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05/05/11: La valoración judicial de la opinión del niño alienado, conforme con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú.

En el caso particular de los derechos de la infancia, el Perú aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990; siendo, en la actualidad, la norma de su desarrollo legislativo el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por la Ley 27337.

Uno de los derechos específicos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño es el relativo al derecho del niño de expresar libremente su opinión. Así, en su artículo 12 se establece:

1.“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

La norma de desarrollo legislativo, el Código de los Niños y Adolescente, también reconoce dicho derecho en los términos de su artículo 9:

“El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”.

De acuerdo con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la determinación del contenido y alcance del derecho del niño a expresar libremente su opinión pasa por interpretar el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes conforme con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Así:

1.Con este reconocimiento se impone al Estado la obligación de garantizar al niño no sólo el derecho a expresar libremente sus opiniones, sino también el derecho a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta, en todas las decisiones que lo afecten. Ello no importa un derecho a la autodeterminación, sino el de participar en la toma de decisiones.

2.Para su ejercicio, no se fija una edad mínima. Por ser evidente que el niño puede formarse un criterio desde muy pequeño, sólo se exige que esté en condiciones de formarse un juicio propio conforme al proceso de evolución de sus facultades; esto es, en función de su edad y madurez. Por lo mismo, no es compatible la fijación de una edad en una ley ordinaria.

3.El término “libremente” implica que el niño no debe ser objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad. Concordantemente, cuando se dispone dar al niño “la oportunidad de ser escuchado” se resalta la obligación activa por parte del Estado de brindarle esta posibilidad, aunque no se le pueda exigir que exprese su opinión.

4.La expresión “en todo procedimiento judicial” abarca una amplia variedad de situaciones: los procedimientos civiles (divorcio, tenencia, régimen de visitas, colocación familiar, adopción, etc.); las solicitudes dirigidas a los tribunales relacionadas con el lugar de residencia, la religión, la educación, la disposición del dinero, etc.; la toma de decisiones sobre la nacionalidad, la inmigración y la concesión del estatuto de refugiado; los asuntos penales. Esta expresión también se refiere a los asuntos que pueden llevar a un Estado a comparecer ante tribunales internacionales, así como a los procesos penales a que se vean sometidos los padres, el resultado de los cuales puede tener repercusiones drásticas para el niño.

5.La referencia a “todo procedimiento… administrativo” amplía todavía más el alcance del texto, incluyendo, por ejemplo, las decisiones oficiales en materia de educación, salud, planificación, medio ambiente, seguridad social, protección de la infancia y administración de justicia de menores.

6.Por último, con la frase “ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” se deja a discreción del Estado determinar cómo deben ser escuchadas las opiniones del niño. Aunque las normas nacionales exijan que se haga a través de un representante o de un órgano apropiado, permanece la obligación de transmitir las opiniones del niño. Cada una de estas formas es una alternativa posible destinada a dar al niño la mejor posibilidad para que exprese sus opiniones libremente y con conocimiento de causa. Es en este sentido que debe ser considerada la expresión “por los medios que elijan”, contenida en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes.

En resumen, el derecho del niño a expresar libremente su opinión tiene por objetivo garantizar que las opiniones del niño sean un factor importante en todas las decisiones que lo afecten y poner de relieve que no es posible poner en práctica un sistema eficaz de aplicación sin la intervención de los niños en las decisiones que afecten su propia vida.

La opinión del niño y la alienación parental, en la Convención sobre los Derechos del Niño

Como queda expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño exige que la opinión del niño sea prestada “libremente”; esto es, sin que el niño sea objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad.

Precisamente, una de las circunstancias que afectan la libertad del niño para expresar espontánea y naturalmente su opinión es la alienación parental.

Cabe precisar que se denomina Alienación Parental al proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. El término fue propuesto por el Doctor Richard A. Gardner en 1985, como consecuencia del estudio que realizó en casos de divorcios conflictivos o destructivos.

De acuerdo con el autor citado, la Alienación Parental normalmente es un fenómeno desencadenado por la madre respecto al padre, que surge habitualmente en el contexto de las disputas por la custodia de un hijo, con una campaña de denigración contra el padre que se despliega sobre el niño, llevada a cabo por el adoctrinamiento de la madre y de la propia contribución del niño en el vilipendio del padre.

En ese contexto, es característico que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro de la relación de sus padres. Esta circunstancia es provocada por el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que normalmente se denomina “lavado de cerebro”. De esta manera, los hijos que sufren esta Alienación Parental desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos. Consecuentemente, la Alienación Parental afecta también a familiares del progenitor alienado como son: abuelos, tíos, primos, etc.

Por eso, la Alienación Parental está considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer ésta acción fortalece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando, gravemente, el psiquismo de los hijos.

En ese sentido, se debe destacar que el término sólo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha mostrado ningún grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaña de vilipendio a la que el otro progenitor ha sometido al niño.

El progenitor alienante provoca la destrucción del vínculo entre el otro progenitor y el niño, destrucción que, desafortunadamente, durará con toda probabilidad de por vida.

Congruentemente con lo expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9 señala lo siguiente:

“1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

La valoración judicial de la opinión del niño alienado, conforme con la Convención sobre los Derechos del Niño

Cuando en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución se dispone que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú, se impone al Juez la obligación de aplicarlos directamente para la solución de las controversias sometidas a su competencia.

Es verdad que ningún órgano jurisdiccional nacional ha aplicado –salvo escasísimas y valiosas excepciones- directamente la Convención sobre los Derechos del Niño a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento con el que durante años los jueces han respondido a la pregunta respecto de por qué no aplican la Convención es que el instrumento internacional contiene normas programáticas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos allí contenidos.

Este argumento evidentemente contradice los alcances del artículo 55 de la Constitución, cuando establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. De acuerdo con ello, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya, de un lado, “celebrado” el tratado y que éste, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.

Así se desprende, además, del artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados –Ley Nº 26647- que precisa: “(tales tratados) entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplen las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos”.

Siendo así, al establecer nuestra Constitución que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable comprensión monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno.

La aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno sumado al rango constitucional de las normas contenidas en tratados de derechos humanos, evidencian la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello también implica que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esas normas.

La consideración a la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño importa comprender que sus disposiciones son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Ese mecanismo garantista es el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etc.

La fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño permite que los derechos consagrados en ella misma puedan ser alegados por los particulares ante los poderes públicos y éstos deben darles aplicación en el ámbito interno sin necesidad de una ley que implemente las obligaciones internacionales que de ella se derivan. Ello es así por cuanto los tratados, por su ratificación, ingresan al Derecho interno de modo directo y automático, y en él han de surtir los efectos. Es una obligación interna e internacional y los órganos jurisdiccionales son los primeros que quedan convocados a cumplirla para darle efectividad.

La Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa de lo que normalmente se supone, en el sentido de requerir que dispongan la adopción de todas las medidas que, aún más allá de lo solicitado por las partes, consideren apropiadas para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esta tarea es sumamente delicada, ya que no debe extralimitarse, pero tampoco, ser insuficiente.

Ya no cabe a los órganos jurisdiccionales escudarse en la falta de reglamentación de los derechos para declarar su inoperatividad. Siempre que un derecho que emane de la Convención se dirija a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso, el derecho debe ser aplicado. En caso de ser necesaria la reglamentación del derecho, los tribunales judiciales pueden efectuarla, supliendo de esta manera la inacción de los otros Poderes del Estado obligado por la Convención.

Las obligaciones de respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias y garantía de su pleno y libre ejercicio, tienen como sujetos pasivos los poderes públicos del Estado parte de la Convención. Por lo tanto, el Poder Judicial es uno de los actores primarios en el cumplimiento de estas obligaciones cuya infracción puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado al que pertenecen.

De acuerdo con lo explicado, el Juez debe apreciar que el niño que va contra la voluntad del progenitor alienante, experimenta un conflicto de lealtad al que no puede hacer frente y que afecta a su bienestar.

La aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que la opinión del niño debe ser objeto de la apreciación razonada del Juez para apreciar si fue prestada de manera espontánea y natural o, por el contrario, está impregnada de Alienación Parental. En el primer caso y toda vez que se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla positivamente, “teniéndose[la] debidamente en cuenta…, en función de la edad y madurez” de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. En el segundo caso y toda vez que no se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla negativamente, descartándola como consecuencia de prescripción del artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ello debe constar en la resolución.

En ese sentido, la intervención judicial no debe tender a alienar aún más al progenitor alienado, quien se ve relegado a un segundo plano, colocándose entre él y su hijo una nueva y potente figura autoritaria que, en buena medida, sustituirá algunas de sus funciones.

El Juez debe tener presente que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto; por lo que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres.

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04/05/11: El reconocimiento de efectos juridicos a las uniones de hecho iniciadas antes de la vigencia de la Constitución de 1979

Una cuestión muy recurrente en los procesos judiciales de reconocimiento de uniones de hecho, es el determinar si constituye una aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver, con dicha previsión constitucional, relaciones y situaciones jurídicas que siguieron o continuaron produciéndose después de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella.

Para atender este asunto, se debe considerar la teoría de los hechos cumplidos y el principio de aplicación inmediata de la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado –en la STC N°0008-1996-I de fecha 23 de abril de 1997, fundamento jurídico 17- que, en cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, el sistema jurídico peruano se ha adscrito a la teoría de los hechos cumplidos conforme a la cual la ley posterior no se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas producidas bajo el imperio de una ley anterior. Lo contrario, constituye una aplicación retroactiva de la ley.

La teoría de los hechos cumplidos se complementa con el principio de aplicación inmediata de la ley según el cual la ley se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia; es decir, a relaciones y situaciones jurídicas no cumplidas, terminadas o producidas bajo el imperio de una ley anterior. O, lo que es lo mismo, a relaciones y situaciones jurídicas que siguen o continúan produciéndose al entrar en vigencia la ley posterior, no obstante haberse iniciado bajo el imperio de la ley anterior. En tal supuesto, no se está frente a una aplicación retroactiva de la ley.

Sobre las uniones de hecho, debe tenerse presente que se trataba de una situación existente al momento de su primer reconocimiento en la Constitución de 1979. Antes de dicho reconocimiento, el ordenamiento jurídico peruano no regulaba este instituto. Esta primera precisión descarta toda alegación de aplicación retroactiva por cuanto, para tal propósito, debe existir una disposición constitucional anterior a la Constitución de 1979 que haya regulado expresamente este instituto y, a los hechos cumplidos bajo el imperio de dicha disposición constitucional que no existe, se les pretende aplicar las previsiones de la Constitución de 1979. Eso constituye una aplicación retroactiva en un supuesto de conflicto de normas en el tiempo, para lo cual se requiere de por los menos dos normas que regulen un mismo instituto de manera diferente; lo que no ocurre, como se ha expuesto, en el caso de las uniones de hecho.

De otro lado y de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución de 1979, ratificada con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la regulación constitucional sobre la unión de hecho es de naturaleza declarativa pues se refiere a una realidad preexistente en la sociedad. Esta segunda precisión se realiza para advertir que su aplicación en el tiempo importa distinguir entre relaciones y situaciones jurídicas producidas antes de su vigencia de las que continuaron produciéndose luego de su entrada en vigor, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos complementada con el principio de aplicación inmediata de la ley

De acuerdo con ello, constituye una aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas producidas, terminadas, cumplidas, antes de su entrada en vigencia, ocurrida el 28 de julio de 1980. En cambio, no constituye aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas que siguieron o continuaron produciéndose después de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella.

Conforme a los conceptos expuestos, no existe aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 cuando se está ante una unión de hecho propia, sin impedimento matrimonial, que se inició, por ejemplo, en los años 60′ y continuó produciéndose después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979.

Al respecto, resulta ilustrativo el criterio expuesto en un caso similar por la Corte Suprema de la República en la Casación N° 3243-2000-LA LIBETAD de fecha 01 de agosto de 2001, publicada en la separata del Diario Oficial El Peruano de fecha 01 de julio de 2002.

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