De acuerdo al orden propuesto, correspondería tratar el principio de protección especial de la infancia, adolescencia, maternidad y ancianidad.
Sin embargo, un punto olvidado es el referido a la trascendencia del principio de promoción del matrimonio en el régimen de sociedad de gananciales.
Nuevamente recordamos que la regulación de nuestro Código Civil de 1984 responde a los postulados de la Constitución de 1979. Según esta Carta Magna, el principio era de protección de la familia matrimonial.
Resulta evidente que el régimen patrimonial del matrimonio debe regular los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y del mercado. No obstante, la revisión de las disposiciones sobre sociedad de gananciales contenidas en el Libro III del Código Civil nos evidencia que éstas han tenido una especial preponderancia en regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cónyuge. Puede concluirse que, por efecto del principio de protección de la familia matrimonial, el legislador estimó que le mandato constitucional suponía cautelar lo más posible el patrimonio familiar, sustento económico de la familia, de la acción de terceros. ¿Cómo lo hizo? La revisión, por ejemplo, de los artículos 307 y 308 del Código Civil nos lo demuestra.
En el artículo 307 del Código Civil se establece: “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”. De acuerdo con ella, la responsabilidad subsidiaria del patrimonio social se hará efectiva, si:
a) Se acredita la falencia del activo propio del cónyuge deudor. Como la obligación pesa directamente sobre el que lo contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garantía el patrimonio del deudor, se prescribe la previa comprobación de la falencia de aquél, la que una vez demostrada funcionará la mencionada responsabilidad subsidiaria.
b) Se comprueba que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. Esta disposición no desvirtúa el régimen de separación de deudas personales que hace gravitar el pago sobre los bienes propios, porque es condición que la deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habrá quedado establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales.
La pregunta es, ¿a quien corresponde la carga de probar estos extremos? La respuesta es evidente: al tercero acreedor. Éste deberá asumir una carga probatoria destinada a evidenciar la intimidad familiar de los cónyuges, quienes tratarán de evitarlo. Resulta claro que, de no acreditarse tales extremos, no será procedente que los bienes sociales respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge.
El mismo comentario debe hacerse al artículo 308 del Código Civil cuando establece que “los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”.
Debe agregarse que las normas del régimen de sociedad de gananciales no se refieren a los derechos y acciones que tienen los acreedores como efecto de las obligaciones. Ni tendría por que hacerlo, por cuanto las disposiciones del Derecho de Familia no constituyen un compartimiento estanco al cual no pueda referirse las reglas generales del Derecho de Obligaciones. Es evidente, pues, que el sistema jurídico constituye un conjunto interrelacionado y complementario; por lo que es procedente remitirse a una parte de él para resolver un asunto no regulado en otro.
Pero, a pesar de ello, el principio de protección de la familia matrimonial de la Constitución de 1979 otra vez extiende su manto cuando se trata de embargar bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges. La referencia a los artículos 307 y 308 del Código Civil advierten ello: sólo si se acreditan los extremos para que funciones la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales, éstos podrán ser embargados por la deudas personales de uno de los cónyuges.
De otra parte, por el principio contenido en el artículo 309 del Código Civil (“La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación”) y siempre que se acredite el provecho o beneficio dela deuda personal para la familia, se determina la garantía general patrimonial de los acreedores por las deudas personales de uno de los cónyuges: por éstas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. A partir de ello, es evidente que el acreedor podría dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. Si éstos no fuesen suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria de dirigirse contra la parte de los bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.
Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponderá al deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales, aparecen dos posiciones encontradas: una, que niega toda posibilidad de embargo sobre tales bienes; y, otra, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo. En cualquier caso, el acreedor no verá hacer efectivo el cobro sino hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Otra vez la pregunta: pero, ¿porqué el sistema jurídico es así? Otra vez la respuesta: por el principio de protección de la familia matrimonial de la Constitución de 1979 que influyó en el Código Civil de 1984.
Creemos que no debemos insistir en lo evidente: por efecto del principio de protección de la familia matrimonial, el legislador estimó que le mandato constitucional suponía cautelar lo más posible el patrimonio familiar, sustento económico de la familia, de la acción de terceros. Empero, como ya se ha señalado, resulta evidente que el régimen patrimonial del matrimonio debe regular los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y del mercado.
Hoy, en la Constitución de 1993 aparecen otras consideraciones no previstas en la Constitución de 1979: principalmente, los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio (artículo 4), de garantía de los contratos (artículo 62) y de protección del consumidor (artículo 65). Ahora, se impone una nueva realizar una nueva ponderación en la que realmente se aprecie el respeto a la libertad de contratar y a los mecanismos de protección previsto en el contrato o contemplados en la ley frente al incumplimiento contractual; se considere que los cónyuges participan en el mercado como agentes económicos y que, la intervención -generalmente- de las familias es en la condición de usuarios o consumidores finales, merecen la protección que dispensa la Constitución, sin descuidar además la atención que merece cautelar el patrimonio conyugal sustento económico de la familia.
Dentro de este nuevo esquema, la sustitución de la sociedad de gananciales por el régimen patrimonial de separación de patrimonios se impone como la mejor solución ante el incumplimiento contractual del cónyuge deudor.
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Con relación al principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho en la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional, con la STC 06572-2006-PA/TC, ha confirmado el criterio ya asumido en la STC 09708-2006-PA/TC.
En efecto, se trata de un caso en el que la demandante solicitó se le otorgue una pensión de viudez, conforme con el D.Ley 19990 alegando tener una declaración judicial de unión de hecho. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 53 de la aludida norma, es condición para acceder a la pensión de viudez el acreditar la celebración del matrimonio civil. Siendo así, el problema consiste en dilucidar si procede o no reconocer la pensión de sobrevivientes a la pareja de hecho supérstite.
Previamente, el Tribunal Constitucional hace un repaso de los pronunciamientos emitidos: “Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implícita (se refiere a la STC 02719-2005-PA/TC), por medio de otra sentencia se rechazó tal supuesto (se refiere a la STC 03605-2005-PA/TC), aceptándose luego tal hipótesis (se refiere a la STC 09708-2006-PA/TC)” (los agregados son nuestros). De estas sentencias, ya hemos dado cuenta en comentarios anteriores.
En el rubro sobre la tutela de la familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y la pluralidad de estructuras familiares, el Tribunal Constitucional, da cuenta del proceso de evolución de la protección de la familia; señalando que en el constitucionalismo de inicios del siglo XX “se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era cabeza de familia dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar”. Agrega que los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. “Y es que al ser éste un institito ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas”.
Sin embargo y sin advertir la desvinculación entre familia y matrimonio de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional indica que “el texto constitucional no abona en definir el concepto (de familia). Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio,…” (el agregado es nuestro).
Admitiendo que en el sistema constitucional vigente la familia que se protege es una sola sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial, el Tribunal Constitucional reitera ello: “sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad”. Añade que “no podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familiar trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella”.
Sobre esto último, si bien destaca que “esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos”, omite explicar la armonización entre los principios de protección de la familia, promoción del matrimonio y de reconocimiento integral de la unión de hecho.
Pasando al punto sobre el reconocimiento jurídico de la unión de hecho, el Tribunal Constitucional también hace un repaso de su evolución que va desde la negación de efectos legales, por haber sido concebida como “una forma de vida inmoral”, hasta el reconocimiento de efectos legales, “por el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado”.
El Tribunal Constitucional destaca la principal preocupación del constituyente de 1979 en considerar los efectos patrimoniales que se derivan de la unión de hecho: “…, a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas unione, en cuanto les sea aplicable”. Aunque el Tribunal Constitucional no lo indique, esta principal consideración y el principio de protección de la familia matrimonial, determinaron que en aquella época, la unión de hecho no sea considerada una manera de fundar una familia.
Analizando el artículo 5 de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional advierte las características de la unión de hecho: se trata de una unión monogámica heterosexual, sostenida por quienes no tienen impedimento alguno para casarse, con vocación de habitualidad y permanencia (confirma el plazo de 2 años contínuos del artículo 326 del Código Civil), mantenida de manera pública y notoria, que conforma un hogar de hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales.
En cuanto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis de que este régimen patrimonial es único y forzoso para los convivientes por imposición constitucional: “Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito”.
De otra parte y coincidiendo con lo expuesto sobre que la expresión “hogar de hecho” basta para entender que la creación de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes, el Tribunal Constitucional reitera el criterio según el cual “las parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen cónyuges”. A partir de la admisión de ese “aparente matrimonio”, en la que los efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes, se reconoce obligaciones no patrimoniales. Así, el Tribunal Constitucional explica que “sería una interpretación bastante constreñida con la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aún, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (artículo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución”.
De acuerdo a estas consideraciones, el Tribunal Constitucional advierte que una simple lectura del artículo 53 del D.Ley 19990 determinaría la desestimación de la demanda desde que en dicho artículo no se contempla que las parejas de hechos sobrevivientes accedan a una pensión de viudez. Sin embargo, destaca que “el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la pretensión de la actora exclusivamente desde la ley, cuando por el contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del ordenamiento jurídico”.
De acuerdo con ello, el Tribunal Constitucional señala la inconstitucionalidad sobreviviniente del artículo 53 del D.Ley 19990, que fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933 y que no compatibiliza con la Constitución de 1993, que es el marco para su interpretación y aplicación.
El Tribunal Constitucional estima que, interpretando el artículo 53 del D.Ley 19990 a la luz de la Constitución de 1993, le corresponde a la demandante la pensión de viudez, no sólo por haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional y ser la unión de hecho un tipo de estructura familiar que está involucrada en tal mandato de protección, sino además por existir un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el derecho-principio de igualdad. Se recuerda que en el Sistema Privado de Pensiones las parejas de hecho sobrevivientes son beneficiadas con la pensión de viudez de acuerdo con el artículo 117 del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. Siendo así, se hace una diferenciación entre iguales desde que la situación es equivalente: la contingencia que implica la muerte del conviviente.
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que “en definitiva , el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la unión por medio de documentación idónea para ello” y cumpla con los requisitos para acceder a la pensión, que “son los mismos requeridos a las viudas en el artículo 53 del Decreto Ley 19990”.
Es plausible que el máximo intérprete de la constitucionalidad haya, por fin, delimitado el modelo de familia de la Constitución de 1993, reconociendo que la familia que se protege es tanto la que nace de un matrimonio como de una unión de hecho; congratulándonos, también, al ver plasmados los criterios expuestos en trabajos anteriores y en estos comentarios. Leer más »

Bajo el principio de libre ruptura, la unión de hecho termina por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de ellos. También termina en supuesto en los que la conviviencia resulta imposible sosteneral, como son los casos de muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia.
Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales.
En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, el artículo 326 del Código Civil contempla que el exconviviente abandonado pueda exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daños que pueda sufrir el abandonado como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de los sentimientos, etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades económicas que enfrente el abandonado para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propósito d ela conducta del abandonante que demuestra la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de su obligación natural de alimentos.
En lo que se refiere a la pensión, ésta se sujeta, en lo que fuere pertinente, a las disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es así, por cuanto el fundamento ético de la obligación alimentaria es el mismo para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a la obligación legal de prestar alimentos a favor del exconviviente abandonado las disposiciones sobre fijación de los alimentos (artículo 481), el criterio para el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículo 482), los parámetros para le exoneración del obligado a prestar los alimentos (artículo 483) y los casos en que se extingue la obligación alimentaria (artículo 486).
Por otro lado, el juez considerará las circunstancias personales del alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias personales podrían determinar en algunos casos, la cesación de la obligación de prestarlos.
Con relación a los exconvivientes, las circunstancias personales que podrían presentarse serían o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una nueva unión de hecho.
Al respecto, si es el exconviviente abandonado (el alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho, resulta claro que la obligación alimentaria que pesa sobre el exconviviente abandonante (el alimentante) debe cesar por corresponder, ahora, la prestación de alimentos al cónyuge o al nuevo compañero, según el caso. El primero asume la obligación legal de dar alimentos a su consorte, en atención al deber de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligación natural de prestar alimentos a su compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.
En cambio, si es el exconviviente abandonante (el alimentante) el que contrae matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la obligación alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que determinó la fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el fundamento último para su regulación en la ley, sin que tales acontecimientos afecten tal circunstancia. Así, si el exconviviente abandonante (el alimentante) contrae matrimonio, atenderá la obligación alimentaria que la ley impone con los bienes de este matrimonio. Ello se concluye cuando el artículo 316, inciso 2, del Código Civil dispone que “son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas”. Si se encuentra en el régimen de separación de patrimonios, la obligación alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y será pagada con sus bienes propios, de acuerdo con el artículo 328 del Código Civil. Ahora, si el exconviviente abandonante (el alimentante) sostiene una nueva unión de hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución concordado con el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil. Leer más »

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así por tratarse de una estado de familia de hecho.
Al respecto, cabe precisar que la creación de registros municipales para la inscripción de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la Constitución de 1993. Al contrario, resulta concordante con él, desde que permitirá la acreditación inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unión de hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de protección de la familia. Recuérdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la derogada Constitución de 1979, en donde de la unión de hecho no surgía una familia y que, por tanto, el establecimiento de tales registros resultaba vulnerando el modelo de familia de aquella Constitución de 1979 que se basaba en la idea que sólo del matrimonio nace la familia.
La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Sentencia en Casación Nº2623-98 JAEN ha precisado que “la declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable”.
Sobre este último punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración en un proceso, según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros. Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento judicial. Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta atención.
En cambio y con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión constante de estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años continuos. Cabe considerar el valor probatorio de la partida de matrimonio religioso, sin haberse celebrado el matrimonio civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC 498-99-AA ha señalado que “dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles”.
La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal, requiriendo el Código Civil la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta última exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello, debería eliminarse tal requerimiento.

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De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese régimen es el de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.
De estas precisiones, se advierte claramente que los convivientes no pueden convenir una “separación de patrimonios” para regular sus relaciones patrimoniales. La previsión constitucional evidencia lo expuesto cuando señala que la unión de hecho “da lugar a una comunidad de bienes”.
El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el Código Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicación de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.
Ahora, cuando en el texto constitucional se señala que la comunidad de bienes está sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, se debe apreciar que la aplicación extensiva que propone de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes tiene límites. Ello se comprueba con la frase “en cuanto le fuere aplicable”. Esto quiere decir que no se trata de una aplicación automática de tales disposiciones, sino sólo de aquellas que resulten pertinentes. Vale decir, que ante un problema patrimonial de los conviventes la solución se debe encontrar, en primer lugar, en las normas del régimen de sociedad de gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la impertinencia de tal aplicación extensiva, sólo en este caso la respuesta estará en las disposiciones del régimen de copropiedad. Del texto constitucional no se infiere una aplicación conjunta o concordada de las normas de sociedad de gananciales con las de copropiedad. De acuerdo con ello, discrepamos de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en un caso en que se discutió si para disponer de un bien común se requería la intervención de ambos convivientes. Así, en la STC 498-99-AA el Tribunal Constitucional precisó que “la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual “para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer…”. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, “las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1. Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien…”.
Pero, ¿cómo saber cuando una norma de sociedad de gananciales es pertinente o no aplicar a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta se encuentra en los límites de la aplicación extensiva que deberán ser apreciados caso por caso. No obstante, los límites pueden ser deducidos de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes; y, b) la inaplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos.
Así, por ejemplo, no resulta pertinente aplicar la previsión del artículo 296 del Código Civil según el cual los cónyuges pueden modificar su régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto el régimen patrimonial de los convivientes es único y forzoso; no pudiendo, por tanto, sustituir -durante la convivencia- la comunidad de bienes impuesta por mandato constitucional. Se trata del respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes. Otro ejemplo es el referido a la impertinencia de la aplicación del artículo 324 del Código Civil que establece la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho, por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de producirse derechos comunitarios.
De otro lado, también no es pertinente aplicar lo establecido en el artículo 312 del Código Civil relativo a la prohibición de contratar entre cónyuges respecto de bienes sociales, por cuanto es una norma que restringe la libertad de contratación; o, el artículo 315 del Código Civil sobre la intervención del marido y la mujer para disponer de bienes sociales, en tanto restringe el derecho de propiedad. En el primer caso, las normas de copropiedad garantizan la libertad de los convivientes para contratar entre sí; y, en el seguno, precisa el acuerdo unánime de los convivientes para disponer del bien común.
Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuándo son o no aplicables las normas del régimen de sociedad a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la adquisición de los bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien propio.
De manera general, debe considerarse pertinentes las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales relativas a la calificación de los bienes, la responsabilidad por la obligaciones, la gestión patrimonial y las de liquidación del régimen patrimonial. Leer más »

En el comentario anterior se destaco que, cuando en la Constitución se utiliza la expresión “hogar de hecho”, basta para entender que la creación de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes.
Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unión de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los cónyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonomía, semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado familiar. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC 09708-2006-PA ha destacado que “de conformidad con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicabla. El artículo 326 del Código Civil, que constituye dentro del sistema jurídico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitución vigente, que contiene la misma disposición constitucional vigente, determina que la unión de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya duradao cuando menos dos años”.
Cabe recordar que, disponiendo la Constitución el reconocimiento de que de la unión de hecho surge una familia que debe ser también objeto de protección constitucional y el mandato de promoción del matrimonio, resulta claro que hoy los efectos legales estructurados sobre la idea de la protección de la familia deben ser reconocidos tanto a aquella que nace de un matrimonio como la que surge de una unión de hecho; debiéndose enfatizar en que los mecanismos legales para acceder a ellos admitidos a favor de los casados, deben ser diferentes a los que corresponden a los convivientes.
De acuerdo con ello, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los del matrimonio. Así, si se analiza el deber de asistencia en su ámbito material, se comprueba que entre los cónyuges existe una obligación legal de alimentos que puede subsistir, excepcionalmente, después de disuelto el vínculo matrimonial. En cambio, en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carácter natural. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la preservación del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de hecho; demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado de ese estado de familia. El reconocimiento de la obligación natural de alimentos entre conviventes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación, de acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil: “no ha repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social…”. De otra parte y si la unión de hecho termina por decisión unilateral, este deber natural se transforma en una obligación legal de prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión, de acuerdo con el artículo 326 del Código Civil.
De otro lado, si se considera el deber de cohabitación, observamos que los cónyuges deben hacer vida común en el domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e injustificadamente origina una separación de hecho susceptible de configurar una causal para demandar el divorcio. En la unión de hecho existe un deber natural de cohabitación semejante al legal de los cónyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la terminación de la unión de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de vista jurídico, en esta circunstancia los exconvivientes no ingresan en un estado de separación de hecho.
De otra parte, si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cónyuges recíprocamente deben ser fieles; que de incumplirse en el aspecto material negativo (abstenerse de sostener relaciones sexuales con personas distintas al cónyuge), se configura el adulterio y la homosexualidad, causales para demandar la separación de cuerpos o el divorcio. En la unión de hecho, por su singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad; que de inobservarse en cuanto a la continencia sexual (no tener relaciones sexuales con persona distinta al conviviente), no se configuran las causales mencionadas, en todo caso sólo provocará la terminación de la unión de hecho por decisión motivada del conviviente ofendido.
El reconocimiento de efectos personales de la unión de hecho ha servido de sustento para que se reconozcan otros en la legislación en general, previa acreditación de la condición de conviviente.
Así, en el Derecho Laboral se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, que a su solicitud será entregado por el depositario, en caso de fallecimiento del trabajador compañero (D.S. 001-97-TR -TUO del D.Leg. 650-, artículo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida del compañero trabajador y que debe ser contratado por el empleador (D.Leg. 688, artículo 1).
Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario dela pensión de jubilación de su compañero (D.S. 004-98-EF -Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones-, artículo 13).
De otra parte, con la creación del Sistema Social de Salud -que otorga cobertura a través de prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social- se precisa que el conviviente es derechohabiente del trabajador compañero y tiene calidad de afiliado con derecho a los beneficios (Ley Nº26790, artículo 3, sustituido por la Ley Nº27177).
En el Código Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un conviviente por obra de su compañero (artículo 107); es agravante de la pena en los delitos de favorecimiento a la prostitución (artículo 179) y de rufianismo (artículo 180) que la víctima sea conviviente del autor. De otra parte, se señala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los convivientes (artículo 208, inciso 1).
Por su parte, en el Código Procesal Penal se indica que nadie puede ser obligado a declara sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artículo 220). Asimismo, en el Código Procesal Civil se señala que el conviviente de alguna de las partes está prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artículo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del juez, éste está impedido de dirigirlo y debe abstenerce de participar en él; de no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y 307). Leer más »

Ya hemos señalado, que la unión de hecho es la otra fuenta generadora de una familia. Ello se aprecia del propio texto constitucional. Si bien el artículo 5 de la Constitución de 1993 alude expresamente a los efectos patrimoniales de dicha unión, no puede pasar desapercibido que el texto también refiere a la conformación de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. Surgiendo, por tanto, de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que dbe promoverse el matrimonio como la principal base de constitución.
Igualmente, del texto constitucional se deducen los elementos que configuran la unión de hecho generadora de una familia. Así, establece que se trata de una unión entre un hombre y una mujer; por tanto, se trata de una unión monogámica y heterosexual. Agrega la ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exije el texto constitucional cuando precisa que el varón y la mujer deben ser “libres de impedimento matrimonial”. Cabe precisar que los impedimentos matrimoniales están regulados en los artículos 241 y 242 del Código Civil. Resulta claro que tal unión debe sustentarse en el libre consentimiento de los convivientes, lo que exige su reconocimiento judicial para exigir los efectos derivados de la unión; por lo que, también, debe reconocerse el principio de libre ruptura para su extinción. De otro lado, si bien en el texto del artículo 5 de la Constitución de 1993 no existe referencia alguna a un plazo que deba ser fijado en la ley para el reconocimiento de la unión de hecho, como sí lo establecía el artículo 9 de la Constitución de 1979, ello no significa que el plazo de dos años contínuos a que se refiere el artículo 326 del Código Civil resulte ser incompatible con el actual texto constitucional, por cuanto éste exige estabilidad en la unión.
De todos estos elementos se aprecia que la unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitación y de vida; la que debe ser susceptible de público conocimiento y se realizada de manera singular.
El Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo contenido en el artículo 326 del Código Civil con el artículo 5 de la Constitución. Así, en la STC 498-99-AA señala que “…para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza “con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Leer más »

Continuando con nuestros comentarios, debe advertirse que una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a estos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado; lo que evidencia su carácter excepcional. Se constata un hecho real y casi siempre dramático como son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa nada ya.
Por ello, debe preconizarse que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va a aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irremediablemente en su existencia.
La adopción del sistema de divorcio es una cuestión que compete al legislador, desde que en la Constitución se remite a la ley la definición de las causas de disolución del vínculo matrimonial. Debe advertirse el conflicto constitucional que enfrenta el legislador: éste debe ponderar entre el principio de promoción del matrimonio y el derecho al libre desarrollo y bienestar de la persona. Según el resultado de esa ponderación, se estará frente a un sistema más o menos flexible.
Nuestro Tribunal Constitucional ha advertido el referido conflicto y ha propuesto su ponderación. Así, en la STC 018-96-I del 29 de abril de 1997 expone: “…en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, finalidad del artículo 337 del Código Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, esté o no casada… Que si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados (se refiere a los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes), tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges debe sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano” (el agregado es nuestro).
Como queda dicho, la adopción del sistema de divorcio es una cuestión que compete al legislador. En la doctrina se aprecia la concurrencia de los sistemas de divorcio “sanción” (donde interesa determinar cual es el cónyuge culpable del fracaso matrimonial, por lo que no se puede alegar el hecho propio en la demanda y las “sanciones” se ven reflejadas en los efectos legales aplicables al cónyuge “culpable”); de divorcio “remedio” (donde lo que interesa es el fracaso matrimonial en sí mismo, por lo que cualquiera de los cónyuges puede demandar, inclusive alegando el hecho propio, y, por lo mismo, no hay cónyuge “culpable” ni “inocente”; y, de divorcio consensual (donde la autonomía privada es la determinante del divorcio).
Nuestro Código Civil de 1984 -puesto de manifiesto más aún con la reforma introducida por la Ley Nº27495- sigue un sistema mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación de cuerpos y el divorcio. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio; contempla causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación de cuerpos como el divorcio y que responden al sistema de divorcio “sanción”; adicionalmente regula causas no inculpatorias (separación de hecho) que pueden ser alegadas por cualquiera de los cónyuges y que responden al sistema de divorcio “remedio”; y, permite el divorcio ulterior, cuando se declara la separación de cuerpos por causal.
Ahora, se discute en el Congreso de la República un proyecto de ley -aprobado en primera votación- destinado a permitir, alternativamente a la vía judicial, la via no contenciosa notarial y la vía administrativa municipal para los procesos de separación convencional y divorcio ulterior. Cabe mencionar, al respecto, que en estos casos realmente no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la función jurisdiccional. Por ello, es un asunto no contencioso. De otro lado, de la revisión del proyecto se advierte que para llegar a la vía notarial o municipal, los cónyuges deben haber ya resuelto -sea en la vía judicial o extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarán sobre estos aspectos; los cuales, como se sabe, pueden ser nuevamente analizados en la vía judicial vía, por ejemplo, incremento de alimentos, variación de tenencia, etc. ¿Cual es el papel del Notario y del Alcalde? Declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior. De ello, se tiene que el proyecto permitirá a los ciudadanos optar entre la vía que estime conveniente para estos casos. Sin embargo, en el proyecto no se hace referencia alguna al plazo para revocar el consentimiento a que se refiere el artículo 344 del Código Civil. El fundamento del mismo es propender a la reconciliación conyugal a fin de proteger a la familia. Es verdad que, en la práctica judicial se advierte que tal reconciliación conyugal nunca se produce. Pero ello no puede hacer perder de vista el principio constitucional de protección de la familia. Siendo así, consideramos que en el proyecto debe contemplarse idéntico plazo para revocar el consentimiento; más aún, si lo que se pretende con el proyecto es conservar el actual sistema de divorcio. Leer más »

Como se ha indicado en artículos anteriores, el principio de promoción del matrimonio debe distinguirse del referido a las causas de separación y disolución del matrimonio -tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4-, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley.
En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulación del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolución.
Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial sean también reservadas a la ley. De ello, se tiene que para el matrimonio no existe libre ruptura.
El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo artículo 50 de la Constitución de 1993 (esta norma dispone: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respecta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”) y en concordancia con la libertad de religión, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas. Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos.
En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede legislar en función y en relación con la protección de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidd de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituya las creencias religiosas, sería una violación de la Constitución en su artículo 2, numeral 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Y dentro de la misma Constitución al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea el puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurídico matrimonial, no puede admitir más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldría a establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.
El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él.
En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, sino que lo sancionará legalmente mediante el divorcio. Leer más »

Debemos detenernos ahora en dos previsiones contempladas en los tratados sobre derechos humanos vinculadas con el principio de promoción del matrimonio. Estas están contempladas en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y se repiten en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A saber:
a) El derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio a partir de edad núbil y con las condiciones requeridas para ello, en la medida que éstas no afecten el principio de no discriminación.
b) El consentimiento matrimonial debe ser libre y pleno.
El primer punto, alude directamente a la teoría de los impedimentos matrimoniales y el principio de promoción del matrimonio. De acuerdo con ello, en la ley, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de aptitud o habilidad para contraerlo, se debe partir del principio de que todas las personas están aptas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas como impedimentos matrimoniales.
La regla que nos traen los tratados sobre derechos humanos es que los impedimentos matrimoniales no deben afectar el principio de no discriminación.
El segundo punto, se refiere a la teoría del consentimiento matrimonial y el principio de promoción del matrimonio. De acuerdo con ello, la libertad en el consentimiento matrimonial supone la ausencia de vicios del consentimiento; mientras que, la plenitud del consentimiento matrimonial atañe a la prohibición de imponer modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio.
Desde que el consentimiento matrimonial no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto, el principio de promoción del matrimonio exige contemplar expresamente los vicios que puedan afectarlo; de tal manera, que debe excluirse toda alegación sobre vicios de la voluntad que no sean los expresamente previstos en la ley.
En el Código Civil sólo se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial al error en la persona (identidad física del contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común) y a la intimidación, sólo con relación al contrayente que la sufre y la que ha sido dirigida contra terceras personas. El dolo no ha sido considerado por abrir las puertas a cuestiones sobre la naturaleza de las incitaciones o consejos que han precedido al matrimonio. La violencia no ha sido considerada por las solemnidades que revisten la celebración del matrimonio que hacen imposible que pueda configurarse.
Vinculados con el consentimiento matrimonial son los casos de la reserva mental (cuando no se expresan las razones internas por las que se celebra el matrimonio), la simulación (cuando, conociendo las razones internas, se celebra el matrimonio para fines distintos a los previstos en la ley) y la falta de seriedad en la declaración (cuando se lo expresa sin intención de contraerlo). En tales casos no se afecta el consentimiento matrimonial prestado porque en el matrimonio trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los contrayentes ante la autoridad competente, hay plena concordancia entre la voluntad real con la declarada. Vale decir, la razones subjetivas son intrascendentes por cuanto la ley impone que el fin del matrimonio es hacer vida común. Leer más »