A través de un proceso de cumplimiento el Tribunal Constitucional ordena reglamentar el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas

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Por: Luis Alberto Huerta Guerrero
Profesor de Derecho Procesal Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú

El 23 de agosto del 2010 fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional la sentencia 5427-2009-PC, por medio de la cual se resolvió una demanda de cumplimiento presentada por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) contra el Ministerio de Energía y Minas, a fin de que éste emita normas y reglamentos internos que permitan hacer efectivo el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La demanda fue declarada fundada, por lo que se ordenó al Ministerio demandado que emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta, conforme a los lineamientos señalados en la sentencia del Tribunal. Respecto a este fallo resulta de especial importancia realizar los siguientes comentarios.

1. Alcances del proceso de cumplimiento

Como es sabido, el proceso de cumplimiento tiene por objetivo hacer frente a la inactividad de Estado respecto al cumplimiento de un mandato cierto y claro que se encuentre previsto en una norma legal o en un acto administrativo. Busca, en otras palabras, corregir la inacción del Estado en el desarrollo de sus funciones administrativas, razón por la cual es un proceso más cercano al Derecho Procesal Administrativo que al Derecho Procesal Constitucional.

Sobre el proceso de cumplimiento el Tribunal Constitucional ha emitido una extensa jurisprudencia de carácter vinculante, en la que ha precisado en qué casos corresponde presentar demandas de este tipo, por lo que llama la atención que en la sentencia 5427-2009-PC haya dejado de lado toda su línea jurisprudencial.

Afirmamos ello por cuanto la demanda se presenta para que se cumpla con lo dispuesto en un tratado sobre derechos humanos (el Convenio 169 de la OIT) y no en una ley o en un acto administrativo. En este sentido, la demanda debió haber sido declarada improcedente; sin embargo, el Tribunal opta por pronunciarse sobre el fondo de lo solicitado, con lo cual está admitiendo –indirectamente- que el Convenio 169 de la OIT tendría el rango similar al de una ley, pues sólo así se cumpliría el presupuesto procesal necesario para que proceda una demanda de cumplimiento. De hecho, en los fundamentos de votos de cuatro magistrados se afirma que el pedido de los demandantes no correspondía ser analizado en un proceso de cumplimiento sino a través de un amparo, pero aún así suscribieron el fallo.

Este caso refleja lo que suele ocurrir en el Perú, cual es la presentación de demandas que no cumplen con los presupuestos procesales, pero que finalmente son resueltas por el Tribunal Constitucional, con argumentos no del todo convincentes. Eso es lo que ocurre en el caso concreto, en donde el Tribunal realiza toda una amplia exposición sobre los alcances de la inconstitucionalidad por omisión, como justificación para pronunciarse sobre el fondo de lo planteado.

2. Etapas del proceso de consulta

Dado que la sentencia que estamos comentando se emite en un momento en el cual se encuentra en la Agenda del Pleno del Congreso de la República el debate sobre las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de la ley que desarrolla el derecho a la consulta, llama la atención que el Tribunal Constitucional, al desarrollar las etapas del proceso de consulta, se pronuncie sobre aspectos no contemplados en la norma actualmente en debate en el Congreso.

De modo particular, debe hacerse mención al fundamento 60 inciso g) de la sentencia, en la cual se señala que en una determinada circunstancia deben existir dos etapas de la consulta –mal llamadas por el Tribunal etapas de “negociación”. En este fundamento se precisa que si el pueblo indígena rechaza la medida propuesta, termina la primera etapa de la consulta, sin que la medida pueda ser implementada por el Estado, siendo necesario iniciar una segunda etapa, sólo después de lo cual –si nuevamente no se ha logrado un acuerdo o consentimiento- cabe que el Estado adopte la correspondiente medida legislativa o administrativa.

Estas dos etapas del proceso de consulta, aplicable según el Tribunal en los casos en que no se adopte un acuerdo inicial, no se encuentran previstas en el texto aprobado por el Congreso de la República. En un momento en el que uno de los temas de mayor controversia sobre la ley de consulta se refiere precisamente a qué es lo que ocurre cuando no se llega a un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas, y cuando existen fundados temores por parte de las entidades estatales de que un proceso de consulta pueda demorar la aprobación de decisiones de inversión económica necesarias para el país, la sentencia del Tribunal no ayuda al logro de consensos, y por el contrario, contribuye a generar incertidumbre sobre la materia. Asimismo, queda en claro que se trata de un punto que corresponde ser evaluado por el legislador democrático y no por la magistratura constitucional.

3. Mandato al Ministerio de Energía y Minas

Para el Tribunal Constitucional, el marco normativo emitido por el Ministerio de Energía y Minas sobre la participación de los pueblos indígenas en los procesos orientados a la adopción de una medida administrativa no puede ser calificado como un proceso de consulta, según el contenido del derecho reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Por ello, establece determinadas pautas sobre cómo debe ser realizado este proceso y ordena al Ministerio dictar un marco reglamentario conforme a dicha pautas.

Con ello, el Tribunal está dejando en claro que el Estado peruano no cuenta con un marco regulatorio sobre el derecho a la consulta previa, ni siquiera a nivel reglamentario, fundamento suficiente para que empiecen las demandas antes los órganos internacionales de protección de derechos humanos contra el Estado peruano por haber adoptado determinadas medidas administrativas y legislativas sin respetarse el derecho a la consulta previa.

Además, con el fallo del Tribunal se produce una situación bastante particular, pues el marco reglamentario que dicte el Ministerio de Energía y Minas –si es que lo dicta- tendrá como pauta de referencia una sentencia del Tribunal Constitucional y no una ley expedida por el Congreso de la República. Se estará, por lo tanto, ante un desarrollo reglamentario de un derecho, cuando lo que debería existir es un desarrollo legal del mismo, más aún si se trata de un derecho reconocido en un tratado sobre derechos humanos.

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Un pensamiento en “A través de un proceso de cumplimiento el Tribunal Constitucional ordena reglamentar el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas

  1. Felipe Johan León Florián

    Estimado doctor, unas acotaciones a su post. La sentencia del TC no sólo no dice o sugiere que el Convenio 169 sea una ley, sino que expresamente reconoce su rango constitucional, como tratado de derechos humanos. El ingresar a resolver a través del proceso de cumplimiento es un problema, pero el Tribunal lo afronta con distintos argumentos, sobre ellos debemos discutir, pero no se abandona la jurisprudencia de un modo arbitrario. Sobre las etapas del proceso, sabemos que la única diferencia entre la sentencia y el proyecto de ley es en las dos rondas que usted menciona, no más. Por otro lado, las etapas se redactaron como una orientación ante la falta de regulación mínima, pero pueden modificarse siempre que se respete la esencia y finalidad de la consulta. Dice usted que dos etapas afectan las inversiones, habría que preguntarse entonces, ¿es ese el único derecho en juego? Por último, la sentencia dice, en los fundamentos 66 a 69, expresamente que de dictarse la ley (que no se sabe cuando) el reglamento debe adecuarse a ella. La responsabilidad internacional al Estado no será imputada por existir esta sentencia, sino por la inacción del Estado, que es evidente aún si esta sentencia no hubiera sido emitida.

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