03/04/08: El principio de promoción del matrimonio (el régimen legal de divorcio y el proyecto de “divorcio municipal y notarial”). Quinto

Continuando con nuestros comentarios, debe advertirse que una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a estos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado; lo que evidencia su carácter excepcional. Se constata un hecho real y casi siempre dramático como son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa nada ya.
Por ello, debe preconizarse que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va a aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irremediablemente en su existencia.
La adopción del sistema de divorcio es una cuestión que compete al legislador, desde que en la Constitución se remite a la ley la definición de las causas de disolución del vínculo matrimonial. Debe advertirse el conflicto constitucional que enfrenta el legislador: éste debe ponderar entre el principio de promoción del matrimonio y el derecho al libre desarrollo y bienestar de la persona. Según el resultado de esa ponderación, se estará frente a un sistema más o menos flexible.
Nuestro Tribunal Constitucional ha advertido el referido conflicto y ha propuesto su ponderación. Así, en la STC 018-96-I del 29 de abril de 1997 expone: “…en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, finalidad del artículo 337 del Código Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, esté o no casada… Que si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados (se refiere a los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes), tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges debe sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano” (el agregado es nuestro).
Como queda dicho, la adopción del sistema de divorcio es una cuestión que compete al legislador. En la doctrina se aprecia la concurrencia de los sistemas de divorcio “sanción” (donde interesa determinar cual es el cónyuge culpable del fracaso matrimonial, por lo que no se puede alegar el hecho propio en la demanda y las “sanciones” se ven reflejadas en los efectos legales aplicables al cónyuge “culpable”); de divorcio “remedio” (donde lo que interesa es el fracaso matrimonial en sí mismo, por lo que cualquiera de los cónyuges puede demandar, inclusive alegando el hecho propio, y, por lo mismo, no hay cónyuge “culpable” ni “inocente”; y, de divorcio consensual (donde la autonomía privada es la determinante del divorcio).
Nuestro Código Civil de 1984 -puesto de manifiesto más aún con la reforma introducida por la Ley Nº27495- sigue un sistema mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación de cuerpos y el divorcio. Admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio; contempla causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cónyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación de cuerpos como el divorcio y que responden al sistema de divorcio “sanción”; adicionalmente regula causas no inculpatorias (separación de hecho) que pueden ser alegadas por cualquiera de los cónyuges y que responden al sistema de divorcio “remedio”; y, permite el divorcio ulterior, cuando se declara la separación de cuerpos por causal.
Ahora, se discute en el Congreso de la República un proyecto de ley -aprobado en primera votación- destinado a permitir, alternativamente a la vía judicial, la via no contenciosa notarial y la vía administrativa municipal para los procesos de separación convencional y divorcio ulterior. Cabe mencionar, al respecto, que en estos casos realmente no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la función jurisdiccional. Por ello, es un asunto no contencioso. De otro lado, de la revisión del proyecto se advierte que para llegar a la vía notarial o municipal, los cónyuges deben haber ya resuelto -sea en la vía judicial o extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarán sobre estos aspectos; los cuales, como se sabe, pueden ser nuevamente analizados en la vía judicial vía, por ejemplo, incremento de alimentos, variación de tenencia, etc. ¿Cual es el papel del Notario y del Alcalde? Declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior. De ello, se tiene que el proyecto permitirá a los ciudadanos optar entre la vía que estime conveniente para estos casos. Sin embargo, en el proyecto no se hace referencia alguna al plazo para revocar el consentimiento a que se refiere el artículo 344 del Código Civil. El fundamento del mismo es propender a la reconciliación conyugal a fin de proteger a la familia. Es verdad que, en la práctica judicial se advierte que tal reconciliación conyugal nunca se produce. Pero ello no puede hacer perder de vista el principio constitucional de protección de la familia. Siendo así, consideramos que en el proyecto debe contemplarse idéntico plazo para revocar el consentimiento; más aún, si lo que se pretende con el proyecto es conservar el actual sistema de divorcio.

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Comentarios

  1. Julio René escribió:

    Dr. Alex, para que me aclare si la causal señalada en el inciso 11 del Art. 333, requiere ser declarada judicialmente, para ser invocada como causal de divorcio o puede demostrarse en el mismo proceso de divorcio.

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