Son realmente ganables los litigios que SUNAT mantiene en sede judicial y constitucional? A propósito de los casos Telefónica del Perú y Scotiabank.

Recientemente, con fecha 22 de mayo de 2018, el Diario El Comercio ha publicado una entrevista con personal de SUNAT en el cual se analizan las controversias más importantes que mantiene dicha institución con diversos contribuyentes en sede judicial y constitucional.

SUNAT indica que los casos que mantiene con Telefónica del Perú  en su mayoría son “ganables” y que en el caso Scotiabank hay una posibilidad “remota de devolución”

Sin embargo, consideramos oportuno precisar lo siguiente:

En el caso Telefónica vs SUNAT, controversia en sede judicial,  los reparos más fuertes son:

1. Reparo por provisión de cobranza dudosa:

SUNAT ha hecho una interpretación restringida y errada de la norma, toda vez que  por un lado sostiene que las cartas notariales son los únicos documentos que permiten demostrar las gestiones de cobranza de la deuda, y de otro lado, alegan que el deudor debe ser “intimado” en mora, sin embargo la norma no señala ello de manera expresa, aunado al hecho que no ha podido desvirtuar cada una de las pruebas presentadas por Telefónica del Perú que demuestran las gestiones de cobranza a todos sus clientes usuarios.

Cobranza dudosa: El monto estimado era al 2017 S/. 235 Millones; para la SUNAT, los mecanismos de cobro usados por Tdp no son adecuados.

Sin embargo, el fisco tiene un sistema similar para imputar las deudas a los contribuyentes con el mismo mensaje “si ya pagó la deuda, no dé por válido el requerimiento de pago”

Argumentos de Telefónica

En cuanto al reparo por provisión de cobranza dudosa, Telefónica del Perú afirma que no se reconoció como gastos deducibles los recibos telefónicos no cobrados a sus clientes (provisión de cobranza dudosa).

SUNAT descartó el sistema integral de cobranza que constaba la anotación de la deuda en el recibo, el envío de cartas de cobranza, telegestión y el corte parcial o total del servicio, entre otros.

Además, TdP detalló que el recibo enviado por los servicios telefónicos en donde se comunicaba la deuda vencida era similar al que Sedapal remitía a sus clientes; y que SUNAT a la empresa estatal sí se le reconoció la gestión de cobro, pero a TdP no.

Argumentos de SUNAT:

SUNAT señala que las acotaciones efectuadas a Telefónica del Perú parten de un sustento jurídico y no económico.

SUNAT alega que en cuanto a las gestiones de cobranza dudosa, TdP no ha realizado una “intimación” (requerimiento de pago) adecuada de la deuda, esto es, que no notificó cartas notariales a sus clientes usuarios del servicio “intimando” la mora.

En sede judicial qué se evaluará?

Si Telefónica podía deducir como gasto la provisión de deuda incobrable.

Qué dice la norma?

Para poder deducir como gasto la provisión por deuda incobrable, entre otros supuestos, el artículo 21° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, refiere que se requiere que la deuda se encuentre vencida y que se demuestre la morosidad del deudor mediante documentación que evidencie las gestiones de cobro luego del vencimiento de la deuda.

Qué no dice la norma?

La norma no dice que se deba “intimar” en mora al deudor, ni que el único documento que evidencie la gestión de cobro sea la carta notarial, pudiendo ser cualquier documentación que evidencie las gestiones de cobro.

La documentación que ha presentado Telefónica del Perú permite acreditar las gestiones de cobranza?

Sí, dado que tiene más pruebas que las que SUNAT exige, entre ellos, el recibo en el cual se consigna la fecha de vencimiento y el corte del servicio por no pago, las llamadas o servicios de telegestión en el cual se le requiere el pago a los clientes, el reporte a las centrales de riesgo, entre otros documentos que evidencian que Telefónica del Perú le requiere el pago al deudor.

En consecuencia, la controversia que resolverá la Corte Suprema por la deducción como gasto la provisión por deuda incobrable se sustentará en elemento probatorios, Telefónica ya presentó las pruebas que sustentan la cobranza de la deuda a los clientes morosos, cuáles son los que ha ofrecido SUNAT?

Veremos cómo queda esta controversia en sede judicial, en el cual las pruebas presentadas y la correcta interpretación de la norma definirá el tratamiento de la deducción del gasto por deuda incobrable para efectos del Impuesto a la Renta.

2. Reparo por flujos de efectivo:

SUNAT requirió a Telefónica del Perú que demuestre el uso de los gastos mediante comprobantes de pago y no con flujos financieros (estados financieros), cuyo monto a la fecha ascendería a S/. 801 millones.

SUNAT señala que el único documento que respalda el gasto es el comprobante de pago, cuando ello no se desprende de la norma, la cual permite acreditar un gasto con toda la documentación sustentatoria y fehaciente posible, no restringiéndolo al comprobante de pago, aquí encontramos otro error de interpretación de SUNAT.

En el caso Scotiabank vs SUNAT, controversia en sede constitucional:

SUNAT se demoró ocho  (8) años  en dar cumplimiento a una Resolución del Tribunal Fiscal, siendo el plazo legal para ello únicamente noventa (90) días hábiles, lo cual ocasionó que la deuda  tributaria que se encontraba cuestionada en el procedimiento contencioso administrativo se incremente en 890% pasando de 45 millones a 481 millones de soles como consecuencia de los intereses moratorios generados en exceso.

Según Sentencia filtrada el 9 de junio de 2017, el Tribunal Constitucional le dá la razón al Scotiabank al haberse acreditado la vulneración al plazo razonable de SUNAT para resolver, sin embargo a la fecha la sentencia aún no se publica en el Portal del Tribunal Constitucional, evidenciando una falta de predictibilidad en materia tributaria al haberse cumplido más de un año de la fecha en la cual se habría expedido la sentencia.

Consideramos que las razones por las cuales el Tribunal Constitucional debe dar la razón al Banco es por la afectación al debido procedimiento al haberse demorado SUNAT años en atender un cumplimiento y por el hecho que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, en este caso, se su propio incumplimiento.