Para ninguno es novedoso el proceso de nombramiento de directores y subdirectores implementado por el Ministerio de Educación de esta gestión, vulnerando desde nuestra perspectiva el Derecho al Trabajo logrado a través del nombramiento de muchos directores a nivel nacional, que a través de este concurso ven en riesgo sus posibilidades laborales, pudiendo inclusive quedar fuera de su centro de trabajo, por ende desarrollamos algunos argumentos que podrían ser utilizados para la interposición de uan medida cautelar a fin de salvaguardar sus intereses, proceso que a la postre debería dar lugar un proceso de amparo contra norma legal, buscando la inaplicación de las normas involucradas a favor de cada director o subdirector que considere vulnerados sus derechos, intereses y dignididad, así los desarrollamos en los párrafos siguientes:

Normas cuestionadas

Mediante Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, el Ministerio de Educación estableció las normas para el concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular para el presente año dos mil trece, norma que al referirse a su finalidad importa establecer los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular actualmente ocupados en calidad de nombrados o designados.

Entre uno de sus objetivos precisa: cubrir plazas orgánicas de directores y subdirectores de instituciones públicas de Educación Básica Regular con profesores comprendidos en la Carrera Pública Magisterial a través de un proceso de selección riguroso y transparente y en igualdad de oportunidades.

El artículo 3 del Código Procesal Constitucional, señala que cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Los jueces se limitarán a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad Constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia.

Entonces, de acuerdo con el artículo 3 del citado código, la acción constitucional de amparo procede contra actos basados en normas legales cuya aplicación resulta incompatible con la Constitución. Por lo tanto, siendo que en el presente caso se cuestiona la aplicación de acto administrativo basado en norma legal, resulta procedente su aplicación, puesto que la impugnada, se trata de una disposición normativa que desde su publicación como tal generó derechos y restricciones inmediatas por el sólo hecho de su puesta en vigencia; es decir, que por su simple entrada en vigor, crea, modifica o extingue una situación concreta de derecho o genera una obligación de hacer, de no hacer o de dejar de hacer, vinculando a personas determinadas por las condiciones, circunstancias y posición en que se encuentran, puesto que no está condicionada por la realización de acto alguno.

De acuerdo a las resoluciones citadas en los casos de lo recurrentes, está claro que ostentan los cargos de directores, habiéndose logrado ello en la vigencia de otras normas del régimen laboral público correspondiente a los profesores, sin que ello se haya modificado con la entrada en vigencia de la normatividad vigente.

Como queda expresado, de la lectura de la citada Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, se aprecia que se está convocando a concurso público las plazas de los Directores y Subdirectores que tengan la calidad de designados, ello lo extrajimos con Código de Plaza incluida, del anexo “Plazas para el concurso de acceso a cargos de director y subdirector de instituciones educativas públicas de educación básica regular -2013”, y también de NOMBRADOS.

En el caso de autos, los actores son directores nombrados originariamente y por promoción (modalidades válidas en su oportunidad y sobre las que se generó el derecho del que ahora gozan), es decir, adquirieron UN STATUS JURÍDICO LABORAL PERMANENTE – ESTABLE EN VIRTUD A DICHA formas de asunción en el cargo directoral.

El nombramiento significa que cumplieron con todos los requisitos que exigió en su momento la normatividad legal vigente, bajo la cual concursaron y accedieron al cargo el recurrente, pues, de conformidad con el literal d) del artículo 35 de la propia Ley N° 29944 – Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de las instituciones educativas, son cargos a los que se accede por concurso. Es decir, la misma actual ley, le da la razón a los mismos, PUES SE ENTIENDE QUE GANARON UN CONCURSO PÚBLICO DE PRUEBA DE APTITUD Y CONFORME SE APRECIA DE SU RESOLUCIÓN DIRECTORAL OCUPARON EL LUGAR NECESARIO PARA ACCEDR AL CARGO DIRECTIVO.

Existen elementos que hacen prever que la decisión normativa de convocar a concurso público las plazas de los actores (debidamente detalladas líneas arriba), resulta inconstitucional puesto que, en primer lugar, del mérito a sus resoluciones vinculadas al cargo, no aparece o se dispuso que su promoción haya sido temporal o por un determinado número de años (sujeta a algún tipo de condición), sino que se trata de un desplazamiento permanente.

Asimismo, se trata de un derecho adquirido bajo los alcances de la Ley del Profesorado, y por tanto, SE TRATA DE UN DERECHO IRRENUNCIABLE QUE SE ENCUENTRA AMPARADO POR EL ARTÍCULO 26 INCISO 2 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, que se refiere a los principios de la relación laboral, cuando expresa: En la relación laboral se respeta el siguiente principio: el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

El Principio de Irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter protector del derecho laboral en la medida que se presuma la nulidad, no sólo de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa, sino también de todo acto al que imperativamente es obligado por un elemento externo a su voluntad, lo relevante es que el trabajador no ejerza un derecho laboral.

Los derechos para ser irrenunciables deben estar reconocidos tanto en la Constitución o en la Ley, viene al caso señalar que el artículo 103 de la Carta Política, señal que TODA LEY RIGE PARA EL FUTURO Y NO PARA EL PASADO, CON ALUSIÓN A LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. En el caso de autos, resulta que la misma Ley de Reforma Magisterial y la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD (últimas normas cuestionadas a través del amparo al que dará lugar la ejecución de esta medida cautelar), están siendo aplicables retroactivamente a situaciones fácticas, cuyos efectos jurídicos ya han sido consumados bajo los alcances de la norma anterior (Ley del Profesorado – Ley N° 24029). Ello se relaciona con la Teoría de los Hechos Cumplidos que establece el artículo 2121 del Código Civil, cuando señala que a partir de su vigencia, las disposiciones del ordenamiento jurídico o de una norma se aplicarán incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Ello implica que si bien, toda norma se aplica de inmediato y rige para el futuro, ésta nueva norma se aplica a las consecuencias o mejor dicho a los efectos de situaciones jurídicas existentes y que aún provienen del pasado. Lo que supone que una situación jurídica acaecida en el pasado, que todavía no haya acabado de producir sus consecuencias en el tiempo, y justamente esas consecuencias que se han trasladado hacia el presente, son a las que las abarca y los rige la nueva ley; empero si esta situación fáctica del pasado, se ha consumado con todos sus efectos, bajo los alcances de la anterior norma, y ya no tiene efectos que se trasladen en el tiempo, ya la nueva norma no tiene nada que regirlos.

EN EL PRESENTE CASO, LOS RECURRENTES SON DIRECTORES Y PARTICIPARON EN UN CONCURSO PÚBLICO, CUMPLIENDO TODOS LOS REQUISITOS QUE SE EXIGÍAN EN SU MOMENTO, ASÍ FUERON PROMOVIDOS AL CARGO DE DIRECTORES TITULARES BAJO ESOS PARÁMETROS LEGALES, DE MANERA QUE A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY N° 29944, YA NO EXISTE NINGÚN EFECTO PENDIENTE QUE NO SE HAYA CONCRETADO DE SU NOMBRAMIENTO, POR TANTO, NO HAY NADA QUE LO RIJA LA NUEVA NORMA EDUCATIVA.

Por consiguiente, su situación debe ser asumida por la anterior normatividad, no pudiendo/debiendo ser perjudicados con la convocatoria a concurso de sus plazas, pues ello equivale a dejar sin efecto su nombramiento de Directores, puesto que PUEDE SER ENTENDIDO COMO UN DESPIDO SIN CAUSA JUSTA DE SU CENTRO LABORAL (que ni siquiera supone la tramitación de un procedimiento administrativo disciplinario, como procedimiento mínimo para ello), puesto que si bien (y el juzgado no desconoce) el Ministerio de Educación es el Órgano del Gobierno Nacional que tiene por finalidad definir, dirigir y articular la política de educación en concordancia con la política general del Estado; sin embargo, la convocatoria a un concurso debe hacerse respetando los derechos adquiridos de los trabajadores de la educación, y en todo caso, limitando dicho concurso a los puestos de trabajo que se encuentren vacantes y/o desocupados en cuanto plazas orgánicas.

Precisamente, la sola entrada en vigencia de la norma (de acuerdo a lo expuesto en numerales precedentes) y la acción inmediata posible actual constituida en el acto de convocatoria a concurso público en el caso concreto de autos, que tiene fecha de examen, constituyen una amenaza y violación cierta e inminente, puesto que la citada Directiva aprobada por norma ministerial, afectan directa y sensiblemente la situación laboral de estabilidad actual de los demandantes, puesto que resulta cierto y real que en el mes de noviembre – 2013, el Ministerio de Educación cumplirá con la evaluación a nivel nacional; con lo cual se está poniendo en juego la estabilidad laboral de los recurrentes de manera inconstitucional.

Con el concurso público para el acceso a dichas plazas SE ESTÁ CONTRAVINIENDO EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO, y de impartir educación dentro de los Principios Constitucionales prescrito en el artículo 15, 22, 23, 24 y 26 inciso 2) de la Constitución Política del Perú, artículo 37 inciso16) y 18) del Código Procesal Constitucional, pues el derecho al trabajo implica dos aspectos: 1) El de acceder a un puesto de trabajo, y 2) El derecho a no ser despedido sino por causa justa.

También debemos señalar que en todo caso, la convocatoria a concurso público de la plaza en la que los directores demandantes han sido nombrados, con norma de rango inferior, está contraviniendo también a la Décima Primera Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, esto es el Decreto Supremo número 004-2013-ED, al referirse a la adecuación de cargos anteriores a la Ley expresa: “Todos los nombramientos y designaciones o cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuadas a los cargos  de las áreas de desempeño laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir, el profesor será reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formación  inicial o especialización debidamente certificada“.

De dicha disposición se colige que el cargo de Director del actor debe ser adecuada a la nueva nomenclatura conceptual de la nueva Ley, lo cual implica que, no es necesario que la demandada convoque a concurso dicha plaza, PUES AL HACERLO TOMA UNA DECISIÓN OPUESTA A LA QUE SEÑALA DICHA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, ES DECIR, EN VEZ DE SACARLA A CONCURSO, Y CONSIDERANDO QUE SE TRATA DE UNA PLAZA GANADA MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO, PUEDE ADECUARLA AL ÁREA DE GESTIÓN INSTITUCIONAL, CONFORME PRESCRIBE EL ARTÍCULO 12 INCISO B) DE LA LEY 29944.

El artículo 15 del Código Procesal Constitucional expresa que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión, para lo cual se requiere apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido a cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.

Según el artículo 611 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente) constituyen presupuestos para el Despacho cautelar: a) La Verosimilitud del derecho invocado, significa la probabilidad de su existencia y su acreditación para que éste sea atendible y no una simple finalidad al concluir el proceso. Para la demostración del derecho invocado muchas veces es necesario la mera alegación de circunstancias fácticas o la aportación de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud a través del trámite sumario. Es decir, en algunos casos basta la enunciación clara y lógica de la petición; en otras, este requisito se presume por la calidad del solicitante o por circunstancias fácticas del caso, y en otros necesita de elementos  probatorios para formar la clara convicción del juez para la emisión de la tutela cautelar; b) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho pueda llegar tarde al beneficiario; c)  La razonabilidad de la medida, para garantizar su eficacia de la pretensión. Tales supuestos aparecen “prima facie” en el caso de autos.

“Para la concesión de una medida cautelar únicamente se requiere acreditar la verosimilitud del hecho, es decir, que la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo de y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso”. (Monroy Gálvez, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo, en lectura sobre temas constitucionales Nº 03. Comisión Andina de Juristas. Pág. 220).

Es decir, no debe, el juez, perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificación y deducciones lógicas que deben ser sustentadas mediante sentencia de fondo, basta eso para conceder una medida cautelar la apariencia fundada del derecho.

En cuanto al peligro en la demora, se ha señalado en doctrina que “para invocar el peligro debe haber un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias  de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habrá de ser apreciada con relación a la urgencia de obtener protección especial, dado los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que pueda significar esperar el dictado de sentencia”. (Comentarios al Código Procesal Civil-Marianella Ledesma Narváez. Pág. 29).

Se justifica este presupuesto en el caso de autos, por cuanto la demandada al publicar y hacer vigente las normas cuestionadas y convocar a concurso público la plaza de Directores de los accionantes, pone en peligro su estabilidad laboral, cuestión que evidentemente sería irreparable para su situación personal y derecho logrados, ya que si alguien se adjudicase sus plazas, no tendrían lugar de trabajo.

Adecuabilidad de la medida. Resulta adecuada pues concurren los dos supuestos adicionales de la medida cautelar no innovativa:

Inminencia de perjuicio irreparable. En el presente caso se verifica ello pues el peligro en la demora originaria un perjuicio irreparable dado que no concederse la medida cautelar solicitada hasta esperar el fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampare su pretensión, pues el tiempo e ingresos dejados de percibir no podrán recuperarse de modo alguno y menos el puesto de trabajo en calidad de directores nombrados con muchísima anterioridad.

Excepcionalidad de la medida. En el presente caso resulta procedente conservar un estado de hecho cuya alteración es el sustento de la demanda, como es el estado de que el demandante permanezca en su cargo, finalidad que sólo puede ser cumplida a través de la medida cautelar no innovativa.

Por tanto, es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que se declare inaplicable a los recurrentes las normas que aprobaron la Directiva  Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el concurso de acceso a cargos de director y subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular y se disponga la medida cautelar que proteja sus derechos logrados válidamente.

Finalmente la razonabilidad del pedido se vincula a que ésta constituye la única forma procesal válida para lograr lo pedido, además de que con ello no se perjudica institución alguno o terceros, dado que las plazas objeto de convocatoria son precisamente de titularidad y nombramiento de los recurrentes, siendo su única fuentes de ingresos subsistencia y desarrollo humano en cuanto a dignidad se refiere.

Respecto de la verosimilitud del derecho invocado

En cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima facie:

El fumus boni iuris; Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo).

De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución.

De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que “La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante”.

En el mismo sentido tenemos lo siguiente:

“Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman, no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial.

En ese sentido, para Rivas lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Véase que el indicador a través del cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como señala el presente artículo, la que podría ser requerida –de manera excepcional- a pedido del juez, otorgándole un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal, tal como lo establece la primera parte del artículo 637 del CPC.”

En ese sentido cumpliremos con demostrar la existencia del presupuesto referido -verosimilitud– para ello adjuntaremos a nuestro pedido una serie de documentos que demuestren y acrediten que:

Los recurrentes ejerces el cargo de Directores por Concurso Público, por Resolución Directoral correspondiente debidamente corroborado con sus Constancias Escalafonarias, boletas de pago que acompañamos a la presente solicitud –documentos que de acuerdo a lo establecido por la Ley resultan suficientes para sustentar nuestro pedido cautelar y para acreditar la apariencia de nuestra pretensión en razón a que, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia del pleno jurisdiccional del mismo que citamos en párrafos anteriores, únicamente es exigible “la apariencia de buen derecho constitucional”, lo que es ratificado por la doctrina al referir que respecto a la verosimilitud del derecho invocado únicamente se exigirá la mera apariencia y no la existencia incontestable de él, no exigiéndose para ello un examen exhaustivo.

En relación a lo anterior y para corroborar y sustentar lo anteriormente referido -respecto a la no exigencia de un examen exhaustivo que permita tener certeza de la veracidad de la existencia del derecho invocado, sino únicamente un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente en el proceso que se iniciará oportunamente reconocerá el derecho en el que se funda nuestra pretensión- debemos recordar lo manifestado por el Tribunal Constitucional, que citando a Calamandrei refirió lo siguiente: “Como bien señala Piero Calamandrei, “[S]i para emanar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud”.

Del peligro en la demora

Otro de los presupuestos exigidos para el dictado de la medida cautelar es el peligro en la demora, el mismo que de acuerdo a lo señalado por la doctrina constituye:

“(…) el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, más no probado. Barrios De Angelis advierte que todo el fenómeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa suma a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la doctrina se haya acuñado la locución periculum in mora. Para invocar el peligro, basta señalar – dice Liebman – un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos del fallo. Es interesante apreciar la opinión de Podetti en relación al peligro en la demora, pues lo califica como el interés jurídico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente. El peligro en la demora es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares, exigibles solo en ellas y lo explica así: “el presupuesto de la existencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba.  En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo.”

Así también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional:

“a) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso. Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias cautelares (…) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (…) o la ejecución forzada (…) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables (…). En cambio en otros casos (…) la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (…). Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos (…), pues “de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables”.

 Al respecto debemos mencionar que:

Primero: De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia referida, el peligro en la demora que alegamos a través del presente pedido cautelar, está referido al peligro de tardanza de la providencia principal, tardanza originada por la propia prolongación del proceso y por las demás dilaciones que pudieran presentarse dentro del mismo, en razón a que lo que buscamos a través de dicha solicitud cautelar es que no se vulnere el Derecho al Trabajo de los recurrentes además de su dignidad como seres humanos.

Segundo: El perjuicio alegado a raíz del peligro en la demora debe ser real, efectivo y de tal gravedad que las consecuencias de éste sean irreparables. Precisamente el perjuicio alegado es real y efectivo con la entrada en vigencia de las normas cuestionadas y últimamente con la convocatoria al examen para cubrir las plazas de Directores y Sub Directores a Nivel Nacional, para los primeros días del mes de noviembre del año 2013. Puede evidenciarse entonces que el peligro alegado es real y efectivo, y es también irreparable, debido a que precisamente el proceso constitucional de amparo a instarse por parte nuestra pretende la inaplicación de las normas que dieron lugar a la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD dado que podría generar daños irreparables.

Tercero: Este presupuesto pese a que requiere ser alegado y justificado mas no probado, será acreditado en el inminente proceso constitucional de amparo.

Es necesario mencionar que el  retardo que conllevará el reconocimiento judicial de nuestro derecho reclamado, implica un peligro inminente e irreparable que debe ser protegido de manera inmediata por el órgano jurisdiccional, en ese sentido es que debe entenderse a la institución jurídica de la medida cautelar como un mecanismo tendiente a evitar la ineficacia de las resoluciones judiciales, conforme precisamos en el párrafo anterior.

Razonabilidad del pedido y adecuación de la medida cautelar solicitada

Finalmente además de lo precisado en el numeral 43 para efectos de la razonabilidad del pedido como requisito para la medida, la adecuación de la medida cautelar constituye el último presupuesto de la misma, y ésta implica, a decir del Tribunal Constitucional lo siguiente: “c)  Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no sólo la efectividad, sino también garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los contenidos del debido proceso, incluida la tutela cautelar (….)”

En ese sentido la medida cautelar de no innovar que solicitamos constituye el único medio a través del que se podemos pretender asegurar la eficacia de la sentencia que emita el órgano jurisdiccional, esto es corroborado de una simple lectura de las finalidades de otro tipo de medidas cautelares. Por lo tanto entiéndase que dentro de nuestros mecanismos procesales, la medida cautelar de no innovar es el único medio procesal adecuado y razonable para garantizar la eficacia inmediata de nuestra pretensión procesal planteada en la demanda instada ante el órgano jurisdiccional, de modo tal que mientras se tramite el proceso, la entidad demandada, a través de sus dependencias competentes, no ejecute actos que luego se tornarán en irreparables.

El presupuesto de adecuación se evidencia en razón a que nuestra pretensión procesal –se plasmará en la demanda constitucional de amparo. En ese sentido, la medida cautelar solicitada de no innovar es la única que puede impedir la aplicación de las normas tantas veces citadas.

Siendo así nuestra pretensión debe guardar relación similar con el proceso contencioso administrativo a instaurar, siendo el primero de carácter provisional, es decir, hasta que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento definitivo respecto nuestra pretensión procesal.

Colofón

Después de todo seguramente muchos si se presentarán al concurso, para mejorar sus lugares, premunidos de formación e información que les haya permitido ello, no obstante no todos se encuentran en las mismas condiciones, dada una innumerable cantidad de variables sobre el particular, por lo que, a los interesados, esperamos haberles clarificado las cosas.

A los interesados participar en el proceso, acá el link: https://evaluaciondocente.perueduca.pe/el-proceso.html