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07/10/11: Los alimentos desde una perspectiva de Derechos del Niño

Mientras subsista la convivencia familiar, es frecuente que los alimentos se satisfagan en especie y de esta manera el obligado cumpla su deber, proporcionando todo lo necesario para el sustento del alimentista. Sin embargo, cuando entre ambos se presentan desavenencias o antagonismos, es común que el alimentista recurra al juez pidiendo que quien debe alimentarlo cumpla con hacerlo, para lo cual –generalmente- se fija una suma de dinero llamada pensión alimenticia.

Ante esta última circunstancia, es común observar la composición de un proceso judicial encaminado a declarar la obligación alimentaria y señalar su monto y manera de cumplimiento. Empero, no obstante la intención del legislador de rodear al proceso de alimentos, de la celeridad necesaria para alcanzar el amparo de la pretensión alimentaria, en procura de eliminar o reducir el perjuicio al alimentista, lo cierto es que, ante la actual circunstancia por la que atraviesa nuestro Poder Judicial, esa finalidad es entorpecida o retardada.

Frente a esta circunstancia y porque la solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien sufre necesidades, tanto más si es un pariente, el convenio sobre alimentos se presenta como la mejor alternativa para hacer frente a las dificultades presentes, logrando con ello, además, que los protagonistas asuman su responsabilidad y, en muchas ocasiones, la recomposición de la relación que alguna vez existió entre alimentante y alimentista.

No obstante, se discute si la autonomía privada puede regular válidamente los alimentos. Cabe precisar que el vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos personas, derivado de la unión matrimonial o extramatrimonial, de la filiación o el parentesco, y en virtud del cual existen, de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinadas facultades otorgadas para el cumplimiento de deberes, como medio de protección de intereses legítimos que constituyen el interés familiar.

Una de las características peculiares del Derecho de Familia es la mayor restricción de la autonomía privada, por estar predominantemente conformado por normas inexcusables. Tal imperatividad de las normas jurídicas familiares está destinada a satisfacer el interés familiar, que consiste en la realización de los fines esenciales de la organización legal de la familia. Por ello, los vínculos jurídicos familiares tienen su contenido predeterminado por la ley y, siendo así, no puede disponerse por el arbitrio individual.

En tal sentido, se sostiene a priori que el rol de la autonomía privada en el Derecho de Familia reside en la constitución de los vínculos jurídicos familiares reglados imperativamente por la ley, cuyo contenido es prácticamente indisponible. Sin embargo y al no estar referido a la indisponibilidad de las partes, el modo de obtener la realización de los intereses familiares, se evidencia que la autonomía privada también puede precisar cómo obtener su satisfacción.

Vale decir, la ley establece cuáles son los derechos y deberes –el contenido- que se deriva de los vínculos jurídicos familiares y que deben ser observados por los componentes del grupo familiar, sin imponer la manera de su ejecución, lo que corresponde a la autonomía privada, la cual, se ve orientada por la atención del interés familiar.Por tanto, la autonomía privada puede disponer el modo de obtener la realización de los intereses familiares, satisfaciéndolos de hecho durante la convivencia o mediante acuerdos conciliatorios para solucionar conflictos familiares.

En este orden de ideas y siendo el fin del derecho alimentario la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, los alimentos pueden ser atendidos de la manera que la autonomía privada lo establezca, con prescindencia de la continuación o no de la convivencia.

Esto se comprende, más aún, recordando que las características del derecho a pedir alimentos tienen un matiz diferente respecto de la pensión de alimentos. Así, el derecho a pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable y se extingue por la muerte del alimentante o del alimentista; la pensión alimenticia es inembargable, determinable, variable, circunstancial y se extingue por prescripción.

El carácter determinable de la pensión de alimentos merece un detenimiento. El artículo 481 del Código Civil establece que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo, además, las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.

En su tenor literal, la norma establece la determinación judicial de los alimentos y, al parecer, siempre la pensión alimenticia será fijada por el juez, quien en su caso valorará las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante. Sin embargo, la disposición legal no señala el carácter excluyente de la determinación judicial, resultando, entonces, que la interpretación debe concluir en que sólo si alimentante y alimentista no determinan los alimentos, cabrá la fijación judicial.

Siendo así, se comprueba que, dentro de los parámetros impuestos por la norma, existe un marco autónomo que permite a alimentante y alimentista valorar por sí mismos, sin necesidad del imperium de un juez, sus requerimientos y posibilidades para fijar, luego, una pensión alimenticia convencional y válidamente; alcanzando, así, la satisfacción del interés familiar que fundamenta la relación alimentaria.

Pero, lo que la autonomía privada no puede realizar es sobrepasar los parámetros impuestos por la norma. Ello comúnmente se observa cuando, quien está obligado al pago de una pensión de alimentos previamente determinada judicialmente en dinero, decide unilateralmente atender el pago mediante prestaciones diferentes a las que debía cumplir, sin que medie autorización judicial de acuerdo con el artículo 484 del Código Civil. Así, por ejemplo, decide pagar la pensión escolar directamente a la Institución Educativa o provee directamente de bienes al alimentista; desconociendo lo establecido mediante resolución judicial. En estos casos, se sostiene la procedencia de una compensación entre lo debido judicialmente y lo entregado unilateralmente. Esta postura olvida que, siendo inembargable la pensión de alimentos, la compensación está expresamente prohibida de acuerdo con el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil. Se suele responder que, habiendo recibido el alimentista tales prestaciones diferentes, se ha producido una dación en pago; quedando cancelada, de esta manera, la pensión de alimentos. Sin embargo, este criterio desconsidera que, al estar fijada judicialmente el monto y la manera de cumplimiento de la pensión de alimentos, el pago sólo se entenderá efectuado cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación en la forma establecida; no pudiéndose compeler al acreedor alimentario a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que la ley lo autorice, conforme a los artículos 1220 y 1221 del Código Civil. Por todo ello, debe concluirse que, las prestaciones diferentes efectuadas a la que se debía cumplir según la resolución judicial, constituyen liberalidades realizadas por el alimentante a favor del alimentista; resultando exigible la pensión de alimentos en la forma fijada judicialmente, por haber quedado impaga. Frente a ello, los deudores alimentarios plantean la repetición de lo pagado. Igualmente, este pedido resulta improcedente desde que no hay repetición de lo pagado para cumplir con deberes morales o de solidaridad social, según el artículo 1275 del Código Civil.

Evidentemente, la imperatividad de la regulación se presenta como límites a la autonomía privada a fin de promover el derecho alimentario, el que forma parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado. El artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo. De acuerdo con la citada norma de rango constitucional , al enumerar los distintos componentes del pleno desarrollo (físico, mental, espiritual, moral y social), es claro que para alcanzar un nivel de vida adecuado, no basta con satisfacer las necesidades básicas (nutrición, vestuario y vivienda).

La efectividad de este derecho de la infancia, es reconocida a la familia y al Estado sobre la base de los principios de solidaridad y de subsidiariedad. Así, se postula que su aplicación corresponde en primer lugar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño, dentro de sus posibilidades y medios económicos; precisándose que el Estado debe ayudar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño y, en caso ellos no puedan hacerlo, debe intervenir proporcionando asistencia material de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios.

Dentro de esta concepción, se contempla al derecho alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado; evidenciando que la obligación alimentaria paterna se asienta en el vínculo parental que existe con el hijo, en tanto tal prestación está comprendida entre las derivadas de dicha relación.

Reconociéndose, entonces, que el deber alimentario paterno y, por extensión de los responsables financieros del niño, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor, se exige que tal conducta legal debe ser constantemente observada por los organismos de tutela y ser requerida al responsable cuando se evidencia una insuficiente o inexistente prestación.

Por ello, uno de los problemas que más inciden para frustrar o entorpecer el pleno desarrollo del niño está constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en su aspecto alimentario, aspectos de indudable trascendencia en atención a los requerimientos propios del sujeto alimentado, al tratarse de menores de edad y en razón de sus particularidades en cuanto a la necesidad de conformar su evolución psicofísica.

Frente a esa realidad, la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados la instrumentación de los medios para obligar al renuente u omisivo a cumplir con dicho deber. El inciso 4 del citado artículo 27 postula la adopción de normas que traten con mayor energía la deserción alimentaria. De acuerdo con ello, deben preverse mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; debe eliminarse la ritualización procesal que afecta la urgencia alimentaria; y, deben adoptarse estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestación. En última instancia, en tales medidas que se adopten para desalentar el incumplimiento del deber alimentario paterno, se debe poner especial cuidado en subrayar que la consideración primordial es el interés superior del niño.

De acuerdo con este marco, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos creado por Ley 28970 se presenta como una medida de control judicial y social destinada a garantizar la efectividad de la prestación alimentaria. Siendo así, ello es lo que justifica su dación: el deber constitucional del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y, en particular, la promoción del derecho a un nivel de vida adecuado.

Determinada la justificación de la dación de la Ley 28970, debe analizarse ahora su razonabilidad y proporcionalidad.

La razonabilidad jurídica implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado . Como se ha explicado en el punto anterior, el propósito de la Ley es, por una parte, prevenir inconductas que deben eliminarse como una modalidad del comportamiento social y, una vez producidas, imponer su observancia mediante la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos . De acuerdo con ello, queda evidenciada la razonabilidad jurídica de la iniciativa legislativa.

En este sentido, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro, no se presentan prima facie como inconstitucionales, sino como deberes que el Estado razonablemente impone a la persona para la protección de los alimentados, particularmente respecto de niños y adolescentes; resultando ajeno al análisis constitucional de la razonabilidad el enfoque correcto o incorrecto que dichas medidas contraen. Ello porque, evidentemente, la constatación de la constitucionalidad de la medida adoptada no asigna el éxito material del objetivo deseado; cuestión, esta última, que queda en el ámbito de lo opinable.

Siendo así, es razonable que frente al incumplimiento del progenitor obligado al pago de la prestación alimentaria, se autorice a los jueces a inscribir su situación de moroso en un registro creado para tal efecto, pues esta medida tiene una función eminentemente tuitiva, desde que pondrá en manos del juzgador una herramienta valiosa, además de que prevé el ordenamiento legal para constreñir al padre que se sustrae voluntariamente del deber de asistencia y coloca a sus hijos en situación de desamparo, al cumplimiento puntual de uno de los deberes que le impone el recto ejercicio de la patria potestad.

De otro lado, la Ley debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. La proporcionalidad jurídica implica, por tanto, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas .

Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos en la Constitución puedan lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos en forma acertada.

Justamente, ello ocurre con la Ley 28970. En efecto, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos. La libertad de trabajo, de comercio o de ejercer toda actividad lícita, y la igualdad ante la ley, son principios que no pueden ingresar en la consideración del caso, pues ningún derecho merece quedar jurídicamente protegido cuando, invocando su ejercicio, se incurre en el incumplimiento de deberes constitucionales.

La proporcionalidad jurídica informa que las restricciones e inhabilidades que se producen con la dación de la Ley ha implicado la realización de un juicio de ponderación entre los valores en juego y demuestran que los derechos de quien incumple su deber alimentario paterno deben ceder frente a la protección de los niños y adolescentes, con relación a los cuales el Estado se comprometió por normas de rango constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria.

Por ello, la evaluación constitucional de la Ley 28970 que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos resulta favorable por su razonabilidad y proporcionalidad, pues constituye un modo coercitivo de, precisamente, intentar el cumplimiento por parte del deudor alimentario moroso. En este sentido, la creación del Registro guarda perfecta armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño.

De otro lado, los artículos 566 y 568 del Código Procesal Civil establecen que la pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación, resultando exigible a partir del día siguiente de la notificación de la demanda. De acuerdo con ello y considerando lo expuesto en el artículo 1334 del Código Civil, sobre la mora por suma de dinero determinada judicialmente, ésta se presenta a partir del momento que es exigible. No obstante y como la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos producirá restricciones en derechos fundamentales resulta adecuado utilizar un concepto especial de morosidad para este caso.

A pesar de ello, debe resaltarse que es el factor tiempo lo que produce mayores consecuencias cuando la obligación alimentaria no se cumple oportunamente y, por tal motivo, resulta conveniente haber fijado el concepto de la morosidad especial sin diferenciar un plazo para el incumplimiento sucesivo y otro para el incumplimiento alternado ; por cuanto, esta última situación antes que propiciar el efectivo cumplimiento del deber alimentario paterno podría generar situaciones indeseables no obstante la finalidad perseguida con la Ley.

Por cierto, que el concepto de mora utilizado coincide con la fórmula contemplada en el artículo 1323 del Código Civil: para efectos de la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos la mora especial se producirá ante el incumplimiento de tres (3) cuotas, sucesivas o no.

De otro lado, debe destacarse que lo indicado en el párrafo anterior es aplicable respecto de la pensión de alimentos que se devengará en un futuro, sea fijada judicialmente o en acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada. Así se ha previsto en la Ley 28970.

Situación diferente es la de la pensión de alimentos devengada durante el proceso que es objeto de liquidación y resulta exigible cuando sea aprobada por el Juez, conforme al artículo 568 del Código Procesal Civil. Para este caso, se ha contemplado que la falta de pago durante un período de tres (3) meses de que es exigible, autoriza la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Por ser un caso distinto al anterior, se justifica no contemplar el supuesto de un incumplimiento alternado.

En la Ley 28970 no se ha contemplado la situación de los deudores de asignaciones anticipadas de alimentos. Definitivamente, es una grave omisión su falta de previsión; más aún, si se tiene presente que ello también afecta el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado y tiene por objeto satisfacerlo durante la secuela del proceso. Por ello, resulta necesario prever legislativamente esta situación como una inscripción provisional en el Registro de Deudores Morosos que, de persistir en el incumplimiento después de sentenciado, se traducirá en definitiva. Evidentemente, no procede su previsión mediante Decreto Supremo –como se ha efectuado con el Reglamento del Registro de Deudores Alimentarios Morosos- por inobservar el principio de legalidad.

Revisemos ahora el proceso de alimentos regulado por el Código Procesal Civil, modificado por la Ley 28439, a fin de comprobar su conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Un primer punto de dificultad es el referido a la presentación de copia legible del documento de identidad del representante legal y copia certificada de la partida de nacimiento del niño o adolescente para la admisión de la demanda de alimentos, conforme lo dispone los incisos 1 y 4 del artículo 425 del Código Procesal Civil. Tal exigencia se presenta como una barrera formal que frustra el derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes, si se considera que más de dos millones de peruanos no tienen documentos de identidad (DNI) y, por lo tanto, tampoco tienen partida de nacimiento, pues sin ellos no tienen acceso a ningún reclamo legal.

Sobre este punto, debe recordarse que la falta de inscripción del nacimiento de un niño no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponde como ser humano, que son inherentes a su condición humana. “Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano” . Siendo así, corresponde al órgano jurisdiccional adoptar las seguridades para dejar constancia inscrita en el expediente de los elementos que permiten identificar al niño y a su representante legal.

Guarda relación con lo indicado precedentemente, la falta de reconocimiento de la filiación en la partida de nacimiento que se presente con la demanda, tratándose del pedido de alimentos que efectúa un hijo extramatrimonial. La deducción de la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, a que se refiere el inciso 3 del artículo 446 del Código Procesal Civil, no puede frustrar el derecho alimentario del niño; más aún, si cuando se formula tal excepción no existe cuestionamiento de fondo a la relación filial, sino simplemente el argumento puramente formal de la falta de reconocimiento expreso de tal relación filial. En tal supuesto, corresponde otorgar un breve plazo para que se cumpla con efectuar el reconocimiento posterior a fin de subsanar la omisión.

Dentro del mismo aspecto formal, se encuentra el formato único de demanda de alimentos que se distribuye gratuitamente de conformidad con la Única Disposición Complementaria de la Ley 28439. En principio, debe precisarse que la utilización del referido formato único es facultativa del demandante; quien bien puede presentar su demanda en la forma que establece la norma procesal. No obstante, cuando se utilice el formato único, éste debe adaptarse a la realidad social del niño, niña o adolescente que peticiona los alimentos. Ello importa no exigir la presentación de documentos con los cuales no se cuenta según el lugar: así, por ejemplo, los comprobantes de pago de energía eléctrica, agua potable y desagüe o servicio telefónico, que no resultan exigibles en aquellos lugares donde estos servicios públicos no se presten.

Aspecto relevante es el referido a las barreras lingüísticas. A pesar que la Constitución proclama el derecho de todo ciudadano a expresarse en su idioma y que la Convención sobre los Derechos del Niño también exige reconocer la identidad cultural del niño con derecho a un intérprete, la administración de justicia (como el resto de la administración estatal) se realiza exclusivamente en castellano. Existen en el Perú 67 idiomas indígenas, de los cuales los principales son el quechua, hablado por unos ocho millones de peruanos y el aymara hablado por medio millón. La situación es más grave para alrededor de dos millones de personas que no hablan castellano y por lo tanto se ven totalmente excluidos de la administración de justicia.

En casos extremos, se puede contar con un intérprete en un proceso judicial, pero su selección es un proceso sumamente improvisado, normalmente una persona que acompaña al litigante o algún empleado del tribunal sin ninguna formación jurídica, como para poder comprender las preguntas que se realizan en castellano. Además, el intérprete es empleado solamente para que el juez pueda comprender lo que el procesado indica, pero no para que el procesado pueda comprender cómo se desarrolla el juicio.

Hasta el momento ninguna norma ha sido traducida a los idiomas indígenas, ni siquiera aquellas que podrían tener mayor relevancia para la población rural, como las que se refieren a la violencia familiar, los derechos del niño o los procesos por alimentos. No existe esta intención dentro del Estado, ni la percepción que sea necesario. Es verdad que no se tiene claridad sobre cómo poder expresar los conceptos jurídicos. Sin embargo, el problema más fuerte es que muchos funcionarios públicos prefieren pensar que no existen personas que ignoran el castellano y que, en todo caso, es responsabilidad de ellos por no haberlo aprendido. Así no se puede actuar dentro de la justicia especializada en niños y adolescentes.

El Juzgado de Paz Letrado no puede perder la óptica que los casos sujetos a su conocimiento en los que estén involucrados niños y adolescentes deben ser tratados desde la perspectiva de los derechos humanos. Ello impone proveer de un traductor durante toda la secuela del proceso que garantice los derechos del alimentista y permita una comprensión de lo resuelto.

Otra dificultad que se aprecia en el proceso es la inexigibilidad de la defensa cautiva, conforme a la modificación introducida por la Ley 28439 al artículo 164 del Código de los Niños y Adolescentes. Esto es, no es exigible el concurso de abogado para los casos de alimentos, tanto para la presentación de la demanda como durante la tramitación del proceso. Esta situación provoca que el proceso sea “más costoso en dinero y tiempo, por cuanto el desconocimiento de los litigantes en los aspectos legales conllevará a una inacción procesal al juzgado. Lo anterior generará numerosos procesos inundados de nulidades y, con ello, lo único que se habría logrado es aumentar la carga procesal en los juzgados y una dilación en el norma lapso del proceso” . Cabe mencionar que ello también origina un desequilibrio de las partes en el proceso, por cuanto los demandados sí se asesoran jurídicamente y participan con abogados. En tal supuesto, el Juzgado de Paz Letrado, en su condición de director del proceso, debe tender a restablecer el equilibrio procesal y proveer de asistencia jurídica a la demandante a través de consultorios jurídicos universitarios o de las defensorías municipales de los niños y adolescentes.

Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o madre que convive con al niño o al adolescente, debe contar con la partida de nacimiento del niño o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su Documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va a ser notificado el demandado, el obligado a prestar los alimentos. Como queda dicho, con la actual Ley ni siquiera es necesario contar con un abogado para que la formulación de la demanda por escrito, puesto que la petición se puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es gratuita, es decir sin costo alguno.

Una vez planteada la demanda ésta se presenta a través de mesa de partes de los Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos. Estos órganos jurisdiccionales deben calificar la demanda, admitirla y notificar al demandado para que dentro del término de cinco días cumpla con contestarla bajo apercibimiento de seguírsele el juicio en rebeldía. Contestada la demanda o transcurridos los cinco días sin que el demandado la haya contestado, el juez, sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado, tiene la obligación de fijar fecha para la audiencia única de saneamiento, conciliación pruebas y sentencia.

En caso que el demandado haya contestado la demanda en el plazo señalado el juez deberá tener en cuenta dicha contestación. Para admitirla debe adjuntarse a ésta la declaración de ingresos económicos del demandado, dándosele un plazo de tres días para que subsane tal error; y, una vez hecho o vencido el plazo sin hacerlo, se señala fecha para la audiencia única de saneamiento conciliación, pruebas y sentencia; sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado.

Iniciada la audiencia, el demandado puede promover tachas excepciones, o defensas previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia, seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliadoramente.

Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.

Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada.

Al momento de sentenciar, el Juzgador debe apreciar la concurrencia de los requisitos de la obligación alimentaria en armonía con el principio del interés superior del niño.

Así y respecto del estado de necesidad, éste se presume respecto de niños, niñas y adolescentes. Siendo así, el principio del interés superior del niño obliga al Juzgador a estimar el estado de necesidad en función de la edad y sexo del alimentista y de las condiciones de vida familiares a fin de determinarlo en términos concretos. Para tal propósito, el Juzgador debe considerar las pruebas aportadas y, en su caso, ejercer las facultades de oficio para la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente, conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil.

Con relación a la capacidad económica, el principio del interés superior del niño exige atender no sólo al del niño o adolescente que requiere los alimentos sino también al del niño o adolescentes, hijos del obligado a dar los alimentos; aún si la contestación a la demanda no fue admitida por no presentarse la declaración jurada de ingresos o se alegue y pruebe, posteriormente, la existencia de tales menores. De tal manera que el Juzgador, al momento de graduar el monto de la pensión debe considerarlos a todos a fin de no afectar el interés de cada uno de ellos.

Evidentemente que la pensión de alimentos que se fije no puede ser menor al total de gastos acreditados en el proceso. Así, el monto de la pensión de alimentos no podría ser menor al costo de la pensión escolar del centro educativo; lo contrario, afectaría el principio del interés superior del niño. Claro está que si ambos padres perciben ingresos económicos, corresponde distribuir proporcionalmente los gastos alimentarios del hijo de acuerdo a las posibilidades y rentas de cada progenitor.

Otro punto interesante de la Ley 28439 es que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.

Esta modificación permite lograr la eficacia de las sentencias de alimentos, que antes de la dación de Ley muchas veces quedaban como una utopía, puesto que el acto descrito anteriormente sustituye el trámite de interposición de denuncia penal por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar lo cual encarecía la economía del demandante y, aún más, muchas veces esto impedía o desanimaba a las agraviadas a iniciar la acción penal, ya que interponer dicha denuncia les generaba mayores gastos puesto que tenían que necesariamente recurrir a un abogado para que elaborara la denuncia y la interpusiera por ante el Ministerio Público. Ahora no, sólo es necesario que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con, lo ordenado por ley es decir de oficio remitir copia certificada de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la denuncia por ante el Juez Penal de Turno a quien los interesados podrán apersonarse a indagar por su denuncia y la apertura de proceso.

Relacionado con la eficacia de la sentencia está el embargo de las remuneraciones para garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. El inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil dispone expresamente que “cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el setenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. La frase “total de los ingresos” debe estar referida tanto a los conceptos remunerativos como no remunerativos que sean de libre disponibilidad del obligado, de ser trabajador dependiente; y, en caso de ser profesional independiente, al total de honorarios y otros conceptos que perciba por el ejercicio de su profesión. Una interpretación restrictiva resulta atentatoria del interés superior del niño.

En ese mismo sentido, debe destacarse que la precisión de los conceptos no remunerativos “para ningún efecto legal”, conforme al artículo 7 del Texto Único Ordenado del D.Leg. 728, no alcanza a la pensión de alimentos de niños, niñas y adolescentes. El principio del interés superior del niño determina considerar que el mandato constitucional de los padres de alimentar y dar seguridad a los hijos subsiste incluso si no media convivencia parental, por lo que el destino de los ingresos, cualquiera sea su denominación o naturaleza y siempre que sean de libre disponibilidad, debe comprenderlos.

Es de particular importancia referirse al supuesto de la apelación interpuesta sólo por el demandado. De ordinario se comprueba que por diversos motivos la parte que representa los derechos del niño o adolescente no interpone recurso de apelación, consintiendo con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, el órgano jurisdiccional superior no puede desconsiderar el mandato constitucional de protección especial de los niños y adolescentes que lo obliga a actuar conforme al interés superior del niño. De acuerdo con ello, debe revisar el expediente a fin de comprobar que efectivamente la pensión de alimentos fijada responde a la edad y sexo del alimentista y a las condiciones de vida de la familia; además de apreciar el estado de necesidad y la capacidad económica del obligado. Si de la revisión comprueba que la pensión establecida es menor respecto de las necesidades del alimentista y que la capacidad económica del obligado es mayor, debe revocar la apelada y reformarla para incrementar el monto señalado en primera instancia. El argumento de la reformatio in peius, a que se refiere el artículo 370 del Código Procesal Civil, resulta inaplicable por ser contrario al mandato de protección constitucional de la infancia y adolescencia .

Un tema aparte es el caso de los hijos alimentistas a que se refiere el artículo 415 del Código Civil. Siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigación de la paternidad extramatrimonial, para cualquier supuesto de hecho que no encaje en la previsión legal del artículo 402 del Código Civil, se contempla una simple acción a efectos de alimentos, fundada en la posibilidad de la paternidad. Vale decir, fuera de los supuestos excepcionales de investigación judicial de la paternidad, se permite al hijo extramatrimonial reclamar una pensión de alimentos al varón que ha tenido relaciones sexuales con su madre, durante el período legal de la concepción; pensión que estará vigente hasta la edad de 18 años cumplidos, pudiendo subsistir si llegado a su mayoría no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata, entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente.

Como se aprecia, la disposición legal (artículo 415 del Código Civil) no reconoce la continuación de la obligación alimentaria para el supuesto que se siga con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio. Evidentemente, la argumentación no puede estar referida al principio de igualdad de filiación, contenido en el artículo 6 de la Constitución, desde que el hijo alimentista no tiene determinada la paternidad . Sin embargo, si la obligación alimentaria continua a favor del hijo matrimonial, extramatrimonial y adoptivo que sigue con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio, es precisamente porque no cuenta aún con medios que le permitan proveer a su propia subsistencia al dedicarse a los estudios; siendo esta misma situación fáctica en la que se encuentra el hijo alimentista que estudia. Por eso, el principio de no discriminación (artículo 2) y el derecho del niño a acceder a la enseñanza superior (artículo 28.c)) de la Convención sobre los Derechos del Niño determinan considerar la continuación de la obligación alimentaria a favor del hijo alimentista que estudia con miras a una profesión u oficio. Por lo demás, se conserva la naturaleza del instituto desde que se sigue dentro el ámbito puramente alimentario.

De otro lado, claro está que la prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse más que de manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consistirá en su filmación o grabación; sin embargo, la carga probatoria se centrará en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significación y conduzcan al juez de familia a la certeza de su comisión. No bastará la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado como padre del titular de ese documento público, el varón demandado. La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, el carácter habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc., son algunos de los hechos a probar que demostrarían la existencia de las relaciones sexuales.

La legislación vigente ha establecido que el demandado podrá solicitar, asumiendo su costo, la aplicación de la prueba del nexo biológico; la que si diera resultado negativo, determina que quede exento de la obligación de pago de la pensión de alimentos; lo que confirma que esta pretensión se sustenta en la posibilidad de la paternidad. Igualmente, puede promover un proceso de exoneración bajo el mismo argumento.

La acción de alimentos en este caso, corresponde al hijo y se ejercita por medio de sus representantes legales y se dirige contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417 del Código Civil). Téngase presente que los herederos no asumen la obligación de pago de la pensión de alimentos. Así lo dispone el artículo 480 del Código Civil: la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. Por el contrario, ellos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante –sin alcanzar a los bienes de los herederos– y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla (artículo 728 del Código Civil); con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos. Como el artículo 417 del Código Civil establece que los herederos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado, se comprueba que la porción disponible no queda afectada en su totalidad, sino únicamente se ve gravada en la parte indicada. Así, por ejemplo, si el causante tuviese cónyuge y 2 hijos reconocidos, para efectos de determinar la parte afectada de la porción disponible se deberá considerar al hijo alimentista como un “heredero”. En este supuesto el causante tendría cuatro herederos. Siendo así, de la porción disponible –considerada como un todo– sólo se destinará para el cumplimiento de esa obligación alimentaria un cuarto de la misma.

En este supuesto la responsabilidad de pago de la pensión de alimentos se cumplirá hasta agotar la parte afectada de la porción disponible de la herencia o hasta que el alimentista alcance la mayoría de edad, lo que ocurra primero.

Conforme con el artículo 874 del Código Civil, la pensión alimenticia del hijo alimentista es deuda hereditaria que se pagará, a elección de los herederos, o asumiendo uno de ellos tal responsabilidad o calculando el monto de la pensión de alimentos durante el tiempo que falta para su extinción y entregando el capital al alimentista.

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