Viernes, 5 de Junio 2015

Entrevista al Prof. Sergio Gamonal Contreras: Los Derechos Inespecíficos en el Derecho Laboral

Entrevista al  Prof. Sergio Gamonal Contreras[1].

Por Elizabeth Córdova Alvarado

Área Derecho y Empresa

La primera pregunta va dirigida hacia la clasificación de los derechos de los trabajadores. Tenemos esta clasificación que divide los derechos laborales en derechos específicos y derechos inespecíficos, en este sentido, ¿en qué consisten cada una de estas clasificaciones y qué es lo que implican?

SG: La clasificación implica lo siguiente: habría que decir primero que el derecho del trabajo nace vinculado a los derechos constitucionales, o sea,  cuando se consolida el derecho del trabajo a principios del siglo XX se hace, entre cosas, porque sube el pedigree, por decirlo de alguna forma, dado que la Constitución mexicana del 1917 y la Constitución de Weimar del  1919, reconocen en sus textos derechos laborales, como el derecho al trabajo, tutela a la maternidad y  entonces el derecho, aunque nace con rango legal, cien años antes en Gran Bretaña, se consolida a rango constitucional con el constitucionalismo social a principios del siglo XX y eso es lo que nosotros podríamos llamar los derechos específicos, que son derechos constitucionales con ADN de derecho de trabajo. Están orientados a la tutela del trabajador con el fin de empoderarlo, y los derechos inespecíficos son otros derechos humanos o fundamentales que son civiles y políticos, por ejemplo la libertad de opinión, la libertad de conciencia, la integridad psíquica; son otros derechos que no tienen esta factura laboral en el ADN pero que tienen una incidencia dentro del derecho del trabajo.

De hecho, la denominación de derechos laborales específicos e inespecíficos fue creada por el profesor español Palomeque, de Salamanca, en  un libro de los 90 sobre los derechos laborales de la Constitución y no es una clasificación que goce de popularidad. A los constitucionalistas no les gusta nada esta diferenciación, pero es una clasificación hecha desde la óptica laboral. Entonces diríamos que los derechos específicos laborales son los derechos propiamente tradicionales, los que están en la práctica argumentativa del derecho del trabajo y los inespecíficos son derechos civiles y políticos que tiene una cierta proyección dentro del contrato del trabajo

Esta temática tiene otras denominaciones. En Chile es mucho más popular el término “ciudadanía de la empresa”, es decir, los derechos ciudadanos al interior de la empresa. Esta denominación viene de los franceses que en el año 82 publican el informe Auroux . También es una mala denominación  porque el trabajador inmigrante ilegal igual tiene derechos ciudadanos al interior de la empresa, así ninguna denominación es perfecta. Los italianos hablan del sentido polivalente de los derechos que rigen en verticalidad y horizontalidad.

¿Cómo afectó el panorama laboral la aparición del concepto de los derechos específicos e inespecíficos de los trabajadores, en el contexto chileno y latinoamericano?

SG: Antes quisiera hacer una pequeña precisión doctrinaria. Tradicionalmente, se habla de la constitucionalización del derecho del trabajo, o sea, hubo una constitucionalización del derecho de trabajo con las garantías laborales que pasaron a rangos constitucional, eso fue como una ida hacia arriba y después hay una ida, pero hacia abajo con la ciudadanía de la empresa o los derechos laborales inespecíficos. Pero la verdad es que pesquisando en las fuentes jurídicas, hubo una laboralización del derecho constitucional dado que cuando ocurre esa ida hacia arriba, de subida de pedigree de rango de los derechos laborales a inicios del siglo XX, los derechos laborales de suyo son de eficacia horizontal, entonces llevan una especie de germen a la Constitución, por decirlo así, un virus, entonces lo suben  y le llevan con este virus la eficacia horizontal de derechos.

Entonces, la versión tradicional de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que empezarían con el caso alemán Lüth del año 58, está errada, dado que en realidad eso comienza en el año 17, es decir, las primeras normas de ciudadanía de la empresa o de derechos inespecíficos están en la Constitución Mexicana (art. 5 inciso quinto, actualmente séptimo y 123) y están en la Constitución de Weimar de 1919 (Arts. 118 y 159). Luego  se olvidó ese desarrollo y después en los 50 se retoma, pero desde el derecho constitucional, pero en el fondo el derecho constitucional reconoce la horizontalidad de derechos al elevar de rango los derechos laborales. En español no hay literatura que haga presente este tema, pero sí hay autores alemanes- en la década del 60 Lewan y del 2012 Seifert – que hacen presente que la horizontalidad no comienza con  Lüth sino 50 años antes  y con normas laborales, en Weimar.

Ahora, ¿cómo afecta esto al derecho laboral? Bueno, las lecturas como todas en la vida son múltiples, ¿por qué son múltiples? A ver, tanto en Chile como en América Latina, como en el mundo, yo diría que en primer lugar hay una lectura positiva porque el derecho laboral a pesar de lo que te cuento se centró en los específicos, o sea, mejor remuneración, mayor tutela de la maternidad, negociación colectiva, pero nadie le puso demasiada cabeza después en el siglo XX a estos otros derechos. El trabajador tiene libertad de expresión dentro de la empresa, puede criticar a la empresa, eso no es una falta de lealtad, el trabajador puede ir a votar y no por eso tener sanciones dentro de su trabajo si faltó o si llegó más tarde, etc. Tiene una serie de derechos que puede ejercer, puede decidir cómo vestirse, hay límites porque entran en una ponderación, a todo esto, el empleador también tiene derechos (de propiedad y libre iniciativa económica), pero el empleador no tiene porqué opinar sobre los métodos anticonceptivos que usa el trabajador o si va a tener hijos, si tienes un piercing no tienes por qué sacártelo, o el largo de pelo o la barba son decisiones del empleado. Eran derechos civiles que como que quedaron un poco olvidados. Entonces, hay una lectura positiva de complementación de los derechos tradicionales con estos derechos civiles y políticos. En el caso de Chile, ha tenido un impacto muy fuerte, en la década del noventa la Inspección del Trabajo frente a conflictos concretos empezó a aplicar esta horizontalidad de derechos para poder limitar el poder del empleador desde el año 94.

En el año 2001 el legislador se entusiasmó y legisló, en el 2006 hizo un procedimiento que ya tiene toda una historia de éxito – por decirlo así – de tutela de derechos fundamentales, que es una especie de acción de amparo, pero frente al juez de letras del trabajo. El trabajador tiene indemnizaciones de daño moral, puede exigir disculpas del empleador, al empleador en algunas sentencias se le exige hacer un seminario sobre el respeto de derechos de los trabajadores o la dignidad de la mujer, lo que sea dentro de las medidas que determina la sentencia y entonces ha tenido un impacto interesante.

Una lectura un poco más negativa – esa era la positiva -, pero una lectura más crítica es que yo puedo tener los trabajadores en condiciones miserables, desde la perspectiva de los derechos específicos (económicos) respetando los inespecíficos: le pago igual de mal a todos, así que no discrimino, les permito el piercing pero no pueden negociar colectivamente, etc. Entonces una lectura crítica dice que en el fin del siglo XX, y en estos tiempos, con tanto neoliberalismo, vienen muy bien los derechos inespecíficos, porque son gratuitos para el empleador. En palabra de T.H. Marsahll no se altera la distribución del ingreso con los derechos civiles. El empleador sigue marginando al máximo su ganancia con el producto del trabajo de sus empleados y respeta todas las opiniones, entre ellas pensar que te paguen una miseria, lo respeta plenamente y le sale muy barato ese punto. Ahí retomo lo que te dije antes, en la República de Weimar en 1919, los teóricos que trabajan la horizontalidad son socialistas, entre ellos Franz Neumann y él tiene un laboralista rival que es Hans Nipperday, que era liberal de derecha y en la época del caso Lüth fue uno de los constructores de la horizontalidad de derechos- porque Neumann era judío y tuvo que escapar a Estados Unidos y se volvió cientista político abandonó el derecho laboral-. Y en la época del caso Lüth, el que habia escrito sobre horizontalidad desde 1950 nuevamente era Nipperday, pero ya no sobre los derechos sociales porque era liberal de derecha, sino sobre los derechos civiles y políticos. No creo que haya sido la intención de Hans Nipperday, por favor, no lo conocí, el señor ya murió, pero uno podría pensar que era una buena operación ideológica de vaciamiento de contenido legal económico.

Por  lo tanto, una lectura crítica, no señala que sea una evolución negativa, pero podríamos decir que es menor frente al desamparo económico de los trabajadores; tú puedes respetar todos los derechos inespecíficos y pagarle un plato de porotos al trabajador, no sé,  un trozo de choclo en remuneración y no se está violando ningún derecho inespecífico, se estás violando los derecho tradicionales (específicos). Y esto nos lleva a otro impacto interesante – por lo menos en Chile y pienso yo también en otras latitudes de nuestro sub continente Sudamericano – que es lo que yo llamo la carencia sindical.

¿Qué es esta carencia sindical? Falta de poder de los sindicatos, falta de cobertura a la negociación colectiva que cubre el 6% a los trabajadores, eres un trabajador de élite si tienes un contrato colectivo. En otras palabras, frente a la carencia sindical, claro que es importante el desarrollo de los derechos inespecíficos y eso hace que el Estado intervenga en este tema. Por el contrario, cuando el sindicalismo es fuerte no necesita de los derechos inespecíficos. Si tú al trabajador le dices que se quite el piercing, el sindicato va a ir a huelga, entonces no lo va a hacer. Se llega a un entendimiento mucho mejor con poderes equivalentes.

Así que eso es lo que te puedo decir, en el fondo tiene impacto, yo diría un impacto positivo, pero puede tener una lectura crítica. No quisiera que se me mal entienda, yo he escrito de esto y ha generado mucha tinta, digamos que en todos lados escriben de este tema, pero la verdad es que los derechos específicos son muy importantes y se puede crear una cierta opacidad con tanto auge de los derechos civiles. Bienvenidos sean, pero es como lo  mínimo que te respeten los derechos civiles dentro del  contrato de trabajo; el punto son los derechos económicos y sociales, cuánta participación tienes de lo que gana el empleador con tu trabajo. Entonces, encontramos esta contradicción, Chile es de los países más neoliberales del mundo, cada vez hay más ricos y una clase media que está muy empobrecida, excepto que ahora hay menos pobres, pero solo prospera el pobre dado que la clase media es cada vez más precaria, se va ampliando la brecha y la mala distribución del ingreso, y después somos los príncipes de los derechos inespecíficos, lo que no genera que el trabajador gane más al final del día, lo cual es todo un tema.

¿Cómo se origina la tendencia que considera la existencia de los derechos inespecìficos de los trabajadores?

SG: A ver, la verdad es que habría que distinguir lo que es una declaración de derechos, de las constituciones. Finalmente todas las constituciones tienen una declaración de derechos. La primera fue la americana (1791) cuando le agregan diez enmiendas y después ya vienen todas las otras.

En el caso de Chile, en la de 1833 ya habían algunos derechos civiles, algunos,  obviamente. Era un sistema oligarca, había pocos que votaban. Sólo los hombres adultos con cierta renta, oligárquico pero republicano. Chile todo el siglo XIX no tuvo dictadura (desde 1833), desde la independencia hay un periodo turbulento, de hecho O’Higgins se viene a vivir a Perú, fue su patria adoptiva, pues fue echado de Chile, era libertador nacional junto con San Martín que era argentino, pero desde 1833 viene una estabilidad muy grande, entonces ya la Constitución de 1833 contenía derechos civiles que son reforzados en la Constitución de 1925 y con la Constitución de la dictadura, de 1980, también hay un catálogo de derechos civiles y políticos. Una cosa es un catálogo de derechos civiles y políticos y otra cosa es cómo llegan al contrato del trabajo, estoy viendo lo primero. Las constituciones en el siglo XX tienden a tener catálogos de derechos civiles y políticos con distintas modalidades: la primera como ya dije fue la americana y la Constitución Francesa, tanto la del 46 como la del 58, remiten a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en su preámbulo,  y le agregan derechos sociales ahí en el mismo preámbulo.

¿Cómo llegan, entonces estos derechos civiles y políticos al contrato de trabajo? En primer lugar llegan por expresa disposición de la Constitución de México y de la de Weimar ,en los artículos que mencioné.

Con todo la doctrina guarda silencio y recién con Franz Neumann en 1929 se escribe que aquí horizontalidad de derechos, pensando en la libertad sindical.

Entonces llegan por doble vía, esta sería  la histórica que está medio muerta, medio enterrada en la arena y estamos ahora intentando de revivirla (Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919). Pero llegan por una evolución que no fue necesariamente laboral, aunque lo fue en parte. La verdad es que los derechos humanos son una construcción respecto del Estado, no respecto a los particulares. Entonces, ahí entran el caso Lüth, el caso Kot de Argentina, y Shelley v. Kraemer en Estados Unidos. Lentamente a mediados del siglo XX empieza a surgir la idea de que hay derechos fundamentales que en vez de ser respecto del Estado, pueden regir entre particulares, y ocurre que la relación privada por antonomasia de poder más importante (fuera de la familia) es el contrato de trabajo y entonces es un espacio privilegiado para el abuso por parte del patrón, y claramente eso llega a lo laboral. Ese sería como el origen y de hecho Nipperday, en el Tribunal Federal de Trabajo de Alemania saca en el 54 y el 56, 4 y 2 años antes de Lüth, sentencias de horizontalidad en materia laboral, así que en la segunda versión (la primera es la de principio de siglo) también el derecho laboral está metido.

Si en algún lado va a haber eficacia horizontal es en el contrato de trabajo, por el poder que tiene el empleador como un particular, poder de facultades de policía, facultad disciplinaria, en derecho laboral hay principios de la contratación que no rigen en plenitud, como el pacta sunt servanda cuando el empleador ocupa el ius variandi o derecho de variación, me imagino que acá también es así. Y estas potestades del empleador son unilaterales, plusvariantes, etc., por lo tanto  es el derecho del trabajo un derecho extravagante que genera una cantidad muy fuerte de poderes. Ahora, yo diría que ahí tampoco se produce, en todo caso, una construcción laboral, más bien se desarrolla a nivel de lo que es el Tribunal Constitucional alemán y de poco a poco se va expandiendo a otras áreas. Entonces, yo diría que en una tercera etapa -si tú quieres, primero la de Weimar y México, segundo la de década 50 con el caso Lüth – es el informe francés Auroux.

La verdad es que el Estatuto de Trabajadores italiano, del 70, ya consagraba normas sobre los derechos fundamentales del trabajador dentro del lugar de trabajo; fue innovador y luego lo copió España, fue muy progresista el año 70 en Italia, pero la denominación ya más fuerte viene en los 80 con el informe Auroux sobre Reformas Laborales del Gobierno Socialista de Francia, de ahí pasa a España y luego llega a América Latina.

¿Qué es lo que podemos considerar dentro de los derechos inespecíficos de los trabajadores?, ¿esta lista es número clausus?

SG: Eso depende de cada sistema, en Chile la ley hace el trabajo sucio de decir qué derecho sí, qué derecho no, etc. O sea da un listado y está la integridad física, la integridad psíquica, el derecho a la vida, la libertad de opinión, la privacidad, la honra, la libertad religiosa, la libertad de trabajo, la libertad sindical, y la no discriminación, y eso es todo en Chile. Pero son más o menos las que están en el mundo, entre comillas digamos.

¿Entonces depende de la Constitución?

SG: Y de la ley y claro, del enunciado que se haga, porque siempre también hay derechos extra sistémicos, por ejemplo, en Chile el Tribunal Constitucional construyó el derecho a la propia imagen como derecho extra sistémico. La verdad es que el juez de letras o primera instancia en principio no puede aplicar directamente la Constitución (salvo vacíos), porque tiene restricciones institucionales.

En Chile, si se estima que una norma es inconstitucional el juez debe enviarla al Tribunal Constitucional, no puede llegar y decir yo aplico la Constitución por sobre la ley, salvo los vacíos o lagunas.. Y por ejemplo en Chile se excluyó por la ley la no discriminación en periodo de enganche o contratación, lo que ha sido muy criticado, dado que en mi país hay mucha discriminación por origen étnico y social, si la persona es humilde o no es humilde, por aspecto físico, etc., entonces hay un agujero negro que todavía hay que tratar de salvar.

Finalmente, ¿cuáles son los mecanismos de tutela de los derechos inespecíficos en el contexto chileno?

SG: Bueno, como ya señalé en Chile, el año 2006, copiando el procedimiento español se estableció el Procedimiento Específico de Tutela de Derechos Fundamentales. Yo diría sin conocer en detalle el derecho peruano, que es algo parecido al amparo, pero en vez de ser ante una corte, es ante un Juez de Letras o Laboral de primera instancia. Según el Código de Trabajo chileno, cualquier trabajador, en la ejecución del contrato, puede presentar un reclamo de Tutela de Derechos Fundamentales por discriminación, privacidad, integridad psíquica, etc., y eso genera un juicio que va unido a lo que es el nuevo procedimiento laboral en Chile. Este nuevo procedimiento ha acortado mucho los tiempos, los tiempos parecen muy de cuento de fantasía, en este minuto un juicio laboral demora 3 meses con sentencia definitiva, con apelación, 8 o 9 meses. Ahora cada vez va a haber más juicios así que se está previendo que se vaya a volver a alargar porque antes duraban 2 años. Entonces, que un juicio dure 2 años es un subsidio al empleador, el empleador se sienta a esperar, salvo que seas médico, abogado, o trabajador de elite. Entonces la reforma ha sido un exitazo, se ha acortado muchísimo la duración del juicio, hay un procedimiento abreviado para montos bajos, bajo los 3,000 dólares, entonces, por ejemplo, la nana (labores de hogar) te demanda y son 28 días con sentencia definitiva de promedio. Cabe decir que ha generado mucho escándalo a nivel de los juristas, porque los derechos fundamentales están muy bien cuando una  gran empresa hace una acción de amparo contra el Estado, pero cuando la nana o un trabajador precario te hace una acción de amparo…ha sido un escándalo para muchos. Muchos fanáticos de los derechos fundamentales cuando eran a favor de las grandes empresas, hoy en día están muy preocupados con esto de que la nana te pueda demandar por acoso sexual. En Chile no había, por ejemplo, sentencias sobre discriminación religiosa, pero ya tenemos una a favor de una señora musulmana. Ella ganó el juicio y sin que termine el contrato le tuvieron que pagar 10,000 dólares de indemnización de daño moral, la empresa tuvo que pedir disculpas, tuvo que hacer un seminario de no discriminación, etc.

Este procedimiento contempla lo que se llama la garantía de indemnidad, que es un derecho que viene, la doctrina de los españoles, la verdad es que viene del derecho norteamericano, es creada en el año 35 la Ley Wagner de EEUU, que es non retaliation. Entonces, si tú alegas por tus derechos, por ejemplo vas de testigo y te despiden, eso es automáticamente un atentado a un derecho fundamental. Esto está también incorporado en la ley chilena y ha habido muchos juicios por eso. Y entonces ha sido bastante exitoso. Junto con esta figura, en la ejecución del contrato y que conlleva daño moral está la posibilidad de demandar por despido atentatorio de derechos fundamentales.

En estos casos, el despido puede ser discriminatorio o atentatorio contra alguno de los derechos fundamentales mencionados, y también el despido puede ser discriminatorio “grave”. La diferencia es que el despido atentatorio de derechos fundamentales no lleva a la reinstalación del trabajador, en el fondo hay que pagar más y el despido discriminatorio grave implica, por el contrario, la reinstalación a elección del trabajador (que puede elegir ser indemnizado). Cuando se gana el juicio por despido atentatorio de derechos fundamentales, se generan los pagos del despido injustificado normal más una indemnización de 6 a 11 remuneraciones, que en mi opinión es por daño moral. Hay una discusión doctrinaria de si es por daño moral o es punitiva y ahí también ha habido muchos procedimientos que han sido bastante exitosos.

Lo que dijo la parte patronal es que esto iba a ser un desastre, que la indemnización iba a ser la bancarrota de la empresa, que cualquier trabajador iba a demandar por cualquier cosa. Entonces, se hizo una capacitación de este procedimiento a todos los jueces de Chile, la hicimos  varios profesores de derecho, lo hizo la Universidad Adolfo Ibáñez junto con el Instituto de Estudios Judiciales, ganamos una licitación y entonces se entrenó a los jueces. En materia de resultados, los jueces han sido sumamente criteriosos en decir qué son derechos fundamentales y qué no; porque cualquier cosa puede ser un derecho fundamental (por su textura amplia), no te pagué la hora extra y eso te causó angustia, te afectó tu integridad psíquica, y eso para ti subjetivamente es un problema de derechos fundamentales y la verdad es que para cuantificar, del 100% de los juicios, no más del 10% son este tipo, y termina en sentencia el 2 o 3% porque hay transacciones, hay acuerdos, el empleador pide disculpas, etc., situaciones verdaderamente impensadas hace algunos años en Chile.

Ahora, obviamente falta mucho, esto es como la primera piedra, un primer camino, pero le da la dignidad al trabajador, suena lindo pero hay pocos casos. Y bueno, igual creo que ha sido bastante exitoso, hay sentencias de discriminación por edad, que no había antes en Chile, sentencias de discriminación por discapacidad, de discriminación racial, sentencias de garantía de indemnidad, sentencias de prácticas antisindicales, sobre medidas de revisión, sobre uso de internet, sentencias de mobbing, sentencias de acoso sexual, etc. Muchos de estos casos uno antes los veía en las películas, tipo EE.UU., como en el film Filadelfia, donde Tom Hanks tenía sida y lo echaron y obtuvo indemnización, etc., y tú suspirabas y decías: “en nuestro país jamás vamos a tener un tipo de indemnización y de reparación así”. Ese tipo de situaciones se están produciendo con este nuevo procedimiento y esto tiene bastante contentos a los laboralistas. Obviamente el nuevo procedimiento no mejora las condiciones económicas que un trabajador quiere, lo que te decía, si es respetuoso de tu dignidad etc., y en Chile hay una carencia sindical brutal, por lo tanto el trabajador negocia individualmente su salario o sea no lo negocia…, es un verdadero contrato de adhesión, “lo toma o lo deja”. Entonces todavía hay muchos temas pendientes en Chile en materia sustanciosa, como la negociación colectiva y la consagración real del derecho de huelga. Esos son los temas del futuro.

[1] Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, Chile. www.glosalaboral.cl

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