ELECCIÓN DE AUGUSTO FERRERO COSTA COMO MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO
Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El viernes 25 de agosto de 2017, el Congreso de la República eligió al abogado Augusto Ferrero Costa (Lima, 1944) como magistrado del Tribunal Constitucional, en reemplazo de Oscar Urviola Hani, elegido en el 10 de junio de 2010 y cuyo mandato expiró en junio de 2015. De acuerdo con el artículo 201º de la Constitución Política de 1993, se requería el voto a favor de ochenta y siete (87)  congresistas. Al final, cien (100) votaron a favor de la elección de Ferrero Costa y diez (10) en contra. Hubo tres (3) abstenciones. Si bien no se consiguió una posición unánime, la alta votación alcanzada refleja el amplio consenso que existió entre las diferentes agrupaciones políticas.

Augusto Ferrero Costa. Fuente de la foto: Universidad de Lima.

Mediante la Resolución Legislativa del Congreso Nº 002-2017-2018-CR, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de agosto de 2017, se oficializó la designación de Ferrero Costa como nuevo magistrado del Tribunal. Juramentó el cargo el 4 de setiembre de 2017, el cual ejercerá por un período de cinco años, es decir, hasta el 2022.

Desde el ámbito académico, toda elección de magistrados del Tribunal Constitucional debe merecer atención, siendo importante identificar en cada proceso los aspectos que deberían mejorarse a futuro y resaltar lo que haya resultado positivo. Por ello, en este post daré cuenta de algunos temas que surgieron durante el procedimiento de elección del ahora magistrado Ferrero Costa, a partir del debate que hubo en el Pleno del Congreso de la República en su sesión del viernes 25 de agosto de 2017, cuyo Diario de Debates se encuentra disponible en la página web del órgano legislativo.

Elección por invitación

Conforme al artículo 8º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la elección de los magistrados de este colegiado se inicia con la conformación de una Comisión Especial al interior del Congreso de la República. En el proceso que comentamos, el 3 de agosto de 2017 el Pleno del Congreso aprobó la conformación de esta Comisión, la cual estuvo integrada por portavoces titulares de grupos parlamentarios (seis en total) y presidida por el Presidente del Congreso en calidad de miembro supernumerario.

La modalidad escogida para la selección de candidatos fue la Especial, es decir, por invitación, prevista en el artículo 8º de la LOTC (modificada el 2012 mediante la Ley Nº 29882). Esta modalidad fue aprobada por la Junta de Portavoces el 9 de agosto de 2017. Luego de ello, hubo una etapa de recepción de propuestas, en la cual el grupo parlamentario Acción Popular propuso la candidatura del señor Ferrero Costa. Esta propuesta única fue aprobada por la Comisión Especial y puesta en conocimiento del Pleno del Congreso. Toda esta información aparece en el informe de la referida Comisión, de fecha 15 de agosto de 2017, disponible en la página web del Congreso de la República, que contiene la hoja de vida del magistrado Ferrero Costa.

En la modalidad de selección de candidatos por invitación, los espacios en donde se discute la idoneidad de los mismos para el cargo son la Comisión Especial y el Pleno del Congreso. En este último, durante el debate del 25 de agosto de 2017, un congresista afirmó que su agrupación política votaría en contra del candidato Ferrero Costa, no por discrepar de sus cualidades profesionales sino por la ausencia de un proceso de selección de candidatos con mayor espacio para su evaluación. En este sentido señaló:

“Entonces, creemos, Presidente, que mientras el Congreso no tenga un procedimiento para elegir de manera transparente, meritocrática, calificada, tan importantes candidatos a tan importantes cargos del Estado, en esas condiciones nosotros consideramos que mientras no se apruebe ese procedimiento, en realidad, vamos a expresar nuestro voto en contra” (página 8 del Diario de Debates).

Sobre el mismo tema, pero desde otra perspectiva, un congresista señaló que el procedimiento elegido era el que “menos puede afectar el honor y las trayectorias de las personas” (página 16).

Tomando en cuenta las experiencias pasadas, cualquier procedimiento previsto para la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional siempre va a presentar aspectos positivos y negativos, sea a partir del marco normativo que lo regule (por presentar omisiones o por sobre regulación) o por la forma que se aplique en la práctica. Dado que se trata de una elección a cargo de un órgano político del Estado, en donde la alta votación prevista en la Constitución requiere un consenso muchas veces difícil de alcanzar, lo mínimo que debe garantizar el Congreso de la República es la transparencia en torno a los candidatos que son propuestos y el debate público sobre su perfil por parte de todas las agrupaciones políticas.

Ponderación entre la necesidad de la elección y el procedimiento de elección

En el Perú, los procesos de elección de magistrados del Tribunal Constitucional a cargo del Congreso de la República, conforme a lo previsto en la Constitución de 1993 y desde 1996 hasta la fecha, siempre han presentado dificultades, especialmente para lograr el consenso entre las diferentes agrupaciones políticas respecto a los candidatos propuestos.

Por ello, desde una perspectiva política, en algunas ocasiones la oportunidad de alcanzar ese consenso prima ante algunas observaciones que puedan presentarse y que pueden ser subsanadas o que no representan un problema real para el funcionamiento del Tribunal. Esto se evidenció en el proceso de elección que venimos analizando, que implicaba adoptar una decisión que se encontraba pendiente desde junio de 2015, sobre lo cual un congresista señaló:

“Sin embargo, presidente, en coherencia con el tiempo que se ha tenido para revisar el currículum del doctor Ferrero, con la evaluación que se hizo en la comisión encargada por este Pleno, y con las conclusiones alcanzadas presidente, tenemos que tomar una decisión más allá de nuestras válidas preocupaciones, más allá de nuestros válidos temores, el Congreso tiene que saber tomar las decisiones en el momento que le corresponde […]” (página 15 del Diario de Debates).

Se observa aquí que la prioridad para proceder a la elección, se da en atención a la necesidad que el Congreso cumpla con el mandato constitucional que le otorga competencia para elegir a los integrantes del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de las eventuales observaciones al candidato y en atención al tiempo que hubo para revisar su perfil profesional por parte de los congresistas.

Experiencia en Derecho Constitucional

Durante el debate en el Congreso se planteó la cuestión sobre si un candidato a magistrado del Tribunal Constitucional debe ser especialista en Derecho Constitucional. Respecto a este tema, hubo opiniones en torno a que ello no era necesario, lo que se evidenciaba en que el Tribunal ha tenido, y tiene actualmente, magistrados que no son de la referida especialidad, sin perjuicio de lo cual algunos han realizado una importante actividad. En este sentido, un congresista señaló:

“Pero también es bueno recordar que, por ejemplo, el magistrado Urviola no es un constitucionalista, es un especialista en derecho de la empresa; que la doctora Delia Revoredo no era constitucionalista, sino que era una especialista en derecho internacional privado; que el doctor Vergara era un especialista en procesal civil; que Beaumont Callirgos era un especialista en comercial. Señores, no pongamos excusas” (páginas 19 y 20 del Diario de Debates).

Por su parte, otro congresista manifestó lo siguiente:

“[…] se aduce que [el candidato] no tiene experiencia en materia constitucional. Uno de los magistrados que obtuvo de este Parlamento una de las más altas votaciones para su elección es el actual presidente del Tribunal Constitucional, don Manuel Mirando [sic] Canales. Y quien es abogado aquí no me va a contradecir, especialista en derecho civil y derecho procesal civil. ¿Está haciendo una labor deficiente? Ha sido consecutivamente elegido magistrado del Tribunal Constitucional” (página 23 del Diario de Debates).

Con relación a este tema, se encuentra pendiente por parte de la doctrina nacional analizar qué proporción del Tribunal Constitucional debe estar compuesta por especialistas en Derecho Constitucional, a fin de que este órgano de control pueda cumplir adecuadamente sus funciones. Ello implicaría evaluar de forma previa qué conformación ha tenido el Tribunal desde 1996, qué períodos pueden ser considerados como los de mejor labor y cuál fue en esos períodos la contribución de los magistrados especialistas en Derecho Constitucional.

Actividades previas en el litigio y conflicto de intereses

La experiencia previa en el litigio es un tema que debe ser tomado en cuenta al momento de la elección de un magistrado del Tribunal Constitucional. Si hubiera un conflicto de intereses, el candidato debe demostrar que tiene las suficientes cualidades profesionales y personales para inhibirse, sin que nadie se lo solicite, en los casos en donde de forma previa haya intervenido como abogado de alguna de las partes. Lo importante para todo candidato es que se evalúe de forma previa en qué casos ha intervenido y cómo fue su actuación en tales procesos.

Durante el debate en el Pleno se planteó el tema del conflicto de intereses. En este sentido, un congresista señaló que se debe extender a los abogados litigantes la regla establecida en el último párrafo del artículo 201º de la Constitución, que dispone que “no pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación”. Al respecto señaló:

“Si este criterio, señor Presidente, lo hacemos extensivo a los abogados litigantes que tienen conflicto de intereses, es también lógico suponer que el espíritu de nuestra Constitución sería que los abogados que tienen causas pendientes y estén en el momento de ser elegidos o los días previos o en las semanas o meses previos, están litigando contra el Estado, no tienen la idoneidad suficiente como para ser elegidos miembros del tribunal” (páginas 5 y 6 del Diario de Debates).

En el caso concreto de la candidatura del señor Ferrero Costa, se solicitó al Tribunal Constitucional que pudiera brindar información sobre los casos en donde aparecía como representante legal. El oficio de respuesta fue leído en el Pleno, en el cual se dio cuenta que existía información sobre dos procesos en donde ejercía la defensa de la parte demandante y sobre una reunión con una magistrada a propósito de otro caso.

Sobre este tema, un congresista manifestó lo siguiente:

“¿Qué abogado de nota no va a tener una causa en el Tribunal Constitucional? ¿Qué abogado constitucionalista no va a tener una causa que defender? Si no la tuviera más tendríamos que durar, porque no es un hombre competente que pueda haber llegado al Tribunal Constitucional. Así es que un argumento absolutamente deleznable y carente de sentido. Más bien podría haber más causa si eso no significa absolutamente nada, señor presidente.

Y estoy seguro que de acceder a este nombramiento el doctor Ferrero en la causa que pueda él haber auspiciado se abstendrá y no participará ni ejercerá ningún tipo de influencia sobre ninguna otra persona” (página 10 del Diario de Debates).

En la misma línea, y haciendo referencia a ex magistrados del Tribunal, otro congresista manifestó:

“Así que yo creo, Presidente, que además, todos los miembros del Tribunal Constitucional desde que se inició hasta el día de hoy han sido abogados en ejercicio casi todos, excepto quizás el doctor Ricardo Nugent, el resto han sido abogados en ejercicio y los tres famosos magistrados defenestrados en época del Fujimorismo, Rey Terry, Aguirre Roca y Delia Revoredo Marsano, habían sido abogados en ejercicio y no tuvieron miramientos para enfrentarse al régimen Fujimorista de aquel entonces, no tuvieron miramientos y eran abogados en ejercicio. Y el abogado el juez constitucional que ahora se va a reemplazar, Urviola, fue 20 años abogado o parte del buffet de abogados del aparato legal del Banco de Crédito.

Y yo en el caso nuestro de Acción Popular que se eligió no por nosotros, sino por este Pleno con minoría de Acción Popular los eligió a Javier Alva Orlandini que era abogado y que fue uno de los grandes presidentes del Tribunal Constitucional conforme todo el mundo lo sostiene” (páginas 17 y 18 del Diario de Debates).

Otro tema pendiente de estudio por parte de la doctrina nacional es evaluar en qué proporción el Tribunal Constitucional debe estar compuesto por abogados que hayan tenido experiencia en el litigio, a fin de que este órgano de control pueda cumplir adecuadamente sus funciones. Ello implicaría evaluar de forma previa qué conformación ha tenido el Tribunal desde 1996 y qué aportes brindaron, desde su experiencia ante los tribunales, los magistrados que tuvieron experiencia previa en el litigio.

Antecedentes políticos

Los antecedentes de actividad política de un candidato a magistrado de Tribunal Constitucional no lo descalifican. Ello implicaría asumir que los partidos políticos, base esencial de la democracia, no puedan tener entre sus militantes a personas con reconocidas capacidades jurídicas. Lo importante es que los candidatos puedan demostrar, con su conducta pública previa, que una vez asumido el cargo, pueden ejercerlo con independencia de presiones políticas, incluso de la agrupación política con la que estuvieron vinculados.

En el debate al que estamos haciendo referencia se mencionó el caso de un destacado líder de una agrupación política, que incluso llego a ser Presidente del Tribunal Constitucional en uno de los momentos en donde este órgano de control requería posicionarse institucionalmente, en el marco del proceso de transición por el que estaba atravesando el país. En este sentido, un congresista señaló:

“Yo quiero detenerme, presidente, en la objeción que se ha hecho de haber tenido [el señor Ferrero Costa] el error de participar en algunas junta electorales hace algunos años. Fue presidente del Senado de este Parlamento y senador obviamente Javier Alva Orlandini. Y valgan verdades que tuve reparos a su magistratura en el Tribunal Constitucional; sin embargo, el tiempo demostró lo equivocado que estaba. Él supo perfectamente distinguir lo que es un quehacer político con una delicada responsabilidad de magistrado del Tribunal Constitucional”.

Al igual que en los supuestos anteriores, corresponde que se realicen estudios que evalúen el papel que tuvieron personas pertenecientes a agrupaciones políticas en el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal y su posicionamiento institucional, pero sobre todo, en su relación con otras instituciones del Estado y al interior del propio Tribunal, en donde se requiere contar con habilidades especiales para lograr consensos jurídicos, lo que es una característica que por lo general tienen quienes han tenido una amplia y variada experiencia en el ámbito político.

Reflexiones finales

Toda elección de magistrados del Tribunal Constitucional debe merecer una reflexión sobre el procedimiento que se llevó a cabo en el Congreso de la República. Asimismo, debe ser tomada como una oportunidad para reflexionar sobre el perfil de las personas que integran este órgano jurisdiccional y las tendencias jurídicas al interior del colegiado, que permita mantener en el Tribunal el necesario equilibrio de posiciones que siempre debe existir en la instancia responsable de la defensa de la Constitución y los derechos fundamentales.

Lima, 13 de setiembre de 2017

Enlaces relacionados:

Votación en el Pleno del Congreso para la elección de Augusto Ferrero Costa como magistrado del Tribunal Constitucional (fuente: Congreso TV).

Votación en el Pleno del Congreso para la elección de Augusto Ferrero Costa como magistrado del Tribunal Constitucional (fuente: Panamericana Televisión, programa “24 horas”).

Ceremonia de juramentación del magistrado Augusto Ferrero Costa (Fuente: Tribunal Constitucional).

Nota: Los nombres de los congresistas que intervinieron en el debate han sido omitidos de forma intencional, pues lo que interesa resaltar es el contenido de su intervención antes que la agrupación política a la que pertenecen.

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