Conozca el tratamiento tributario de los servicios satelitales en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal y Poder Judicial. Análisis del Caso Telefónica del Perú, los fundamentos y las consecuencias del fallo emitido por la Corte Suprema en la Sentencia N° 474-2016 LIMA.

En relación a los servicios satelitales  prestados por sujetos no domiciliados en favor de sujetos domiciliados, tanto en sede administrativa como  judicial,  se han esbozado diversos criterios en los cuales se ha analizado la naturaleza de dichos servicios y su incidencia tributaria en el Impuesto a la Renta y en el Impuesto General a las Ventas.

Cabe mencionar que la naturaleza de los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de sujetos domiciliados ha sido analizado en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 06554-3-2008 del 27 de mayo de 2008, en la cual se refirió lo siguiente:

Resolución del Tribunal Fiscal N° 06554-3-2008 del 27 de mayo de 2008

Materia controvertida:

Determinar si los servicios satelitales que brinda un no domiciliado a favor de un domiciliado genera un ingreso que constituye renta de fuente peruana para el prestador del servicio.

Análisis efectuado por el Tribunal Fiscal

Según los estudios de la Universidad Católica, los servicios satelitales se prestan en el espacio exterior, el cual consiste en recibir señales y retransmitirlas a quienes las recepcionan en la frecuencia y lugar adecuado sin usar el espectro radioeléctrico de ningun país para su configuración.

Agrega ademas que el servicio satelital es distinto a la explotación o uso pasivo de frecuencias o bandas de frecuencias, siendo ésta uno de los muchos elementos requeridos en la prestación del servicio satelital.

Según estudios de la Comunidad Andina el servicio satelital se lleva a cabo en su integridad fuera del espacio aéreo o territorio de algún país en particular.

 Agrega que para brindar dicho servicio se requiere un satélite de telecomunicaciones, una posición orbital y unas bandas de frecuencia dentro del espectro radioléctrico.

 

Conclusiones del Tribunal Fiscal:

La retribución del no domiciliado no se obtiene por la cesión de bienes ubicados en el Perú, sino únicamente estamos ante servicios prestados por no domiciliado. 

Los ingresos obtenidos por el no domiciliado no provienen de capitales, bienes o derechos situados físicamente o colocados o utilizados en el Perú, no calificando como renta de fuente peruana.

El  operador del satélite no domiciliado brinda servicios que comprende actividades de carácter técnico que consiste en “poner a disposición del usuario una determinada capacidad en él para que las señales de éste último alcancen al satélite y refloten hacia las estaciones terrenas que la apuntan”

En consecuencia, los servicios satelitales efectuados por sujetos no domiciliados no se prestan físicamente en el territorio nacional, siendo además que, las estaciones terrenas constituyen bienes necesarios para que el servicio se preste; sin embargo, al no ser cedidos ni enajenados, lo relevante siempre será el servicio prestado más no el bien, servicio que como se analiza a través de los estudios de la PUCP y la Comunidad Andina, no se prestan en el territorio nacional.

Analizada la naturaleza de los servicios satelitales, corresponde analizar el tratamiento que tienen dichos servicios cuando sean prestados por sujetos no domiciliados en favor de sujetos domiciliados para efectos del Impuesto a la Renta y del Impuesto General a las Ventas.

1.- IMPUESTO A LA RENTA:

 

NO se encuentran afectos al Impuesto a la Renta: El servicio no se presta físicamente en el país, se presta en el satélite que no forma parte del territorio nacional, en consecuencia no califica como renta de fuente peruana, en atención a los incisos e) y f) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta. Si bien se consumen en el país, los únicos supuestos en la Ley del Impuesto a la Renta que gravan con renta la utilización de servicios en el país como rentas de fuente peruana son: regalías, asistencia técnica y servicios digitales, siendo que los servicios satelitales no encajan en ninguno de estos tres supuestos.

Al respecto,  teniendo en cuenta que los sujetos domiciliados en el país tributan por sus rentas de fuente mundial, esto es, la renta de fuente peruana así como la renta de fuente extranjera, mientras que los sujetos no domiciliados tributan únicamente cuando generen renta de fuente peruana.

En ese sentido, si un sujeto no domiciliado presta en favor de una empresa domiciliada en el Perú un servicio satelital, únicamente se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta, en tanto el servicio genere renta de fuente peruana, esto es en tanto se acredite cualquiera de los supuestos previstos en los incisos  e) y f) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, los cuales refieren lo siguiente:

Artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta:

En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan  en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se considera renta de fuente peruana:

1. e) Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional.
2. f) Las originadas en el trabajo personal que se lleven a cabo en territorio nacional.

Asimismo, en el aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, se han señalado otros supuestos de rentas de fuente peruana, en los cuales no se prioriza el lugar de prestación física del servicio, sino el lugar de su utilización económica, dentro de los cuales tenemos a: asistencia técnica, servicios digitales y regalías, de manera que únicamente en estos servicios el elemento de utilización o empleo en el país, resulta vital para identificar si estamos ante una renta de fuente peruana, supuesto que no ocurre con los servicios satelitales, en tanto éstos no comparten ninguna característica de los tres servicios mencionados.

En ese sentido, atendiendo a lo dispuesto en el aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, califican como renta de fuente peruana:

1. b) Las producidas por bienes o derechos, incluyendo las que provienen de su enajenación, cuando los bienes están situados físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país.

Tratándose de regalías a que se refiere el artículo 27°, la renta es de fuente peruana cuando los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalías se utilizan económicamente en el país o cuando las regalías son pagadas por un sujeto domiciliado en el país.

i)Las obtenidas por servicios digitales prestados a través del internet o de cualquier adaptación o aplicación de protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país.

1. j) La obtenida por asistencia técnica, cuando ésta se utilice económicamente en el país.

Aunado a lo señalado en los párrafos precedentes, el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones, tales como las RTFs N° 06554-3-2008, 13681-3-2010, 15378-3-2010,  13310-9-2010, 15231-1-2011, dicho colegiado ha concluido que las empresas domiciliadas no califican como agentes de retención del Impuesto a la Renta por los servicios satelitales que les presten sujetos no domiciliados, al prestarse el servicio fuera del territorio nacional, y en consecuencia no se encuentra en el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, no se genera renta de fuente peruana.

Sumilla RTF:06554-3-2008

Se revoca la apelada. Se señala que conforme al criterio expuesto por este Tribunal en Resoluciones como la Nº 793-4-2001 y 4429-5-2005 del 19 de junio de 2001 y 15 de julio de 2005, si bien el inciso c) del artículo 9º de la Ley del Impuesto a la Renta considera como rentas de fuente peruana, a las derivadas de servicios prestados por no domiciliados, los mismos deben de ser prestados o desarrollados en el Perú, y en consecuencia los ingresos obtenidos por el servicio prestado por los operadores de satélite (empresas no domiciliadas), no constituían renta de fuente peruana y por tanto la recurrente no se encontraba obligada a efectuar retención alguna por las sumas abonadas a éstas. En tal sentido procede revocar la apelada y dejar sin efecto el cobro de las Resoluciones de Multa.

 

Sumilla RTF:15231-1-2011

Se declara infundada la apelada en el extremo referido a gastos sustentados en documentos que no cumplen con los requisitos y características establecidas por el Reglamento de Comprobantes de Pago. Se declara infundada en el extremo referido al reparo por cesión de uso de segmento satelital debido a que se considera como rentas de fuente peruana, a las derivadas de servicios prestados o desarrollados en el Perú, conforme con el criterio expuesto por este Tribunal en las Resoluciones Nº 793-4-2001 y 04429-5-2005, respectivamente, lo que no ocurre en el caso de los servicios satelitales, que como se ha indicado precedentemente, se llevan a cabo fuera del territorio nacional, por tanto la recurrente no se encontraba obligada a efectuar retención del Impuesto a la Renta en los períodos acotados, correspondiendo levantar el reparo bajo análisis. Voto discrepante en parte: En cuanto a los reparos por cesión en uso de segmento satelital y licencia de software cabe mencionar en cuanto al primero que la Administración no ha identificado en forma explícita sobre el tipo de operación y si fue utilizada económicamente en el Perú, y respecto del segundo reparo no precisa la naturaleza de la operación, por lo que al no haber estado debidamente sustentados dichos reparos la apelación debe ser declarada fundada en estos extremos.

 

sumilla RTF:13681-3-2010

Se revoca la apelada en el extremo que declaró infundada la reclamación formulada contra unas resoluciones de multa giradas por la infracción tipificada por el numeral 13 del artículo 177° del Código Tributario, y se dejan sin efecto dichos valores, toda vez que no se ha incurrido en la infracción acotada debido a que los ingresos recibidos por las empresas no domiciliadas operadoras de satélite por los servicios prestados a la recurrente, no constituían renta de fuente peruana y por tanto la recurrente no se encontraba obligada a efectuar retención del Impuesto a la Renta por tal concepto. Se señala que el operador del satélite no domiciliado presta servicios que comprenden diversas actividades de carácter técnico que consisten en poner a disposición del usuario una determinada capacidad en él para que las señales de este último alcancen al satélite y reboten hacia las estaciones terrenas que la apuntan, servicios que se prestan fuera del territorio nacional, siendo que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado no puede ser considerada como proveniente de capitales, bienes o derechos situados físicamente o colocados o utilizados económicamente en el Perú, por lo que no se encuentra dentro del supuesto previsto por el inciso b) del artículo 9° de la citada Ley del Impuesto a la Renta.

 

Sumilla RTF:15378-3-2010

Se revoca la apelada que declaró infundada la reclamación interpuesta contra unas resoluciones de determinación giradas por la omisión al pago de las retenciones del Impuesto a la Renta de No Domiciliados correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2002, toda vez que se concluyó que conforme al criterio expuesto por este Tribunal en Resoluciones como la Nº 793-4-2001 y 4429-5-2005 del 19 de junio de 2001 y 15 de julio de 2005, si bien el inciso c) del artículo 9º de la Ley del Impuesto a la Renta considera como rentas de fuente peruana, a las derivadas de servicios prestados por no domiciliados, los mismos deben de ser prestados o desarrollados en el Perú, y en consecuencia, como ésto no se produce, los ingresos obtenidos por el servicio prestado en el exterior por los operadores de satélite (empresas no domiciliadas), no constituían renta de fuente peruana y por tanto la recurrente no se encontraba obligada a efectuar retención alguna por las sumas abonadas a éstas.

 

Sumilla RTF:13310-9-2010

Se revoca la apelada en el extremo que declaró infundada la reclamación formulada contra resoluciones de multa giradas por la infracción tipificada por el numeral 13° del artículo 177° del Código Tributario, por no haber la recurrente efectuado las retenciones del Impuesto a la Renta por los servicios satelitales prestados por no domiciliados, dejándose sin efecto tales valores. Se señala que mediante RTF Nº 010306-3-2009, sobre la base de estudios especializados similares a los que obran en el expediente, se concluyó que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado (operador del satélite) no es obtenida por la cesión de bienes tangibles o intangibles, ni producida por bienes ubicados en el Perú, sino que básicamente se trata de servicios llevados a cabo por un no domiciliado fuera del territorio nacional. Se añade que el operador del satélite no domiciliado presta servicios que comprenden diversas actividades de carácter técnico que consiste en poner a disposición del usuario una determinada capacidad en él para que las señales de este último acomo ya se indicó se prestan fuera del territorio nacional. En tal sentido, la retribución obtenida por el no domiciliado no puede ser considerada como proveniente de capitales, bienes o derechos situados físicamente o colocados o utilizados económicamente en el Perú y por ende no califican como rentas de fuente peruana de conformidad con el inciso b) del artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, ni tampoco bajo el supuesto previsto por el inciso c) de tal artículo 9º porque los servicios se llevaron a cabo fuera del territorio nacional. Por lo tanto, dado que los ingresos recibidos por las operadoras de satélite no constituían renta de fuente peruana, la recurrente no se encontraba obligada a efectuar retención alguna, no incurriendo en la infracción que se le atribuye, dejándose sin efecto las multas impuestas.

 

Finalmente, debemos mencionar que SUNAT comparte el criterio señalado por el Tribunal Fiscal en las resoluciones citadas, al haber concluido en el Oficio N° 201-2012-SUNAT/200000 del 4 de mayo de 2012, respecto a que los servicios satelitales  prestados por sujetos no domiciliados no se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta y en consecuencia el usuario del servicio no califica como agente de retención al no acreditarse renta de fuente peruana en favor del sujeto no domiciliado.

Al respecto, en el aludido Oficio N° 201-2012-SUNAT/20000, SUNAT  concluyó lo siguiente:

Oficio N° 201-2012-SUNAT/20000 del 4 de mayo de 2012

“A mayor abundamiento, es del caso tener en cuenta que conforme al criterio vertido en la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 01 204-2-2008(3), el operador del satélite brinda un servicio que consiste en poner a disposición del usuario una determinada capacidad en él para que las señales del usuario alcancen al satélite y retornen hacia las estaciones terrenas que son destinadas, por lo que se concluye que el servicio que presta se desarrolla en el lugar donde se ubica el propio satélite, es decir, en el espacio terrestre fuera del territorio nacional.

 De allí que, los ingresos recibidos por los operadores del satélite (empresas no domiciliadas) por los servicios prestados a un domiciliado no constituyen renta de fuente peruana.

En consecuencia, se puede afirmar que no califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el Perú por la provisión del servicio de capacidad satelital brindado a una entidad pública, en atención a que dicha prestación no se ejecuta parcial ni totalmente en el Perú.”

 

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS:

 

SÍ se encuentran gravados con el Impuesto General a las Ventas, toda vez que el aprovechamiento económico de los mismos se produce en territorio nacional, es decir, si bien no se prestan físicamente en el país, para efectos del IGV, se considera como operación gravada los servicios utilizados económicamente en el país, independientemente del lugar donde sean prestados. Al respecto, mediante Casación N° 1587-2008 Lima, el Poder Judicial concluyó que los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de sujetos domiciliados se encontraban gravados con el Impuesto General a las Ventas, dicho fallo se limitó únicamente a analizar el IGV, más no Impuesto a la Renta, al no ser objeto de reparo.

Cabe recordar, que el Impuesto a la Renta grava la utilidad, mientras que el IGV grava el consumo, de manera que si un servicio, no se presta físicamente en el país, como es el caso de los servicios satelitales, no se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta, supuesto que resulta aplicable a los servicios satelitales (se prestan en un ámbito extraterritorial), mientras que si dichos servicios se utilizan económicamente en el Perú se encontrarán gravados con el Impuesto General a las Ventas al calificar como operación gravada al amparo de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 3° de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

 

El artículo 1° de la Ley del Impuesto General a las Ventas en el inciso b)  refiere que el Impuesto General a las Ventas grava las siguientes operaciones: “La prestación o utilización de servicios en el país”.

 

Asimismo, el numeral 1 del inciso c) del artículo 3° de la Ley del Impuesto General a las Ventas dispone que el servicio es utilizado en el país cuando siendo por un sujeto no domiciliado, es consumido o empleado en el territorio nacional, independientemente del lugar en que se pague o se perciba la contraprestación y del lugar donde se celebre el contrato, esto es no resulta relevante para dicha operación gravada con el IGV, si el servicio es prestado por el sujeto no domiciliado en el país o en el exterior, lo importante es que se acredite el aprovechamiento económico en el país.

En consecuencia, basta que se acredite que el aprovechamiento económico de un servicio prestado por un sujeto no domiciliado se dá en el territorio nacional, la operación se encontrará gravada con el Impuesto General a las Ventas, en razón a que se acredita el consumo en el país, manifestación de capacidad contributiva que se encuentra afecta al IGV y que garantiza el principio de neutralidad del impuesto, toda vez que el usuario, contribuyente del IGV, una vez pagado el IGV de la importación del aludido servicio, utilizará dicho IGV como crédito fiscal en la determinación del impuesto; en ese sentido, toda vez que los servicios satelitales contratados por un sujeto domiciliado prestados por un sujeto no domiciliado se aprovechan en el territorio nacional, los mismos se encuentran gravados con el IGV.

Sin embargo, este criterio no fue compartido en un inicio por el Tribunal Fiscal, siendo que con ocasión de la emisión de la Resolución N° 00423-3-2003 concluyó que los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de sujetos domiciliados no se encontraban gravados con el IGV como utilización de servicios en el país,  toda vez que el uso inmediato del servicio se acreditaba en el exterior, mientras que el uso mediato se producía en el país, es decir utilizó el criterio de utilización mediata e inmediata del servicio, respecto de una operación en la cual no se acreditan dos usos distintos del servicio, es decir, no resultaba aplicable dicha teoría, sino la teoría del aprovechamiento económico del servicio, al evidenciarse una prestación del servicio en el exterior y un uso o empleo del mismo en territorio nacional, aspecto que permite acreditar dicha operación sí se encontraba gravada con el Impuesto General a las Ventas.

 

Sumilla RTF:00423-3-2003

Se revoca la apelada en el extremo referido al reparo por cesión en uso de derechos fílmicos y similares, por cuanto de acuerdo al criterio establecido por este Tribunal en su Resolución Nº 2028-4-96, cuando la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo Nº 775 define los servicios como arrendamiento, sólo se refiere al arrendamiento de bienes muebles corporales y no al arrendamiento de bienes intangibles, el cual no está afecto al referido Impuesto, toda vez que los bienes intangibles están fuera del campo de aplicación del citado Impuesto, por tanto al calificar la cesión en uso de derechos fílmicos y similares, como un arrendamiento o cesión temporal en uso de un bien intangible, dicha operación no se encontraba gravada con el citado Impuesto. Se revoca la apelada en cuanto al reparo por utilización de servicios, toda vez que la comisión mercantil en la condición de agente, prestada por la empresa no domiciliada no califica como utilización de servicios en el país, debido a que el primer acto de disposición del satélite PANAMSAT se produce únicamente en el espacio, originando como consecuencia que éste no sea consumido ni empleado en el territorio nacional, más aun cuando la recurrente es responsable de utilizar sus instalaciones en tierra para bajar la señal del satélite. VOTO DISCREPANTE.- Propone declarar nula e insubsistente la apelada en el extremo referido al reparo por el servicio de recepción de señales de televisión y de si estos fueron utilizados dentro del país, al efecto la Administración debe verificar hacia qué áreas geográficas fueron retransmitidas dichas señales, es decir, si fueron retransmitidas a áreas ubicadas dentro o fuera del territorio nacional a efecto de establecer dónde fue utilizado finalmente tal servicio.

 

Posteriormente, SUNAT demandó la aludida Resolución N° 00423-3-2003  en sede judicial, siendo que en  la Casación N° 1587-2008 Lima, del 21 de octubre del 2008,  se declaró la nulidad de la RTF N° 00423-3-2003 el Poder Judicial concluyó que los servicios satelitales empleados o utilizados en el Perú, se encuentran gravados con el Impuesto General a las Ventas, (no del Impuesto a la Renta) al calificar la operación dentro del artículo 1° de la Ley del Impuesto General a las Ventas, utilización de servicios en el país gravada con el IGV.

Al respecto, a continuación detallamos los principales fundamentos de la Casación N° 1587-2008 Lima, mediante los cuales el Poder Judicial concluye  respecto de los servicios satelitales que por un lado estamos ante un servicio y que el mismo se utiliza económicamente en el país, operación afecta al IGV.

Casación N° 1587-2008 Lima del 21 de octubre de 2008

SETIMO

En dicho orden conceptual, se advierte del citado contrato obrante de folios tres mil ochocientos sesentiséis a tres mil ochocientos setentitrés del expediente administrativo, que en la cláusula tercera PANTEL contrata con M.R. Productions N.V. para que ésta le preste un servicio de recepción y retransmisión de señales por satélite en la modalidad de segmento espacial, a partir de uno o más transponderes que estén ubicados en un satélite de comunicaciones. En la cláusula cuarta, se precisa que PANTEL nombra a M.R. Productions N.V. como su agente intermediario para obtener la prestación del citado servicio, comprometiéndose a ello y a proporcionarlo en el espacio exterior a través del uso de uno o más “transponderes” que actuarán como transportadores de señal de televisión. Además, en la misma cláusula se establece que es responsabilidad de PANTEL, utilizar sus instalaciones en tierra para bajar hacia éstas una señal de televisión.

OCTAVO

De lo anterior se desprende que se trata de un contrato de prestación de servicios, que presta M.R. Productions N.V. a favor de PANTEL; y es a consecuencia de dicho servicio que la última de las nombradas, estaba obligada a efectuar una contraprestación, resultando claro además de que la prestación de servicios que efectúa M.R. Productions N.V. hacia PANTEL, es de recepción y retransmisión de señales por satélite en la modalidad de segmento espacial.

DECIMO TERCERO

De lo expuesto en dicha norma se infiere que, para la determinación del ámbito de aplicación del impuesto, se considera como operación gravada, al servicio que es efectivamente consumido o empleado en el territorio nacional; por lo tanto, dicho supuesto de hecho, resulta perfectamente aplicable al caso de autos, toda vez que conforme se ha indicado precedentemente y determinado a partir de lo acordado por las partes en el referido documento contractual, el servicio fue empleado y utilizado en el Perú. Por consiguiente, resulta evidente que la interpretación asumida por el Ad quem no resulta acorde con lo dispuesto en la norma denunciada, por cuya razón el recurso debe ser amparado por la causal denunciada de interpretación errónea del artículo 2 numeral 1 inciso b) del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo número 29-94-EF.

Como consecuencia, de la emisión de la Casación N° 1587-2008 Lima, el Tribunal Fiscal emitió la Resolución N° 08223-1-2009 del 20 de agosto de 2009, en la cual confirmó la apelada concluyendo que el servicio satelital prestado por un sujeto no domiciliado en favor de un sujeto domiciliado se encuentra gravado con el Impuesto General a las Ventas, al acreditarse el aprovechamiento económico del mismo en el territorio nacional.

Sumilla RTF:08223-1-2009

Se confirma la apelada, en virtud de los dispuesto por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante sentencia de 21 de octubre de 2008, que declaró nula la Resolución N° 04233-3-2003. En dicha sentencia se indica que el contrato celebrado entre la recurrente y otra empresa con el fin de recibir y retransmitir señales de satélite en la modalidad de segmento espacial constituye una utilización de servicios.

 

Conclusiones:

1. El servicio satelital prestado por un sujeto no domiciliado en favor de un sujeto domiciliado no se encuentra afecto al Impuesto a la Renta, no calificando el usuario del servicio como agente de retención del referido impuesto, toda vez que el prestador del servicio no obtiene renta de fuente peruana, criterio que es compartido por SUNAT y el Tribunal Fiscal.

 

1. El servicio satelital prestado por un sujeto no domiciliado en favor de un sujeto domiciliado se encuentra afecto al Impuesto General a las Ventas, al acreditarse el aprovechamiento económico del servicio en el territorio nacional, independientemente que el servicio se preste fuera del territorio nacional, calificando la operación como utilización de servicios en el país gravada con el IGV, criterio que es compartido por el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial en la Casación N° 1587-2008 Lima.

 

El Caso Telefónica del Perú vs SUNAT de los S/ 200 millones de soles.

Algunos comentarios y reflexiones en torno al fallo emitido por la Corte Suprema de la República en el Expediente N° 474-2016 LIMA  que le dá la razón a SUNAT  respecto a la afectación de los servicios satelitales como renta de fuente peruana.

Recientemente, se ha difundido a través de diversos medios de prensa escrita, entre ellos el Diario Gestión, Diario La República, el Portal de Gatoencerrado.net,  el pronunciamiento a favor que habría obtenido SUNAT en sede judicial por la controversia tributaria con Telefónica del Perú referida a una supuesta deuda tributaria que dicho operador no habría no habría cancelado por concepto de retenciones a sujetos no domiciliados del Impuesto a la Renta de los periodos 1999, 2003 y 2004,  deuda que se acerca al importe de S/ 200 millones.

Entre los titulares más saltantes que han generado sentimientos divididos entre la población ya sea a favor de SUNAT o de Telefónica del Perú tenemos los siguientes:

Coyuntura tributaria en la prensa:

Fallo en vilo en Suprema entre Sunat contra Telefónica

Empresa de telefonía advierte que fallo generaría sobrecostos en las zonas rurales del país.

Fuente: Diario La República del lunes 16 de abril de 2018.

SUNAT habría obtenido fallo favorable contra Telefónica. Monto sería cercano a S/ 200 millones.

La empresa de telecomunicaciones tendría que abonar al Estado peruano pagos por retenciones del IR de los años 1999, 2003 y 2004, por servicios satelitales.

Fuente: Diario Gestión del lunes 16 de abril de 2018.

Telefónica del Perú pierde juicio satelital por S/ 200 millones

La Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que preside Héctor Lama More, habría dado ya su sentencia del litigio entre Telefónica del Perú y la Sunat por el servicio satelital, según fuentes judiciales.

Fuente: Gato.encerrado.net del  viernes 13 de abril de 2018.

Telefónica del Perú: “El uso de capacidad satelital no está gravado con Impuesto a la Renta”.

Un fallo desfavorable de la Corte Suprema atentaría contra la seguridad jurídica y transformación digital del país, advierten los voceros de la empresa.

Fuente: Diario Gestión del lunes 16 de abril de 2018.

La noticia propagada en los medios obedece al último reporte de expedientes del Poder Judicial en el cual se detalla que el caso de Telefónica del Perú y el Tribunal Fiscal se habría considerado infundada  su defensa en el Expediente N° 00474-2016-0-5001-SU-DC-01.

La controversia Telefónica del Perú vs SUNAT  vinculada con los servicios satelitales en sede administrativa:

Al respecto, en sede administrativa se analizó la incidencia de los servicios satelitales  en la controversia entre Telefónica del Perú y SUNAT y  estuvo dirigida a determinar si los servicios satelitales prestados por proveedores no domiciliados  durante el periodo 1999 en favor de la empresa Telefónica del Perú se encontraban afectos al Impuesto a la Renta, esto es, si calificaban como renta de fuente peruana que obligara a Telefónica a efectuar la retención del Impuesto a la Renta respecto del importe cancelado a  dichos proveedores no domiciliados.

SUNAT como consecuencia de un procedimiento de fiscalización tributaria efectuado a Telefónica del Perú  respecto del Impuesto a la Renta de No Domiciliados concluyó que los servicios satelitales prestados por los proveedores no domiciliados en favor de Telefónica generaron  ingresos que se obtuvieron por la utilización económica en el país de bandas o frecuencias que forman parte del segmento espacial de los satélites, configurándose así una renta de fuente peruana en atención a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual dispone que constituye renta gravada, entre otras, la obtenida por la utilización económica en el país de derechos o bienes independientemente que se trate de bienes tangibles o intangibles.

De otro lado, Telefónica sostuvo que los servicios prestados por sus proveedores no domiciliados no generaban rentas de fuente peruana atendiendo a que son prestados fuera del territorio nacional,  siendo que aún en el supuesto negado que se tratase una cesión de bienes, el bien objeto de dicha cesión no sería un bien intangible, sino tangible ubicado al interior del satélite, el cual  se encuentra situado fuera del territorio peruano, sin que se confunda el servicio que se brinda con los bienes que se requieren para su prestación.

En efecto, de los argumentos planteados por las partes observa que la materia controvertida estuvo dirigida a determinar si los servicios satelitales encajaban en alguno de los supuestos previstos en  el artículo 9° de la Ley del Impuesto,  esto es, si calificaban como renta de fuente  peruana.

En ese sentido, resulta pertinente citar los incisos correspondientes al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta que por un lado SUNAT consideraba que resultaba aplicable y que de otro lado Telefónica del Perú consideró que no le aplicable al no acreditarse la prestación del servicio satelital en territorio nacional:

Artículo 9°.- En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se considera rentas de fuente peruana:

(…)

1. b) Las producidas por bienes o derechos, cuando los mismos están situados físicamente o utilizados económicamente en el país. (CRITERIO DE RENTA DE FUENTE PERUANA QUE SUNAT CONSIDERABA APLICABLE PARA LA OPERATIVIDAD SATELITAL)

(…)

1. e) Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional. (CRITERIO DE RENTA DE FUENTE PERUANA QUE TELEFÓNICA DEL PERÚ NO CONSIDERABA APLICABLE POR SERVICIOS SATELITALES AL NO LLEVARSE A CABO EN TERRITORIO NACIONAL)

El Tribunal Fiscal  en la Resolución N°010306-3-2009  del 7 de octubre de 2009, al analizar la controversia suscitada vinculada con el tratamiento para efectos del Impuesto a la Renta de los servicios satelitales, luego de meritar los estudios especializados de la Pontifica Universidad Católica del Perú  (PUCP) y  Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA) concluyó que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado no es obtenida por la cesión de bienes intangibles o tangibles, ni producida por bienes ubicados en el Perú, sino que básicamente se trata del supuesto de servicios llevados a cabo por un no domiciliado fuera del territorio nacional.

Asimismo, el Tribunal Fiscal precisó que los ingresos que percibe el no domiciliado no pueden ser considerados como provenientes de capitales, bienes o derechos, situados físicamente o colocados económicamente en el Perú y por ende que califiquen como renta de fuente peruana de acuerdo lo previsto en el inciso b) del aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, toda vez que la actividad principal realizada por el no domiciliado consiste en la prestación de un servicio en favor de Telefónica, y siendo que el mismo se realiza en un ámbito extra territorial, no configuraba la obligación de dicha empresa de efectuar la retención al sujeto no domiciliado.

En consecuencia, en sede administrativa con la emisión de la Resolución N° 010306-3-2009 el Tribunal Fiscal remitiéndose incluso a algunos precedentes jurisprudenciales como la Resolución N° 06554-3-2008  y 01204-2-2008,  concluyó que los ingresos obtenidos por el servicio prestado por los operadores de satélite (empresas no domiciliadas), no constituían renta de fuente peruana, dejando sin efecto el reparo efectuado por SUNAT, al no encontrarse obligada Telefónica a efectuar retención alguna por el servicio satelital prestado por el no domiciliado.

Asimismo, en la Resolución N° 13310-9-2010 de fecha 27  de octubre de 2010,  la cual fue materia de la demanda contenciosa administrativa que generó la emisión de la Sentencia N° 474-2016  LIMA, el Tribunal Fiscal resolvió revocarla la apelada, dejando sin efecto las Resoluciones de Multa N° 012 -002-0010938 a N° 012-002-0010944 y N° 012-002-0010947 a N° 012-00 2-0010949, emitidas como consecuencia de no haber efectuado Telefónica la retención del Impuesto a la Renta de No Domiciliados por los servicios de capacidad satelital, reparo que originó en su oportunidad la emisión de la Resolución N° 010306-3-2009, comentada en los párrafos precedentes.

SUNAT y los servicios satelitales. Informe N° 135-2009-SUNAT/2B0000 del 21 de julio de 2009.

Sin perjuicio de lo indicado en los párrafos precedentes, resulta importante mencionar que antes que el Tribunal Fiscal emita la Resolución N° 010306-3-2009 así como la Resolución N° 13310-9-2010, la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT concluyó que los servicios satelitales prestados por operadores no domiciliados no generan renta de fuente peruana y en consecuencia no se encuentran afectos a dicho impuesto; así lo estableció según la posición institucional que pasamos a detallar a continuación:

Posición institucional de la Intendencia Nacional Jurídica de SUNAT en relación al tratamiento tributario en el Impuesto a la Renta de los Servicios Satelitales. Informe SUNAT N° 135-2009-SUNAT/2B0000.

 

Mediante Informe N° 135-2009-SUNAT/2B0000 del 21 de julio de 2009, la Intendencia Nacional Jurídica de SUNAT se pronunció en relación al tratamiento tributario para efectos del Impuesto a la Renta de los servicios satelitales prestado por una entidad no domiciliada en favor de una entidad domiciliada en el país, concluyendo que dichos servicios no se encuentran afectos al Impuesto a la Renta al no constituir renta de fuente peruana por no prestarse el servicio en territorio nacional.

Sobre el particular la materia de análisis y la conclusión vertidas en el aludido Informe N° 135-2009-SUNAT/2B0000 son los que pasamos a detallar a continuación:

INFORME N.’ -2009-SUNAT/2B0000

MATERIA:

Se consulta lo siguiente respecto a compañías no domiciliadas en el país que brindan servicios de acceso satelital en el espacio exterior y que arriendan cable submarino a favor de empresas de telecomunicaciones que operan en el territorio nacional: en el caso de los servicios satelitales, las retribuciones obtenidas por los operadores no domiciliados, califican como rentas de fuente peruana por derivarse de la explotación económica en el país del espectro radioeléctrico que sirve de vía para llevar a cabo las comunicaciones por satélite.

 

CONCLUSIONES:

1 . No califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el país por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú.

 

La controversia Telefónica del Perú vs SUNAT en relación a los servicios satelitales  en sede judicial.

En sede judicial, SUNAT ha cuestionado la decisiones vertidas por el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 13310-9-2010, mediante la interposición de demandas contenciosa administrativa, al no estar de acuerdo criterio del carácter extra territorial de los servicios satelitales para efectos del Impuesto a la Renta, siendo que recientemente se ha difundido algunos alcances del fallo que favorece a la SUNAT en la última instancia mediante sentencia emitida  por la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de la República por los S/ 200 millones de deuda tributaria atribuída a Telefónica del Perú, por no efectuar las retenciones del Impuesto a la Renta de No Domiciliados durante los años 1999, 2003 y 2004.

Entre los argumentos que alegó SUNAT en sede judicial para sostener que los servicios satelitales configuran renta de fuente peruana tenemos los siguientes:

1. Las rentas que pagó Telefónica a Intelsat y France Telecom sí se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta porque sólo el íntegro de la operación satelital que concluye en las estaciones terrenas de TDP permite que ésta cobre por el servicio que presta a sus clientes.
2. La operación satelital comprendía tres etapas: primero: la remisión de señales desde una estación o antena terrestre de TDP a un satélite de Intelsat o France Telecom; segundo, la amplificación o procesamiento de las señales en el satélite de dichas empresas y tercero, su ulterior remisión desde el mencionado satélite a otra estación o antena terrestre de TDP desde donde se emiten las señales a sus clientes peruanos.
3. Intelsat y France Telecom como Telefónica del Perú conocían que la operación que denomina “capacidad satelital” se encuentra gravada en el Perú con el IR, razón por la cual pactaron específicamente que todo impuesto de la retención de la fuente deba ser pagado por Telefónica del Perú,  sustentándose como prueba de ello la Cláusula N° 5.4  del contrato entre Telefónica del Perú con Intelsat, la cual refiere que será Telefónica quien asuma el pago de los tributos  peruanos que correspondan a Intelsat.

En relación a los argumentos que según fuentes  judiciales  sustentó SUNAT en el procedimiento contencioso administrativo, corresponde hacer las siguientes observaciones:

1. El hecho que el íntegro de la operación satelital concluya en las estaciones terrenas de Telefónica del Perú y ello genere que dicha empresa ya le pueda cobrar a los clientes, no implica que el servicio satelital se preste en territorio nacional, toda vez que las estaciones terrenas al ser necesarias para la prestación del aludido servicio se convierten en un medio accesorio para que el servicio se materialice, esto es, sin estaciones terrenas no se puede acceder al servicio satelital; sin embargo ello no origina que las estaciones terrenas en territorio nacional constituyan el elemento principal para configurar un supuesto de renta de fuente peruana, al no ser cedidas o explotadas en forma independiente a una actividad económica.
2. Las etapas que comprende la operación satelital no desvirtúa que todo el servicio se preste en el espacio ultra exterior, dado que si bien se inicia mediante la recepción de señales de una estación terrena para se remita la señal a otra estación terrena mediante la cual Telefónica del Perú emitirá sus señales a otros usuarios o clientes, constituyen etapas de un servicio integral que no permite identificar si el no domiciliado le está prestando a Telefónica del Perú un servicio en cada estación terrena, sino que las estaciones terrenas como amplificadoras o procesadoras de las señales, tienen la incidencia únicamente de medios por los cuales el servicio satelital  resulta viable, prestando todo el servicio en un ámbito extra territorial, tal como refieren los informes de la PUCP y de la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA).
3. En relación a que en el contrato se haya establecido que Telefónica del Perú asuma los impuestos que correspondan a Intelsat, no es un elemento que permita concluir que por la sola obligación contractual al margen de lo que establezca el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta como rentas de fuente peruana,  Telefónica debía efectuar la retención del Impuesto a la Renta No Domiciliado, toda vez que ello implicaría que por obligación contractual al margen que la operación no esté gravada con renta, se deba efectuar el pago porque así lo dispone un contrato, aspecto que repetimos no puede ser considerado como un elemento de prueba de que la operación estaba afecta al Impuesto a la Renta o que el contrato condicione la definición de lo que la Ley ha establecido como renta de fuente peruana.

De otro lado, según fuentes judiciales, Telefónica del Perú en el proceso judicial habría ratificado los argumentos  vertidos en sede administrativa  referidos a  que los pagos a Intelsat y France Telecom por sus servicios no se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta peruano porque dichas empresas realizan el íntegro de la operación satelital en el espacio exterior.

En relación a los argumentos vertidos por Telefónica del Perú coincidimos con la posición de la empresa toda vez que se ha considerado específicamente los supuestos previstos en el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual establece en qué casos estamos frente a un renta de fuente peruana sujeta a imposición, ya sea que se trata de bienes, servicios, regalías, entre otros; siendo que en el caso de la prestación de servicios, tal y como se establece en el inciso e) del aludido artículo 9° se considera renta de fuente peruana las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional,  y siendo que se verificó que los servicios satelitales se prestan en un ámbito extra territorial los mismos no se encuentran afectos al Impuesto a la Renta, conforme lo ha señalado el Tribunal Fiscal en diversa jurisprudencia.

Según han informado algunos portales como gatoencerrado.net y el Diario La República, la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia le habría dado la razón a la SUNAT al concluir que al ser transmitidas las señales desde el satélite del proveedor a las antenas terrestres de su cliente peruano, la operación satelital se utiliza económicamente en territorio nacional y debe ser gravada con el Impuesto a la Renta, conclusión que resultaría cuestionable en atención a los siguientes fundamentos:

1. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema tendría que señalar en que inciso del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, se considera renta de fuente peruana las operaciones satelitales, debiendo establecer qué aspecto se debe priorizar, si la ubicación de las estaciones terrenas como sustenta SUNAT o la efectiva prestación de un servicio satelital como ha sustentado Telefónica del Perú en sede administrativa y judicial, es decir, debe quedar claro cómo se origina la renta de fuente peruana sujeta a imposición.
2. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema debe distinguir entre prestación y utilización de la operación satelital, esto es, el criterio del aprovechamiento económico para efectos de servicios, según redacción del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta no aplica para servicios distintos a regalías, asistencia técnica y servicios digitales, esto es, los jueces deben señalar expresamente si el aprovechamiento económico proviene de un bien tangible o intangible si pretenden afectarlo con renta como establece el inciso b) del aludido artículo 9° de la Ley y sustentar porque no estaríamos ante un servicio satelital si lo que se pretende es asociar la utilización económica a un terminado bien.
3. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema tendría que descartar los informes especializados en los cuales se ha concluido que en los servicios satelitales la prestación de los mismos no se realiza en territorio nacional, esto es, tendrá que definir si la presencia de estaciones terrenas retransmisoras de las señales que suben y bajan del satélite priorizan a dichos bienes frente a cualquier servicio adicional para el cual sean utilizadas, los jueces tendrán que sustentar que no estamos frente a un servicio satelital sino ante bienes utilizados económicamente en el país que materializan por sí mismos las operaciones entre Telefónica del Perú con sus proveedores no domiciliados.

Antes de la publicación de la aludida sentencia de la Corte Suprema se generó mucha expectativa por su contenido, dado que, de confirmarse la información revelada por las fuentes judiciales y exteriorizada en los medios de prensa, se estaría efectuando una interpretación extensiva del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, y afectando el principio de predictibilidad y seguridad jurídica al considerarse como renta de fuente peruana a los servicios satelitales cuyo uso económico se acredite en territorio nacional, criterio de la utilización económica que no se encuentra regulada en la Ley del Impuesto a la Renta para este tipo de servicios.

Sobre el cierre de la elaboración del presente artículo Telefónica del Perú señaló que el fallo que emita la Corte Suprema calificando como renta de fuente peruana a los servicios satelitales quebraría la confianza legítima, se generaría una contingencia económica descomunal que involucra no sólo a Telefónica sino a todos los operaciones de servicios de comunicaciones (fijos, móviles, portadores y de radiodifusión) que contratan capacidad satelital incluyendo a la telefonía rural, entre otros; asimismo refiere Telefónica del Perú que hacia adelante se generaría un sobrecosto donde los más perjudicados serían los cerca de 8 millones de peruanos que viven en zonas rurales y alejadas, que no acceden a internet, donde la tecnología satelital es una importante alternativa.

Paralelamente, a la posición difundida por Telefónica del Perú,  se filtró en el Portal en Internet Wayka Perú un desmentido de SUNAT a lo que Telefónica del Perú había señalado respecto de los efectos del fallo de la Corte Suprema, para lo cual a continuación, pasamos a detallar los argumentos de SUNAT y la posición personal de los mismos, así como los sustentos respectivos:

Según lo que indica el Portal Wayka.pe más que periodismo del viernes 20 de abril de 2018, SUNAT ha procedido a desmentir las afirmaciones realizadas en los últimos días por Telefónica del Perú S.A.A  y otras empresas del sector comunicaciones, vinculadas con el fallo filtrado de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que le dá la razón a SUNAT respecto a la afectación al Impuesto a la Renta de los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de Telefónica.

 

Sobre el particular, analizando los argumentos de SUNAT, compartimos con ustedes el desmentido a los mismos, al verificarse que no cuentan con sustento técnico y legal que permita validar dicha posición, y que únicamente generan confusión entre los ciudadanos respecto de los alcances del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual establece los supuestos de renta de fuente peruana atendiendo al tipo de bien, derecho o servicio involucrado en las operaciones que realicen los contribuyentes.

 

 

Según fuentes de la SUNAT, estos realizaron precisiones a las afirmaciones realizadas en los últimos días por Telefónica del Perú S.A.A. y otras empresas del sector telecomunicaciones a raíz de la publicación de la sentencia emitida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 474-2016 – LIMA que otorga la razón al Estado Peruana en la controversia que sigue con la mencionada respecto de las retenciones que debe realizar dicha empresa a sus proveedores domiciliados en el extranjero por concepto de Impuesto a la Renta de fuente peruana. Las siguientes son las precisiones de la SUNAT a Telefónica.

 

 

 

1. Los incididos económicamente con el Impuesto a la Renta por la provisión de capacidad satelital brindada a Telefónica del Perú S.A.A. son sus proveedores no domiciliados en el Perú. Son tales proveedores extranjeros quienes se encuentran obligados a pagar Impuesto a la Renta por sus ingresos de fuente peruana provenientes de la utilización económica en el Perú de la mencionada capacidad satelital, tal como lo dispone el artículo 9°, literal b) de la Ley del Impuesto a la Renta.

 

El inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta no señala que la capacidad satelital o servicio satelital genere renta de fuente peruana, toda vez que el referido inciso b) hace referencia al criterio de utilización económica respecto de bienes o derechos, incluyendo las que provienen de su enajenación cuando los bienes estén situados físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país, siendo que el caso en controversia no estamos frente a bienes o derechos que generen la renta, sino ante servicios satelitales los cuales a efectos de afectarse a renta deben cumplir con lo previsto en el inciso e) del aludido artículo 9°,  esto es tratarse de actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional, aspecto que no cumplen al prestarse en el espacio ultra terrestre.

 

 

2. Telefónica del Perú S.A.A. es un mero agente de retención del referido Impuesto a la Renta que afecta a sus proveedores extranjeros de capacidad satelital, lo cual significa que, al momento de realizar los pagos a tales proveedores, por mandato de la ley, debe retenerles el impuesto a la renta, tal como se contempla en los contratos que tienen suscritos dichos proveedores.

 

Telefónica del Perú S.A.A. no es un mero agente de retención, toda vez que el servicio satelital al no constituir renta de fuente peruana  para el no domiciliado por no calzar en alguno de los supuestos del artículo 9°, no configura una operación afecta al Impuesto a la Renta por la cual se deba efectuar la retención, toda vez que la retención únicamente opera si el no domiciliado genera renta de fuente peruana, en consecuencia no debe retenerle al no domiciliado por los servicios satelitales que éste le presta a la empresa de telefonía.

 

En el contrato al señalarse  que Telefónica del Perú asumirá los impuestos que correspondan a los proveedores, únicamente resulta aplicable si la operación genera renta de fuente peruana, esto es, si hay afectación al Impuesto a la Renta, más aún considerando que los contratos no pueden establecer supuestos de rentas de fuente peruana no previstos en la Ley.

 

3. En la legislación comparada mundial es normal que el proveedor no domiciliado en el país en el cual se genera la riqueza pague el Impuesto a la Renta en dos lugares: a) en el país en el cual se generó la riqueza (criterio de la fuente) y en el país en el cual domicilia (criterio de la residencia). En el caso que fue materia de controversia en la Casación N° 474-2016 el país en el cual se generó la riqueza es el Perú, razón por la cual es justo que los proveedores no domiciliados en el Perú paguen el Impuesto a la Renta por sus ingresos de fuente peruana y que Telefónica del Perú S.A.A. cumpla con ingresar al fisco las correspondientes retenciones de dicho impuesto.

 

Hay que recordarle a SUNAT lo que establece el artículo 6° de la Ley del Impuesto a la Renta cuando refiere que en caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae sobre las rentas de fuente peruana, siendo el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta el que establece los supuestos de rentas de fuente peruana, entre ellos el que alega SUNAT inciso b) referida a bienes o derechos situados físicamente o los derechos utilizados económicamente en el país,  y el que sustenta Telefónica y que resulta aplicable al caso de autos, esto es, el inciso e) que hace referencia a servicios prestados en el país.

 

SUNAT se olvida que nuestra legislación ha adoptado como criterios de imposición la fuente y el domicilio, de manera que, por más que otra legislación gravase los satelitales atendiendo al criterio de utilización económica y no al lugar físico del servicio como establece nuestra legislación en el inciso e) del artículo 9° de la ley, la legislación comparada sería aplicable en dichos países, más no en Perú en atención a la autonomía legislativa nacional en materia de Derecho Tributario.

 

Asimismo, cabe recordarle a SUNAT que los únicos servicios que nuestra legislación grava como renta de fuente peruana atendiendo al criterio de utilización económica y no al lugar físico de prestación del servicio son: los servicios digitales, las regalías y la asistencia técnica, tal como se señala en los incisos b), i) y j) del aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta; en consecuencia, para los servicios satelitales no se afectan a renta por no cumplir con el requisito previsto en el inciso e) del artículo 9° de la Ley, esto es, llevarse a cabo en territorio nacional.

 

4. La única forma para evitar que un contribuyente no domiciliado en el país en el cual se genera la riqueza (en este caso Perú) no pague el Impuesto a la Renta es que exista un convenio para evitar la doble imposición vigente entre el país de la fuente y el país de la residencia. Como el Perú no tiene suscritos convenios para evitar la doble imposición con los países en los cuales residen los proveedores de capacidad satelital de Telefónica del Perú S.A.A., dichos proveedores deben pagar el Impuesto a la Renta peruana y Telefónica del Perú S.A.A. ingresar al fisco las correspondientes retenciones del Impuesto a la Renta.

 

Desconocimiento total de SUNAT de la tributación internacional,  en específico respecto de los convenios para evitar la Doble Imposición.

 

Es cierto que Perú y EEUU no han celebrado un convenio para evitar la doble imposición, sin embargo ello no genera la obligación que un servicio satelital deba tributar en el Perú, toda vez que bajo dicha lógica se gravarían en el Perú todos los servicios que preste un no domiciliado en territorio nacional con el cual Perú no tiene convenio para evitar la doble imposición, únicamente porque la riqueza se genera en el Perú,  con lo cual ya no sería necesario verificar si se genera renta de fuente peruana y bajo qué supuesto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, se inaplicaria  el referido artículo para toda actividad en la cual el no domiciliado preste un servicio que va a “generar riqueza” en el país al resultar automáticamente afecto al Impuesto a la Renta.

 

Resulta pertinente ilustrarle a SUNAT en el extremo que los Convenios para Evitar la Doble Imposición, buscan justamente evitar que los fiscos de los países intervinientes,  terminen afectando con el Impuesto a la Renta la misma actividad en el país de residencia del prestador del servicio y en el país de fuente, esto es, en el lugar en el cual se realizó la actividad económica; sin embargo, antes de analizarse la aplicación de las reglas de los convenios, se debe verificar si los países intervinientes afectan dicha actividad con el Impuesto a la Renta, de acuerdo a su legislación interna, en el caso del Perú la norma que establece los supuestos de renta de fuente peruana es el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual en el inciso e) establece el tratamiento para los servicios, afectándolos cuando el servicio se lleve a cabo en territorio nacional, siendo que en caso no se cumpla dicho requisito el servicio prestado por el sujeto no domiciliado en favor de una empresa peruana, no se encuentra afecto al Impuesto a la Renta, y en consecuencia el adquirente del servicio, no se encuentra obligado a efectuar la retención del Impuesto a la Renta No Domiciliados, independientemente que el fisco americano grave o no la operación con el impuesto.

 

5. No es cierto, como sostiene Telefónica del Perú S.A.A., que la capacidad satelital concluya en un satélite ubicado a 36.000 kilómetros de altura (enlace ascendente) porque en la página 3 del informe de parte que dicha empresa contrató a la Pontificia Universidad Católica del Perú y que corre en la Casación N° 474-2016 – LIMA, se afirma que la capacidad satelital comprende los enlaces ascendentes y descendentes entre estaciones terrenas y estaciones espaciales:

 

“Los enlaces entre estaciones terrenas y estaciones espaciales comprenden, pero no se limitan, a los enlaces ascendentes, originados en estaciones terrenas y dirigidos a estaciones espaciales y los enlaces descendentes, originados en estaciones espaciales y dirigidos a estaciones terrenas”

 

Otro error más de SUNAT, si bien Telefónica del Perú S.A.A. se concluye el servicio en un satélite ubicado a 36,000 kilómetros, el sólo hecho que se comprendan dentro del servicio los enlaces especiales y descendentes, no origina que respecto de éstos últimos enlaces se genere algún supuesto de renta de fuente peruana porque parte del servicio se esté efectuando en territorio nacional, ello no resta que el servicio satelital se preste en el ultra espacio terrestre, ni origina que por el sólo hecho que las estaciones terrenas a las cuales baja la señal del satélite se encuentren ubicadas físicamente en el Perú, ya estemos ante bienes o derechos utilizados económicamente en el Perú, toda vez que las estaciones terrenas, así como los enlaces ascendentes, descendentes y especiales forman parte de un servicio satelital integral que se configura y concluye en un satélite ubicado a 36,000 kilómetros, esto es, en un ámbito extra territorial no sujeto a imposición, como lo señala justamente el informe emitido por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 

6. Los informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y de la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT no son aplicables para analizar la controversia dilucidada en la Casación N° 474-2016 – LIMA porque en ellos no se analiza el contenido de los contratos de capacidad satelital suscrito entre Telefónica del Perú S.A.A. y sus proveedores domiciliados en el extranjero.

 

Según SUNAT no es aplicable el Informe N°  135-2009-SUNAT/2B00000 mediante el cual la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT  concluyó que:  “No califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el pais por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú”, lo cual evidencia que para la Intendencia Nacional Jurídica la capacidad satelital, recibe el tratamiento de servicio, y no de bien o derecho por el cual se aplique el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, la posición institucional de SUNAT desde el 2009 es la vertida en el aludido Informe y no afectar con el Impuesto a la Renta los servicios satelitales al no califican como renta de fuente peruana dichos servicios prestados por un sujeto no domiciliado en favor de una empresa domiciliada.

 

SUNAT comete otro error al referir que los Informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones no son aplicables a la Casación N° 474-2016 Lima, al no analizarse en los mismos los contratos suscritos entre Telefónica y sus proveedores, esto es, para SUNAT los informes emitidos por entidades especializadas en la materia que establecen criterios sobre los servicios satelitales, no son oponibles porque no se analizan los términos pactados por las partes en sus respectivos contratos, cuando en realidad al margen de lo que establezcan las partes en sus contratos, debe verificarse el marco legal y el tratamiento específico de determinadas operaciones para que con dichos criterios pueda analizarse cada caso en concreto y aplicarles las consecuencias que los aludido informes señalen.

SUNAT  minimiza los informes, e incluso a la posición institucional vertida por su Intendencia Jurídica, sustentándose únicamente a que en los mismos no se analiza los contratos de capacidad satelital  entre Telefónica y sus proveedores, cuando en realidad sí se analiza la naturaleza de los servicios satelitales y su tratamiento en la Ley del Impuesto a la Renta, señalándose lo siguiente:

 

INFORME N° 259-2008-MTC/

 

“Los satélites de comunicaciones ubicada 36.000 km de la superficie  tenestre, bñndan sus servicios, en base a la carga útil que llevan a bordo. Ello, permite que estos satélites puedan recibir  las seña/es, procesarlas, amplificarlas,  y retransm¡tirlas desde su ub¡cac¡ón en el espacio. Las señales retransmitidas desde su pos¡c¡ón orb¡kl se propagan a través del sspectro rad¡oeléctt¡co, para ser rec¡b¡das en t¡ena pot estac¡ones terrenas receptoras. Es dec¡r, el satél¡te se comporta como una estac¡ón repeüdora ub¡cada en e/ espacio exterior donde real¡za la Provis¡ón de caDac¡dad satel¡tal. En este entend¡do, no podría considerarse que dcha. prestación se ejecuta parcial n¡ totalmente en el Perú.”

 

En consecuencia, ten¡endo en cuenta lo informado por la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicac¡ones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionados no domiciliados en el país por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú.

 

7. Finalmente, de acuerdo con página 10 de la Memoria Anual 2017 de Telefónica, publicada el 20 de febrero de 2018, la participación de la telefonía rural y pública en sus ingresos es apenas del 1%. En todo caso, Telefónica del Perú S.A.A. debe precisar que porcentajes de sus ingresos guardan relación con la provisión de capacidad satelital.

 

SUNAT le pide a Telefónica que precise qué porcentajes de sus ingresos guardan relación con la provisión de capacidad  satelital; con la finalidad de evitar que se propague la información sobre los mayores costos que incurrirán si se gravan con Impuesto a la Renta los servicios satelitales prestados a  empresas de telecomunicación y servicios de telefónica, esto es, SUNAT exige que Telefónica demuestre el impacto económico de una operación su argumento contra los  que si que antojadizamente  SUNAT pretende gravar bajo una interpretación errada de la norma, y  desconociendo el Informe del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, e incluso la posición institucional de  la Intendencia Nacional Jurídica que dice todo lo contrario a lo que SUNAT  señala en el “DESMENTIDO A TELEFÓNICA”.

Telefónica del Perú al tomar conocimiento del fallo emitido por la Corte Suprema que concluye gravar con el Impuesto a la Renta los servicios satelitales, a pesar de haberse acreditado que el servicio no se presta en territorio nacional, con fecha 21 de abril de 2018  publicó  en el Diario Gestión un comunicado cuestionando la decisión de la Corte Suprema en los  términos siguientes:

 

COMUNICADO DE TELEFÓNICA DEL PERÚ EN RELACIÓN A LA CONTROVERSIA CON SUNAT POR LOS S/ 200 MILLONES EN SEDE JUDICIAL.

Requerimos de reglas claras para continuar apoyando al país con el desarrollo de las telecomunicaciones y el ingreso de todos los peruanos a la era digital.

Cumplimos con lo dispuesto por SUNAT, el Tribunal Fiscal (TF) y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTC)

Sin embargo, mediante una acción judicial iniciada por la Procuraduría de SUNAT contra las instituciones del Estado se pretende invalidar las decisiones de dichos entes competentes.

– Resulta sorprendente que decisiones e informes de SUNAT, TF y el MTC, sean cuestionados por la Procuraduría de la SUNAT. Las tres instituciones antes referidas concluyeron que el servicio de capacidad satelital se presta fuera del territorio nacional y que por lo tanto no había imposición en el Perú.

– La Procuraduría de SUNAT busca revertir dicho criterio poniendo en una situación de riesgo a los contribuyentes que actuaron cumpliendo las disposiciones emitidas por las entidades competentes, produciendo incertidumbre respecto de la aplicación de criterios tributarios, generando contingencias, sobrecostos e indefensión.

– El Poder Judicial viene resolviendo esta controversia según el criterio técnico del MTC y del TF tanto en primera instancia (en cinco juzgados distintos) como en segunda instancia (cuatro de los cinco casos fueron ratificados). La única sentencia desfavorable de la Corte Superior, ratificada a través del reciente fallo del Poder Judicial, será impugnada en las vías correspondientes.

– La Corte Suprema tiene además la obligación de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), para evitar una contravención a normas de derecho comunitario.

– La falta de reglas claras encarece la conectividad, en tanto miles de pueblos alejados tiene internet, telefonía móvil y telefonía fija, gracias a la retransmisión satelital, al no existir infraestructura física hasta esos lugares.

– Es imprescindible fortalecer la predictibilidad tributaria y la seguridad jurídica para continuar con el desarrollo de las telecomunicaciones.

Lima, 21 de abril de 2018.

 

Posteriormente, la Corte Suprema difundió la Sentencia N° 474-2016 LIMA en la cual concluyó que los servicios de capacidad satelital  califican como renta de fuente peruana gravada con el Impuesto a la Renta, considerando como sustento legal de dicha conclusión el  inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta y los fundamentos que ha continuación pasamos a detallar:

Sentencia en Casación N° 474-2016 LIMA

11.10. En el presente caso, nos encontramos ante la operación de segmento espacial en el cual las empresas SATMEX, PanAmSat e INTELSAT, empresas no domiciliadas, emitieron las frecuencias de acceso al satélite y sus parámetros de operación respectivos a Telefónica del Perú, a fin de que esta pueda recepcionarlas a través de su estación terrena, utilizando para ello el espectro radioeléctrico.

Primera observación:

Los sujetos no domiciliados prestan un servicio a Telefónica del Perú,  por el cual, para que el servicio prestado en el “satélite” se pueda realizar se requería el espectro radioelectríco y estaciones terrenas, esto es, los bienes  señalados resultaban necesarios para viabilizar el servicio, como operación principal, toda vez que sin dichos bienes el servicio no se hubiera podido realizar.

11.11. Siendo que, para llevar a cabo la operación de segmento satelital, se utiliza el espectro radioeléctrico nacional, así como la estación terrena ubicada en el país, a fin de poder enviar y recibir la información del satélite, y retransmitirla a diversos puntos de la tierra, permitiendo que con su utilización se efectúe el proceso de telecomunicación a través del uso de satélites artificiales, entre Telefónica del Perú y las empresas SATMEX, PanAmSat e INTELSAT, por los cuales Telefónica del Perú
realizó el pago correspondiente a estas empresas no domiciliadas, según se advierte de los propios contratos, por la operación de capacidad satelital.

 

Segunda observación:

La Corte Suprema reconoce que estamos una operación de capacidad satelital (servicio) mediante el cual los bienes (espectro radioléctrico y estaciones terrenas) se utilizan para que se pueda enviar y recibir información del satélite, esto es, reconoce que son medios para que el servicio de capacidad satelital se pueda retransmitir a diversos puntos de la tierra, los bienes no se ceden ni se pueden desvincular del servicio de capacidad satelital contratado por Telefónica.

11.12. En consecuencia, se advierte que los bienes –espectro radioeléctrico y estación terrena– fueron utilizados económicamente en el país para que se lleve a cabo la actividad económica que realizó Telefónica del Perú con las empresas no domiciliadas, entendiéndose por actividad económica en el presente caso al servicio de capacidad satelital recibido por la empresa recurrente, en consecuencia el pago realizado por Telefónica del Perú a SATMEX, PanAmSat e INTELSAT por concepto de la operación de capacidad satelital constituye renta de fuente peruana.

Tercera observación:

Reconoce la Corte Suprema que tanto el espectro radioléctrico y estación terrena (bienes) fueron utilizados para que se lleve a cabo la actividad económica (servicios) realizado por los no domiciliados en favor de telefónica, y estableciendo que la actividad económica es el “servicio de capacidad satelital”, es decir en todo momento la Corte Suprema establece que lo que Telefónica recibió fue un servicio, el cual en el fundamento 11.10 mencionó que se presta en el satélite, esto es, en un ámbito extraterritorial; sin embargo, concluye que la operación de capacidad satelital constituye renta de fuente peruana, a pesar de haber priorizado la utilización económica de los bienes y no haber hecho mención a que el servicio de capacidad satelital se preste en territorio nacional, evidenciándose así una total contradicción al concluir que los servicios de capacidad satelital constituyen rentas de fuente peruana en atención al inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, a pesar que el aludido inciso no incluye a los servicios, el cual se encuentra previsto en el inciso e) de la aludida Ley y condiciona su afectación a renta a que el servicio se preste en el Perú, supuesto que no se presenta en el caso de autos.

11.13. En conclusión, al tratarse de empresas no domiciliadas, esto es SATMEX, PanAmSat e INTELSAT, y al haber generado renta de fuente peruana, correspondía que estas pagaran el impuesto a la renta respecto del ingreso generado por las operaciones de capacidad satelital realizadas a Telefónica del Perú, ello de conformidad con el inciso b) del artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta.

Cuarta observación:

Se olvida la Corte Suprema que en los fundamentos 11.10, 11.11 y 11.12 ha analizado la utilización económica del espectro radioeléctrico y de las estaciones terrenas como bienes, para concluir que el inciso b) grava como renta el servicio de capacidad satelital realizada a Telefónica del Perú por los No Domiciliados, es decir, prioriza la utilización de los bienes en el país, para establecer como nuevo supuesto de renta de fuente peruana en el inciso b) a los servicios de capacidad satelital, los cuales incluso reconoce como “operación del segmento espacial”, afectando la seguridad jurídica, al mezclar en el inciso b) que regula bienes y derechos como renta de fuente peruana, a los servicios de capacidad satelital.

En ese sentido, la Corte Suprema con el fallo emitido en la Casación N° 474-2016 LIMA ha efectuado una interpretación extensiva del inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, para abarcar dentro de dicho supuesto a los servicios de capacidad satelital que se utilicen en territorio nacional como renta de fuente peruana, redacción que quedaría así:

Artículo 9°.- En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se
considera rentas de fuente peruana:

 

Antes del criterio emitido por la Corte Suprema:

(…)

1. b) Las producidas por bienes o derechos, cuando los mismos están situados físicamente o utilizados económicamente en el país.

Después del criterio emitido por la Corte Suprema:

1. b) Las producidas por bienes o derechos, y los servicios de capacidad satelital, cuando los mismos están situados físicamente o utilizados económicamente en el país.

Lamentable la interpretación efectuada por la Corte Suprema en la controversia Telefónica del Perú contra SUNAT, lo cual pone en evidencia una ausencia de criterio de interpretación de la norma, la afectación a la seguridad jurídica en el tratamiento de las rentas de fuente peruana previstas en el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, y el desconocimiento del principio de accesoriedad en materia civil y tributaria en las operaciones que realicen los particulares.

 

 

Finalmente,  el cierre del presente artículo, con fecha 29 de abril de 2018, se publicó en el Diario El Comercio el Comunicado emitido por diversos gremios empresariales mediante el cual se señala que los fallos judiciales frenarán inversiones que promuevan el desarrollo y la reactivación del país.

A continuación compartimos con ustedes el detalle del comunicado, el cual consideramos oportuno dada la coyuntura tributaria generada por la Corte Suprema de afectar con Impuesto a la Renta los servicios satelitales, a pesar que el Tribunal Fiscal, la Intendencia Nacional Jurídica, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones e incluso los paises miembros de la Alianza del Pacífico, han reconocido que los servicios satelitales se prestan en el espacio ultra exterior, en consecuencia, no se pueden gravar con el Impuesto a la Renta bajo el criterio de conexión de fuente.

COMUNICADO

FALLOS JUDICIALES FRENARÁN INVERSIONES QUE PROMUEVEN EL DESARROLLO Y LA REACTIVACIÓN DEL PAÍS.

Preocupa el precedente negativo que se pueda establecer para la seguridad jurídica y el clima de atracción de inversiones, el desarrollo del país y la reactivación económica.

Decisión del Poder Judicial enfrenta al Estado contra el propio Estado, cuando es momento de fortalecer la predictibilidad tributaria y un trato justo a los contribuyentes formales del país.

Invocamos se revise el caso y se busque armonizar un tratamiento tributario acorde y competitivo, con los demás países de la Alianza del Pacífico (Colombia, Chile y México).

Los firmantes de este comunicado alertamos sobre el impacto negativo que tendrían decisiones de la Corte Suprema de Justicia a raíz de un reciente fallo sobre el tratamiento tributario del servicio de capacidad satelital que usan las empresas de telecomunicaciones.

Al desestimar los criterios técnicos de la Intendencia Nacional Jurídica de la Sunat, el Tribunal Fiscal y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTC)  se debilita la seguridad jurídica y la predictibilidad tributaria.

La seguridad jurídica constituye uno de los pilares básicos del estado de derecho. Como gremios empresariales que apoyan la iniciativa privada, recalcamos la importancia de incentivar las inversiones por medio de un marco legal predecible y promotor, que no cambie las reglas establecidas previamente por el propio Estado, evitando bajo todo concepto criterios contrapuestos entre las propias entidades del Estado.

Nos preocupa sobremanera, que se cree un precedente negativo en una coyuntura en la que el país necesita atraer más inversiones mediante certeza tributaria y un trato justo y equitativo para los contribuyentes formales, que permita una verdadera reactivación económica.

Somos respetuosos de la independencia de poderes, pero a la vez instamos a las entidades correspondientes  a que se revise bien el caso, se compatibilicen con los tratamientos tributarios de países miembros de la Alianza del Pacífico y se apueste por un marco legal con reglas claras y predecibles para que más peruanos puedan beneficiarse de inversiones que lleguen a todos los rincones del Perú.

Entidades firmantes: Asociación  para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN),  Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM), Asociación de Emprendedores del Perú (ASEP),  Sociedad de Comercio Exterior del Perú (COMEXPERÚ), Sociedad Nacional de Industrias (SNI), Sociedad Nacional de Radio y Televisión  y CONFIEP.

CONCLUSIÓN:

Los servicios satelitales bajo el criterio emitido por la Corte Suprema en la Sentencia N° 474-2016 LIMA se encontrarían afectos al Impuesto a la Renta al utilizarse económica en el país, criterio que reiteramos no compartimos al efectuar la Corte Suprema una interpretación errada de los alcances del inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, afectándose el principio de predictibilidad y la seguridad jurídica de las empresas operadoras de telecomunicaciones.