezproxybib.pucp.edu.pe/10.1080/10714421.2020.1829303
  • (25 de junio de 2008). Decreto Legislativo Nº1044, Diario Oficial El Peruano. 

 

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Área Derecho y Empresa
El Área de Derecho y Empresa surge de la sinergia de las Maestrías en Derecho de la Empresa, Derecho de la Empresa en la Modalidad de Gestión, Derecho Bancario y Financiero, y Derecho Tributario. Los objetivos de este trabajo conjunto están destinados a ofrecer una formación integral e interdisciplinaria en espacios que conectan al derecho, la gestión y la economía. Asimismo, los alumnos tienen la oportunidad de ampliar sus redes académicas y profesionales. Es por esta razón que los programas de esta nueva área comparten proyectos comunes y una metodología de trabajo orientada a la obtención de resultados.

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