1. La disolución o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil). Éstos se derivan de la disolución del vínculo matrimonial, como ocurre con la invalidación del matrimonio, el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges; como también de supuestos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, se produce la interrupción de la vida común, como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges. A ellos hay que agregar el cambio que puede experimentar el régimen patrimonial por el de separación de patrimonio, ya sea que lo convengan los cónyuges, lo establezca el juez o se imponga por ministerio de la ley, como es el caso de la insolvencia.

2. Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de sustitución judicial del régimen; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de patrimonios se establece de común acuerdo (artículo 319, primer párrafo).

Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal (artículo 319, segundo párrafo).

3. De acuerdo con lo expuesto, entre los cónyuges el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pública cuando el cambio de régimen patrimonial fue establecido convencionalmente.

Ello significa que, a partir de la fecha de la escritura pública, los cónyuges regulan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios. Siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su autonomía

patrimonial.

4. De otro lado, producido el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, debe procederse a su liquidación; lo que exige unas operaciones: a) inventario del patrimonio compuesto por su activo y pasivo;  b) pago de las cargas y deudas sociales; c) entrega a cada cónyuge de los bienes propios que quedaran; d) división y adjudicación a título de gananciales del haber partible entre los cónyuges o, en su caso, sus herederos.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 323 del Código Civil establece que “los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos”.

5. ¿Pueden los cónyuges acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal de la división por mitad de los gananciales?

La respuesta es positiva. Basta con recordar que, a partir de la fecha de la escritura pública de sustitución de régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cónyuges regulan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas del régimen de separación de patrimonios. Siendo así, desde ese momento los consortes recuperan su plena autonomía patrimonial para negociar entre sí los gananciales, transar y hasta hacer renuncia de los mismos, sin que el orden público se encuentre comprometido por el ejercicio de esta libertad de concertación.

En efecto, los consortes pueden disponer con absoluta libertad y reglar sus cuestiones patrimoniales como mejor satisfaga sus intereses, desde que la institución (régimen de sociedad de gananciales) que la ley quiere substraer al poder dispositivo de los cónyuges, ya no existe; sólo resta un conjunto de bienes que entre ellos se deben repartir. En ese sentido, nada se opone a que uno de los esposos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo de voluntades, porque la división por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

La disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 323 del Código Civil, que establece la división por mitad de los gananciales, no es de orden público pues sólo es de aplicación a las personas casadas bajo el régimen de sociedad de gananciales. Por tanto, los cónyuges pueden acordar que la repartición de los gananciales se realice por valores diferentes a la previsión legal e inclusive renunciar a sus ganaciales a favor del otro. De no mediar dicho acuerdo, debe estarse a la repartición por mitades.

Por las consideracione precedentes, se viene a cambiar el criterio expuesto en “Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho, en la doctrina y en la jurisprudencia” (Lima, Gaceta Jurídica, 2002. página 350).

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Conviene analizar particularmente la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 27495 al artículo 319 del Código Civil: en los casos de abandono injustificado  del domicilio conyugal y de separación de hecho (incisos 5 y 12 del artículo 333) y para las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho; conservándose el criterio que, respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción en el registro personal.

A pesar de la redacción, no se trata de una nueva causal -en sí misma- de disolución de la sociedad de gananciales. Ello se comprueba cuando la modificación legislativa se refiere al artículo 319 y no al artículo 318, que regula las causales de fenecimiento.  Así lo hemos expuesto: “se debe precisar que se mantienen inalterables los casos taxativos señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil) por los que se produce el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, desde que el artículo 333 -citado en su texto- del Código sustantivo se refiere a las causas por las que se puede decretar la separación de cuerpos; siendo ésta una causa expresa que pone fin al citado régimen patrimonial (inciso 2 del artículo 318). Lo mismo se puede sostener cuando se invoquen las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho para demandar el divorcio, por cuanto el artículo 349 autoriza alegar alguna de las causales contempladas en el ya citado artículo 333; siendo también el divorcio una causa expresa que pone fin a la sociedad de gananciales (inciso 3 del artículo 318)”. Vale decir, que ni el abandono injustificado del domicilio conyugal ni la separación de hecho -por sí solos- son causas suficientes para disolver la sociedad de gananciales; son la separación de cuerpos y el divorcio, basados en tales supuestos de hecho, los que producen tal consecuencia.

La modificación al artículo 319 del Código Civil no importa considerar que, de pleno derecho y por sí solas, el abandono o la separación de hecho producen el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

Siendo así, no resulta ajustada a derecho sostener que, por existir una separación de hecho entre los cónyuges, se encuentra fenecida la sociedad de gananciales; más aún, cuando no existe sentencia que declare la separación de cuerpos o el divorcio por dichas causales.

Debe indicarse que la particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en la cesación de la vida común que fundamenta el régimen de sociedad de gananciales, evidenciando la supresión de la comunidad de intereses entre los cónyuges que constituye su basamento.

Esta modificación presenta una diferencia fundamental que la torna sui generis, singularmente en cuanto al momento de la disolución, que en las otras hipótesis tiene certeza, por referirse a un hecho jurídico determinado o a una actuación judicial o notarial. No es necesario abundar en razones demostrativas de la trascendencia que supone el conocimiento del momento en que se produce el abandono o la separación. Por ello, para fijar el momento disolutorio debe atenderse a un hecho externo y a una intención individual o conjunta.

En consecuencia, acreditada la fecha probable en que se inició el abandono injustificado del domicilio conyugal o la separación de hecho, desde ese momento se produce entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Ello debe constar en la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio basada en tales causales.

Sin embargo, debe apreciar la evidente contradicción legislativa producida por la propia Ley 27495.

En efecto y desde la vigencia del Código Civil de 1984, la única consecuencia patrimonial que causa la separación de hecho frente a la sociedad de gananciales es la privación al cónyuge culpable de la separación del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: “En caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”.

De acuerdo con esta disposición legal, desde el momento en que se produce la separación de hecho continúan generándose gananciales desde que ella no produce el fenecimiento del régimen de sociedad  de gananciales.

Sin embargo y con la modificación producida al artículo 319 del Código Civil por la Ley 27495, para las relaciones entre los cónyuges se considera que el régimen de sociedad de gananciales ha fenecido desde el momento en que se produce la separación de hecho. 

Conforme a esta disposición legal, desde el momento en que se produce la separación de hecho ya no se generan gananciales al estar fenecido el régimen de sociedad  de gananciales.

Vale decir, mientras que el artículo 324 del Código Civil admite la continua generación de gananciales desde el momento que se produce la separación de hecho; por el contrario, el artículo 319 del Código Civil modificado por la Ley 27495, rechaza esa posibilidad por cuanto desde el momento que se produce la separación de hecho se considera fenecido el régimen de sociedad de gananciales entre los cónyuges.

Este evidente defecto legislativo no puede resolverse bajo la consideración de que la ley posterior deroga a la anterior, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, por cuanto el último párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado por la propia Ley 27495 expresamente dispone que “son aplicables a favor del cónyuge culpable que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos… 324…, en cuanto sean pertinentes”; reconociéndose, de esta manera, que la previsión del artículo 324 del Código Civil es aplicable para velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.

Siendo así, corresponde resolver esta antinomia legislativa de acuerdo con la integración normativa a que se refiere el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

Como ya se expresó, debe tenerse presente que en los casos de separación de hecho corresponde velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este criterio plasmado en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado por la Ley 27495, determina la aplicación del principio de protección de la familia contenido en el artículo 4 de la Constitución de 1993; resultando, manifiesto, que se busca proteger a la familia monoparental.

De acuerdo con ello y aplicando la integración normativa, la disposición legal que se ajusta al principio de protección de la familia es el artículo 324 del Código Civil desde que la continuación de los gananciales después de producida la separación de hecho resulta un beneficio económico a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como de sus hijos.

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