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05/12/08: El derecho a cuidar y ser cuidado: la coparentalidad o tenencia compartida

Es una tendencia, en estos días, que los padres, rompiendo con los esquemas tradicionales, deciden asumir un papel de equidad en el cuidado de sus hijos. El “Día de los Padres” para ellos y sus hijos no es una vez al año porque, en una custodia compartida, se trata de muchos días por todo el año. La coparentalidad, más conocida como tenencia o custodia compartida, está siendo reclamada con más frecuencia por padres más interesados en ocupar espacios tradicionalmente adjudicados y reservados a las madres.

Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor interés en envolverse, en dedicarle más tiempo a sus hijos, pero que todavía prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a sólo uno de los progenitores, mayormente a las madres.

Es más, en caso de una separación entre los padres la coparentalidad debería ser el estado ideal, pero en la práctica es muy difícil que papá y mamá lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza.

Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos días a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los períodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados períodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos.

Hay padres y madres bien responsables. Eso no tiene que ver con género. Se está frente a la democratización en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se está moviendo más hacia una relación de androginia en la que se borran las diferencias entre la masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenzó a integrarse con fuerza en el mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos también tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos.

En nuestro sistema jurídico, el concepto de tenencia se define como la custodia física de un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.

Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separación el tribunal tiene que hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dación de la Ley 29269.

Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán como ha sido posible que, durante decenios, las sociedad más avanzadas hayan llegado a admitir que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.

Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.

Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. No es honesto afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de divorcio, concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recuérdese que en la Convención sobre los Derechos del Niño se postula que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (artículo 9, numeral 3).

En el momento en que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades:

a) Reconocer a uno de los padres más derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente régimen de separación y divorcio); o.

b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automáticamente restará interés a cualquier planteamiento contencioso.

En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendrá motivos especiales para entablar costosos y traumáticos procesos judiciales, la tenencia perderá todo el valor que actualmente tiene como arma de máxima eficacia frente al ex cónyuge, los hijos dejarán de ser hipotéticos rehenes en manos del progenitor custodio y los términos de la separación se basarán exclusivamente en el bienestar del menor.

En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislación sobre divorcio como los estudios realizados en diversos países, demuestran que el interés del niño es incompatible con el actual sistema de tenencia exclusiva y requiere cambios legales profundos, como ocurre con la Ley 29269, que dejen paso a nuevas fórmulas de compartición de la responsabilidad parental.

En realidad, ningún detractor de la coparentalidad o tenencia compartida ha conseguido demostrar que, para el niño, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el más frecuente -y casi único- argumento esgrimido a favor de la tenencia materna exclusiva ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, el deseo de evitar al niño los supuestos trastornos resultantes del cambio periódico de domicilio. Para una sociedad en la que los niños, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que le proporciona el contacto asiduo como ambos padres.

Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar también que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al niño de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drásticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente desestabilizadores no tendrán cabida en un régimen de tenencia compartida, ya que ninguno de los padres tendrá la “propiedad” del niño ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificación del juez. Antes bien, prevalecerá el arraigo y el interés del niño, y los cambios de residencia de los padres y sus desplazamientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia con el menor correrán por cuenta del progenitor que se desplace y no deberán repercutir en la estabilidad del niño.

Curiosamente, uno de los efectos formales más perceptibles que tendrá la instauración de la denominada “tenencia compartida” será la desaparición de la propia expresión como fórmula para designar el régimen que se establezca, tanto por las connotaciones negativas ya asociados a la palabra “tenencia” como su impropiedad para designar una modalidad en la que ningún progenitor será, en principio, “custodio” de sus hijos.

En la nueva legislación francesa sobre divorcio no ha habido cabida para el antiguo término “custodia” (garde), que carecería de significado en una situación en que se prevén para ambos padres los mismos derechos y responsabilidades que tenían antes de la separación. Simplemente, se reconoce a ambos padres la “autoridad parental” (autorité parentale) y el derecho y el deber de ejercer la “coparentalidad” (coparentalité). Por su parte, las legislaciones anglosajonas más progresistas, aunque suelen mantener, a causa de las peculiaridades de la terminología jurídica inglesa, la expresión “custodia conjunta” (joint custody), han ido introduciendo cada vez con mayor frecuencia expresiones que podrían traducirse por “coparentalidad” (shared parenting) o “función parental” (parenting).

Lo significativo del fenómeno es que, a diferencia de tantos términos que surgen en sustitución de palabras desprestigiadas para designar de modo distinto a la misma realidad, esta nueva terminología ha nacido para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de modo imparable en los países más avanzados. Hemos llegado al momento histórico en que es preciso romper el viejo molde de la tenencia exclusiva o monoparental y sustituirlo por mecanismos más aptos para dar respuesta a las necesidades de las familias separadas y atender al interés superior del niño.

La coparentalidad es un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados.

El ejercicio de la coparentalidad tras la separación resulta más eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que podrían servirnos como modelo para establecer un régimen de divorcio acorde con el interés del niño insisten en la conveniencia de que los padres que se separan presenten al juez un “plan de coparentalidad” o “plan de responsabilidad parental”, establecido de mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales “convenios reguladores”, que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de las partes para evitar males mayores, los “planes de coparentalidad” han de tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres.

Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cónyuges tendrán menos interés en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrán que ganar con ello. No obstante, en prevención de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones más avanzadas prevén la mediación, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cónyuges. En último término, si tampoco la intervención del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sentencia según su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de la legislación francesa, está previsto como criterio general que el juez establezca, como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos.

Asimismo, en diversas legislaciones de los Estados Unidos se prevé, como presunción inicial en materia de custodia, la residencia física del niño con ambos progenitores (“custodia física conjunta”), con un reparto de los tiempos de convivencia equitativo hasta donde sea posible y nunca inferior al 35 por ciento para el progenitor que conviva menos tiempo con el niño. Es decir, si la presunción inicial es la custodia física conjunta, pierden su razón de ser los enfoques contenciosos para lograr la custodia exclusiva de los niños y, con ella, el control de la situación posterior al divorcio y las ventajas económicas resultantes.

Ahora bien, una vez suprimidos los alicientes para entablar un divorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo de convivencia con ellos. En general, el juez considerará que el acuerdo pactado por los padres será el que más convenga al bienestar de los hijos, salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas, se considera como fórmula más idónea la “custodia física conjunta” y el reparto más igualitario posible de los tiempos de convivencia, pero ello no obsta para que los padres establezcan su propio “plan de coparentalidad” en función de su situación respectiva y de lo que consideren mejor para los hijos.

Por consiguiente, el otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o tenencia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los periodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendrá interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres.

En principio, la formula de coparentalidad más idónea es la que permite al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése deberá ser el criterio judicial que, en último término, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al juez corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño.

Uno de los tópicos más generalizados, y sin embargo, desmentido por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríamos denominar “principio de la corta edad” (tender years doctrine), que preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en los años más tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años), considerando superflua o secundaria la figura paterna. En cambio, el peculiar sentido del tiempo de los niños pequeños hacen necesarios los contactos más cortos, pero más frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los niños de más corta edad tienen menos desarrollada la memoria a largo plazo, por lo que el contacto frecuente con cada uno de los padres es importante para prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particularmente importante durante los primeros años de la vida para reforzar la relación con ambos padres, por lo que el régimen de convivencia exigirá intercambios más frecuentes. Con el paso de los años, la alternancia de los periodos de convivencia puede adoptar un ritmo más espaciado.

Otro factor que debería tenerse en cuenta es la distancia geográfica. Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio, cualquier modalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del tiempo de convivencia deberá ajustarse en consecuencia , con periodos de alternancia más largos y cambios menos frecuentes, básicamente adaptados al calendario escolar y a los periodos vacacionales.

Las obligaciones laborales de los padres condicionarán también la distribución de los periodos de convivencia. Por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre semana u horarios nocturnos, sus periodos de convivencia con el hijo deberá orientarse básicamente hacia los fines de semana, puentes y vacaciones.

Un modelo orientativo de la alternancia de esos períodos de convivencia con cada uno de los padres, flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso, podría ser el siguiente, propuesto por la institución estadounidense Children’s Rights Council (Consejo de los Derechos del Niño) :

Edad Frecuencia del contacto con ambos padres
Menos de 1 año Una parte de cada día (mañana o tarde)
De 1 a 2 años Días alternos
De 2 a 5 años No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres
De 5 a 9 años Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana
Más de 9 años Alternancia semanal

Aunque son muy diversas las modalidades de alternancia en la convivencia con cada uno de los padres, conviene siempre tener presente que el ritmo e alternancia deberá ser más frecuente cuanto menor sea la edad del niño. En general, a falta de un acuerdo distinto entre los padres, podemos considerar que la alternancia semanal prevista en la ley francesa es la fórmula más idónea de convivencia, siempre que se intensifiquen los contactos del progenitor no conviviente en proporción inversa a la edad del niño.

Uno de los elementos fundamentales de las legislaciones favorables a la custodia compartida o “tenencia física conjunta” es la función mediadora en los casos de desacuerdo entre los padres. Cualquier enfoque del divorcio que tenga como objetivo la reducción de la litigiosidad conduce invariablemente a fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función difícilmente compatible con el protocolo de los tribunales.

De ese modo se consiguen dos resultados: por una parte, lograr sentencias “pactadas” de antemano por los padres y, por lo tanto, satisfactorias para ambas partes, y por otra, reducir el número de divorcios contenciosos y acortar los procedimientos, con la consiguiente descongestión de los tribunales, que estarán en mejores condiciones de estudiar con detenimiento los casos verdaderamente difíciles.

En Suecia, por ejemplo, existe un servicio municipal gratuito (los comités de bienestar social) que funciona como órgano de “primer instancia” y mediación al que han de acudir los padres en desacuerdo para preparar sus planes de coparentalidad y demás documentos, que después serán ratificados en los tribunales. A su vez, en los casos en que los padres están de acuerdo y presentan su plan de coparentalidad directamente al tribunal, el juez cursa una petición al Consejo de Bienestar Social para asegurarse de que no existen objeciones a la solicitud de los padres. En Francia, la ley prevé que, en caso de desacuerdo de los padres, el juez podrá obligar a éstos a acudir a un mediador y, si el desacuerdo persiste, establecerá como medida provisional la alternancia semanal. En las legislaciones estadounidenses está asimismo presente la obligatoriedad de la mediación en los casos de desacuerdo.

En definitiva, tras varias décadas en que han prevalecido unos regímenes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear una dinámica de “parte ganadora / parte perdedora”, las legislaciones más progresistas del mundo apuestan por la conciliación y el desarme de los contendientes, recurriendo para ello, en primer lugar, a la desincentivación del divorcio contencioso mediante el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias persisten, a la mediación familiar.

Con frecuencia, los propugnadores de la tenencia exclusiva materna alegan que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con el único fin de sustraerse al pago de pensiones, aunque el argumento es perfectamente reversible y valdría también para afirmar que las madres solicitan la custodia exclusiva para quedarse con la vivienda y las pensiones. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de esos argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y digno para ambos padres.

Para que el régimen de coparentalidad funcione y, sobre todo, para lograr el mayor número posible de acuerdos previos de ambos padres, es preciso desterrar de antemano toda posibilidad de beneficio económico de uno de los ex cónyuges a costa del otro en relación con el cuidado de los hijos, y dejar fuera del marco de coparentalidad cualquier litigio o reinvidicación económica de otro tipo. Muy sucintamente, los planes de coparentalidad o, en su defecto, las sentencias judiciales, deberían prever los siguientes aspectos básicos:

a) Pagos directos de los gastos del niño por cada uno de los padres, con las debidas compensaciones en el caso de los pagos unitarios (colegio, seguro médico, etc.).

b) En caso de desigual reparto del tiempo de convivencia, compensación a favor del progenitor que esté más tiempo a cargo del niño.

c) Posibilidad de establecer compensaciones a favor del progenitor que deba ceder el uso de la vivienda u otros bienes comunes en caso de que se opte por esa solución.

d) En caso de diferencias notables de ingresos entre los padres y, en consecuencia, de desequilibrio razonable en las aportaciones de cada padre al mantenimiento del niño, tales aportaciones deberán consistir, en la medida de lo posible, en pagos directos de los gastos del niño, a fin de reducir la litigiosidad y evitar todo posible lucro de una de las partes a costa de la otra.

e) Igualmente, y por los mismos motivos, deberá procederse en caso de que, por mutuo acuerdo de los padres, falta de recursos de uno de ellos, compensaciones por uso de vivienda o cualquier otra causa, sólo uno de los padres corra con los gastos del niño.

Un aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en cuenta es el hecho de que los regímenes de coparentalidad favorecen un aumento del nivel de vida de los niños. La residencia alterna permite a ambos padres atender directamente las necesidades económicas de sus hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa de la otra. El resultado de esa autonomía es un mayor interés de cada progenitor en mejorar su situación económica y la de sus hijos, con lo que el conjunto de los ingresos de ambos padres aumenta. Lo contrario ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor no custodio siente el desembolso porcentual de su sueldo en concepto de pensión alimenticia como un factor de constante desincentivación económica y profesional, al tiempo que la percepción directa de dicha pensión y el interés por mantenerla ejercen sobre el progenitor custodio un efecto similar de desincentivación laboral y profesional.

Por último, destacaremos que la coparentalidad favorece la colaboración entres los padres incluso en el ámbito económico. La igualdad de derechos y responsabilidades plasmada en los acuerdos o planes de coparentalidad reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquemas de parte ganadora / parte perdedora, lo que facilita también la colaboración económica entre los padres. Por ejemplo, un estudio de la Oficina del Censo de los Estados Unidos, realizado en una época (1991) en que la custodia física conjunta apenas empezaba a cobrar auge en unos pocos estados, permitió constatar que el pago de pensiones alimenticias se cumplía en el 90.2% de los casos cuando la custodia era conjunta, descendía al 79.1% cuando existía régimen de visitas, y apenas llegaba al 44.5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedían el contacto con sus hijos.

Es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor fórmula de tenencia compartida será, en principio, la que adopten los padres por mutuo acuerdo.

Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar.

En definitiva, los sistemas de tenencia compartida tienen que ser todo lo elástico que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.

No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas modalidades de tenencia compartida que hay han demostrado su viabilidad en los países y contextos en que se han aplicado. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados preferibles a los de tenencia exclusiva.

Estas serían algunas de esas posibles modalidades de tenencia compartida:

a) La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea. Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro, etc.

b) Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada progenitor, según la edad del niño.

c) Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños mayores de cinco años. Es la fórmula considerada más idónea por la nueva legislación francesa.

d) Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.

e) Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.

f) Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del 50% para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de convivencia para el “progenitor de días lectivos” durante las vacaciones de verano (por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la tenencia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de los padres estén muy distantes entre sí.

g) Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda, esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.

Recuérdese que la coparentalidad es un derecho común de todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén separados o divorciados.

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