Daniel Echaiz Moreno
Magister en Derecho de la Empresa PUCP
La doctrina del corporate governance aconseja la adopción de medidas adecuadas dentro del seno de la empresa para que todos los involucrados en ella vean satisfechas sus expectativas, a partir de la generación de valor para la propia empresa. Así, propiciar la participación de los trabajadores en el accionariado exige plantear una adecuada estrategia corporativa, en la cual habría que considerar a las clases de acciones, las acciones sin derecho a voto, las acciones en cartera, el derecho de adquisición preferente, el convenio parasocietario, las limitaciones a la transferencia de acciones, el incremento del quórum y las mayorías, el usufructo de acciones, las prestaciones accesorias, el menor dividendo y el listado bursátil de las acciones, entre otras cuestiones, todo lo cual viene encabezado por la selectividad del programa de stock options.
La selectividad implica que la sociedad decidirá a quién concederá las stock options, pudiendo ser a todos los trabajadores, a los trabajadores que cumplan un nivel mínimo, a los trabajadores clave, a los trabajadores más productivos, a los trabajadores más antiguos, a los trabajadores que desempeñan funciones ejecutivas, etc. Se trata pues de una loable discriminación positiva que debe promover la eficiencia del trabajador, la identificación con la sociedad, el trabajo por resultados, la generación de valor y la meritocracia. La estructuración de la operación podría darse de varias maneras, tales como: leveraged buy-out (LBO), cuando la compra es financiada por terceros, como un fondo de inversión (private equity); management buy-in (MBI), cuando la compra la realizan ejecutivos externos a la empresa;management buy-on (MBO), cuando la compra la realizan ejecutivos de la empresa; ymanagement buy-in management buy-on (BIMBO), cuando la compra la realizan conjuntamente ejecutivos externos a la empresa y ejecutivos de la empresa, entre otras. También podrían establecerse una cláusula tag along, según la cual el socio minoritario tendrá derecho a enajenar su participación accionaria en la sociedad cuando el socio mayoritario decida enajenar su participación accionaria (derecho de acompañamiento); y/o una cláusula drag along, en virtud de la cual podrá exigirse al socio minoritario la enajenación de su participación accionaria en la sociedad cuando el comprador pretenda adquirir la totalidad de las acciones en circulación con el fin de lograr el control societario (derecho de arrastre).
Las clases de acciones, creadas al amparo del artículo 88 de la Ley General de Sociedades (LGS), permitirán diferenciar a sus titulares en razón de los derechos que les correspondan, de las obligaciones a su cargo o por ambas cosas a la vez. Así, la sociedad contará con acciones clase A, acciones clase B, acciones clase C, etc., creadas por acuerdo de la junta general de socios, siendo que todas las acciones de una misma clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. Si la sociedad cuenta con clases de acciones entonces será necesario celebrar juntas especiales por cada una de dichas clases si los acuerdos de la junta general de socios afectan los derechos particulares de ellas, en atención al artículo 132 de la LGS. Bajo este orden de ideas, por ejemplo, la sociedad podría reservar las acciones clase A para los actuales socios y futuros socios estratégicos, las mismas que concederían el derecho a voto y el derecho de adquisición preferente, así como no tendrían limitaciones para su transferencia, mientras que las acciones clase B serían para sus trabajadores, las mismas que carecerían del derecho a voto y del derecho de adquisición preferente, teniendo limitaciones para su transferencia como la previa aprobación de los socios titulares de las acciones clase A.
Las acciones sin derecho a voto son un excelente mecanismo para captar inversionistas (como los trabajadores) que no intervendrán en la marcha societaria pues carecen del derecho político consustancial que es el voto, aunque sí tienen derecho a participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación, ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad, impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos, separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto social, y a la suscripción preferente de acciones, a tenor del artículo 96 de la LGS. El titular de las acciones sin derecho a voto gozará de un dividendo preferencial, aludido en el artículo 97 de la LGS, el mismo que podrá concederle una preferencia de rango (para cobrar dividendos antes que los otros socios) o una preferencia de cantidad (para cobrar más dividendos que los otros socios). Posteriormente, la sociedad podrá adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital social y sin reembolso del valor nominal al socio, entregándole a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad, de acuerdo a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 104 de la LGS; dichos títulos de participación son lo que antiguamente se denominaba los títulos de goce.
Las acciones en cartera significan la previsión de la sociedad ante el eventual ingreso de nuevos inversionistas (como los trabajadores), de modo que, por acuerdo de junta general de socios para el aumento del capital social, crea las acciones, con o sin derecho a voto, las mismas que se mantienen en cartera, sin ser suscritas, ni pagadas, ni emitidas, sin poder llevarse a la cuenta capital del balance general de la sociedad y sin que representen más del 20% del número total de las acciones emitidas, en aplicación del artículo 98 de la LGS. Los socios contarán con el derecho de suscripción preferente de las acciones en cartera, para lo cual el artículo 99 de la LGS prevé que recibirán sus certificados de suscripción preferente, los mismos que son valores mobiliarios representativos de derechos de participación, a la luz del artículo 258 de la Ley de Títulos Valores (LTV).
El derecho de adquisición preferente supone que el socio que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro socio o a un tercero deba comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás socios, a efectos que cada quien mantenga su participación accionaria dentro del capital social y, de ser el caso, se evite la incorporación de terceros a la estructura de capital de la sociedad. Este pacto lícito podrá incorporarse dentro del estatuto social, en virtud del artículo 55 inciso a de la LGS, limitándose sólo a una clase de acciones, de modo que los trabajadores no gocen de tal derecho, lo que supondría que, si bien cuentan con acciones, éstas no podrían transferirse libremente a un tercero, sin antes ofrecérselas a los actuales socios.
El convenio parasocietario significa que los actuales socios, en su totalidad o parcialmente, celebren un acuerdo que les permita formar un bloque accionario que actúe como tal, reforzando la posición que no tendrían en forma individual y aislada, con el propósito de contrarrestar la actuación de los trabajadores que se incorporen como socios. Dicho convenio parasocietario no requiere formalidad alguna, más que sea comunicado a la sociedad, a través del gerente general, no siendo un acto inscribible ante Registros Públicos, en atención a lo regulado en el artículo 8 de la LGS concordado con el artículo 3 inciso i del Reglamento del Registro de Sociedades (RRS).
Las limitaciones a la transferencia de acciones supondrá que los actuales socios establezcan a su favor el derecho de veto que tendrían cuando un socio trabajador decida transferir sus acciones, para frenar el ingreso de un socio no acorde a las expectativas de aquellos, o, a la luz del artículo 101 de la LGS, la prohibición temporal al socio trabajador que pretenda transferir sus acciones. Ambas circunstancias se sustancian a través de clases de acciones. Téngase en cuenta que siempre debe permitirse el derecho de salida del socio (que es una manifestación del derecho constitucional a la libertad de empresa, en su variante de salida del mercado), de modo que, ante el veto reiterado, la sociedad adquiera las acciones que se pretenden transferir y que la restricción temporal no supere los 10 años.
El incremento del quórum y las mayorías será conveniente si la estructura accionaria de la sociedad revela que los actuales socios tienen un porcentaje significativo. Así, el segundo párrafo del artículo 127 de la LGS permite que el estatuto social establezca quórum y mayorías superiores para la adopción de acuerdos, teniendo en consideración que la previsión normativa contenida en los artículos 125, 126 y 127 de la LGS es que la junta general de socios queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto (quórum simple); queda igualmente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto (quórum calificado); los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta general de socios (mayoría simple); e igualmente se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto (mayoría calificada). Con ello, la sociedad podrá cubrirse de la actuación concertada de los socios trabajadores, quienes eventualmente sindicarían sus votos mediante un convenio parasocietario.
El usufructo de acciones es una alternativa interesante para la sociedad si es que no desea que el trabajador se convierta en socio, pero sí que tenga derecho a los dividendos e, incluso, que ejerza los derechos de socio, sin serlo, según prevé el artículo 107 de la LGS. La sociedad podría emitir nuevas acciones, las mismas que serán suscritas por los actuales socios, quienes mantendrán la propiedad de dichas acciones pero las entregan en usufructo a los trabajadores, por cierto plazo.
Las prestaciones accesorias son prestaciones distintas al aporte que, en este caso, serían asumidas por los trabajadores al momento de incorporarse a la sociedad, a favor de la sociedad o de otros socios, siendo creadas por acuerdo de junta general de socios y debiendo determinarse su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, en atención al artículo 75 de la LGS. Dichas prestaciones accesorias no integran el capital social.
El menor dividendo conlleva a que la distribución de utilidades no se rija por la regla general según la cual ella se efectúa en proporción a los aportes al capital social, pudiendo fijarse entonces otras proporciones, como lo admite el primer párrafo del artículo 39 de la LGS. En este orden de ideas, la sociedad podría establecer que los trabajadores que se incorporen como socios tengan derecho a un dividendo en menor proporción a su aporte.
El listado bursátil de las acciones conlleva a que la sociedad inscriba sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV), en tanto son valores de oferta pública, de acuerdo al artículo 17 de la Ley del Mercado de Valores (LMV). Así, la sociedad adquiere la calidad de empresa pública, en el sentido que está disponible a la inversión del público; debe implementar políticas de transparencia para informar acerca de los hechos de importancia, por mandato del artículo 28 de la LMV; y se sujeta a la supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores (ex CONASEV), a la cual deberá presentar sus estados financieros auditados, preparados por auditores externos que se encuentran hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría, según dispone el artículo 260 de la LGS.
En conclusión, sí es viable que la sociedad emita acciones para sus trabajadores, a través de un programa de stock options, como un mecanismo de incentivo laboral y de cogestión empresarial. Para ello, será menester adoptar las medidas necesarias para estructurar la operación de stock options, debiendo considerarse la selectividad, las clases de acciones, las acciones sin derecho a voto, las acciones en cartera, el derecho de adquisición preferente, el convenio parasocietario, las limitaciones a la transferencia de acciones, el incremento del quórum y las mayorías, el usufructo de acciones, las prestaciones accesorias, el menor dividendo y el listado bursátil de las acciones, entre otras cuestiones.
