Investigación realizada por Diana Paola Diaz Chávez
I. ESTUDIO TEÓRICO
Si revisamos la Ley General de Sociedades vigente (en adelante la LGS), podemos advertir que se ha regulado la posibilidad de exclusión del accionista de una sociedad anónima cerrada, una sociedad colectiva, una sociedad de responsabilidad limitada y una sociedad civil, en los artículos 248°; 276°; 293° y 303° inciso 3, respectivamente. Asimismo, el artículo 22° regula la posibilidad de exclusión del accionista moroso para cualquier forma societaria.
Al respecto, Amico define al derecho de exclusión como el derecho que tiene la sociedad de separar a aquellos socios que incumplan con sus obligaciones sociales o cuyo comportamiento no se condice con el interés social, motivo por el cual, señala Amico, que Ascarelli lo define como una manifestación del poder disciplinario de las personas jurídicas en virtud del cual se someten los miembros que la integran, con la finalidad de cumplir su objeto adecuadamente (2003, p.467).
No obstante, nos preguntamos ¿por qué no se ha regulado en la LGS un supuesto específico de exclusión del accionista para las sociedades anónimas u otras formas societarias complejas, tal y como se ha regulado para las formas societarias antes mencionadas?
Al respecto, Mercado señala que el motivo obedece a que la exclusión de los socios ha sido un instrumento natural en las sociedades de personas o de estructuras donde prima el intuito personae, sin embargo, ello no obsta para que esta misma figura se plantee en sociedades de capitales, como las sociedades anónimas, asumiendo los socios prestaciones accesorias u obligaciones adicionales al pago de sus acciones conforme a lo señalado en el artículo 55° inciso 6 de la LGS (2002, p.123-124)
Así pues, la exclusión de los accionistas en una sociedad anónima puede regularse en los estatutos considerando que conforme a lo señalado en el artículo 55° inciso 6, el estatuto contiene el régimen de prestaciones accesorias u obligaciones adicionales de los accionistas. En ese sentido, los artículos 75°y 86 de la LGS regulan la posibilidad de establecer prestaciones accesorias y obligaciones adicionales al pago del aporte de capital, frente a los demás accionistas, frente a la sociedad o frente a terceros.
No obstante, en caso no se haya regulado en los estatutos ni en el pacto social, es posible que se regule en el convenio de accionistas, considerando lo señalado en el artículo 8° de la LGS en virtud del cual “Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.”
En virtud de lo anterior, señala Elías “De esta manera se conforma un sistema de validez y exigibilidad a la sociedad de toda clase de pactos entre socios, aun aquellos que los obligan a título personal, como las prestaciones accesorias, y los que recaen sobre las acciones que suscriben, con el nombre de obligaciones adicionales.” (2015, p.320)
Considerando lo antes señalado, podríamos afirmar que en una sociedad anónima, es posible excluir a un accionista, si se pacta expresamente como causal de exclusión de la sociedad, a aquel socio que incurra en actos de corrupción, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios que pudieran generarse a la sociedad; entre otras sanciones a que hubiere lugar.
Sin embargo, si bien esta es la tesis que postulamos en este artículo, la posición respecto a esta postura no es unánime, pues el motivo de las diferentes posturas en la doctrina y la jurisprudencia, pasa por ponderar el derecho a la propiedad de la acción que tiene el accionista versus el pacto expreso de los accionistas respecto al cumplimiento de una obligación que resulta determinante para la continuidad y/o conservación de la sociedad, como es el caso de un acto de corrupción que pudiera ser cometido por un accionista, poniendo en peligro la continuidad, conservación y reputación de la sociedad en perjuicio de todos los accionistas.
II. ANÁLISIS CASUÍSTICO
Así pues, señala Salas, que en el Perú la jurisprudencia ha ido variando con el paso del tiempo, así mientras en la Resolución 333-97 ORLC/TR de fecha 26 de agosto de 1997
se señala que «en las sociedades anónimas, en tanto sociedades de capitales y no de personas, no rige la figura jurídica de la exclusión de socios, no siendo válida la cláusula que la establece» considerando que el elemento más importante es el aporte de los socios representados en las acciones y no en la persona del socio.
En el mismo sentido, en la Sentencia de la Primera Sala del Tribunal Constitucional en el Expediente 3004-2004-AA/TC de fecha 6 de diciembre de 2004, el Tribunal Constitucional declaró nulo el acuerdo de expulsión del demandante adoptado por la Junta General de Accionistas (JGA), considerando que el derecho lesionado es el derecho a la propiedad, pues priva al accionista demandante, el ejercer con plenitud las potestades que se le confiere a su titular, más aun cuando la condición de miembro de la JGA se obtiene en mérito a la titularidad sobre la acción, mas no en base a la condición personal de su poseedor. (1998, pp.82-84)
Por otro lado, señala Salas que existe jurisprudencia con una postura opuesta a la antes mencionada, como en el caso de la Resolución 104-2001-ORLC/TR de fecha 8 de marzo de 2001, que señala que «los pactos de exclusión de accionistas por motivos distintos a la mora en el pago del aporte se encuentran expresamente regulados para el caso de la sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, debido a su carácter de sociedades de personas. Sin embargo, a pesar de que la Ley General de Sociedades no regula dicho pacto en otros tipos societarios, consideramos que nada impide que esté recogido en el estatuto de una sociedad anónima ordinaria. No solo porque no existe prohibición expresa en ese sentido, sino debido a que los accionistas tienen la libertad de establecer las reglas que según sus intereses organicen mejor la sociedad siempre que no contravengan normas legales imperativas». (1998, pp.82-84)
Un pronunciamiento similar al señalado en el párrafo precedente, se da en la Resolución
Sunarp, R. 747-2014-Sunarp-TR-L, abr. en virtud del cual se precisa que “Es lícito pactar causales de exclusión de socios en las sociedades anónimas ordinarias, (…)”. “Que, la incorporación de algunas de las reglas propias de las sociedades anónimas cerradas en el estatuto de las sociedades anónimas ordinarias, es una práctica común y aceptada; que la exclusión de accionistas no es una característica esencial de las sociedades anónimas cerradas y que no existe inconveniente en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias, disposiciones previstas de la sociedad anónima cerrada; por lo
tanto, como queda dicho es lícito que se haya pactado la exclusión de accionistas en el estatuto de (…); debe dejarse constancia que la socia excluida tiene el derecho de impugnar judicialmente el acuerdo de exclusión, no constituyendo lo antes expuesto un juicio respecto a la legalidad y adecuación al estatuto de dicho acuerdo (…)”. (Compendio Comercial y Societario Peruano, 2016, pp.129-130)
Como podemos advertir, no hay una única postura en la jurisprudencia respecto a los pactos de exclusión de accionistas en las sociedades anónimas ordinarias, justamente porque en la Ley General de Sociedades no hay regulación específica ni clara, sobre exclusión de accionistas para sociedades anónimas ordinarias. Sin embargo, tampoco se prohíbe bajo referida normativa, la exclusión de accionistas en sociedades anónimas ordinarias, sino que por el contrario, desde mi punto de vista es posible interpretar algunos artículos para sustentar que es legalmente válido el pacto de exclusión de accionistas en sociedades anónimas ordinarias como explicaremos en el siguiente acápite.
III. ANÁLISIS CRÍTICO
En el contexto peruano, hemos podido advertir una serie de casos de corrupción en el sector construcción en virtud del cual, no solo resultaron implicados los altos directivos de referidas sociedades sino también los accionistas de las mismas, pasando de ser las empresas con mejor reputación en el rubro de la construcción en el mercado, a ser empresas cuestionadas reputacionalmente, hecho que definitivamente debió generar una preocupación en los demás accionistas, respecto al futuro de referidas sociedades. Bajo ese escenario, en virtud del cual está en juego la continuidad o no de una empresa, es importante que en aras de resguardar sus intereses, los accionistas cuenten con mecanismos que les permitan agotar los esfuerzos para conservar a la sociedad, limpiando su reputación e impediendo su disolución ante casos graves y delicados como el antes mencionado; para ello resulta clave regular la exclusión de accionistas, así como la disposición de sus acciones ante dichos supuestos.
Al respecto, tanto en la LGS (art.248°) como en el Anteproyecto de la LGS (art.223°) se establece de manera general que el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas, para lo cual es necesario el acuerdo de la junta general de accionistas. Entendemos que esta misma disposición se aplicaría de manera supletoria para la sociedad anónima ordinaria.
No obstante, a efectos de proteger a la sociedad y a los intereses de los accionistas, consideramos importante que en la LGS se regulen supuestos específicos de exclusión de un accionista cuando éste cometa hechos que configuren un delito de corrupción, en la medida que ello podría repercutir en la sociedad impactándola no solo económicamente sino también reputacionalmente.
Siendo ello así, no solo se dejaría a voluntad de los accionistas el regular las causales de exclusión en el pacto social o el estatuto, sino que también se encontraría regulado en la LGS. Como señala Brunetti “la sociedad no debe sufrir las consecuencias de las adversas vicisitudes personales del socio, por lo que no es la reacción contra la violación de las relaciones sociales que justifica la exclusión, sino las exigencias de la conservación de la empresa. Para salvarla de las desventuras y de las culpas personales de los socios, es necesario conceder a la sociedad, la facultad de excluir a aquellos que ponen en peligro su existencia.” (1960, p.485)
Considerando lo anterior, la regulación de la exclusión de los accionistas debe ser taxativa y plantearse de manera objetiva y no subjetiva, a efectos de evitar cualquier abuso al derecho de propiedad de los accionistas sobre su acción. Así por ejemplo, para el caso que nos ocupa, se puede regular la exclusión de los accionistas para determinados supuestos de preocupación de los mismos, vinculados exclusivamente con la afectación a la reputación y sostenibilidad de la sociedad, tal es el caso de algún supuesto de comisión de un acto de corrupción por parte del accionista.
Sin embargo, coincido con Amico, en que la exclusión del accionista no puede significar la confiscación de sus acciones y ameritaría que se acuerden los términos respecto a la disposición de referidas acciones de manera similar a como se encuentra regulado para el derecho de separación en el artículo 200° de la LGS. (2003, pp.468)
Ello, sin perjuicio de las sanciones que se puedan aplicar ante supuestos de corrupción u otros delitos, según pacto de accionistas.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Es importante que expresamente se regule en la LGS, la posibilidad de pactar la exclusión de accionistas en una sociedad anónima ordinaria, máxime cuando se trata de regular causales de exclusión de los accionistas cuando éstos cometan delitos como actos de corrupción entre otros.
Esta regulación es fundamental para garantizar los intereses de los demás accionistas en relación a la sostenibilidad y reputación de la sociedad, así como para que no quede duda de la legalidad de pactar en una sociedad anónima ordinaria, la exclusión de accionistas en los estatutos, o en el pacto social o en su defecto en el Convenio de accionistas, descartando la teoría de que la exclusión de accionistas es una figura que aplica únicamente a las sociedades personalistas.
En ese sentido, se debería regular un artículo similar al artículo 293° que aplica para las sociedades de responsabilidad limitada, pero adecuándolo al caso de las sociedades anónimas ordinarias, motivo por el cual se propone preliminarmente lo siguiente:
En una sociedad anónima, puede ser excluido el socio que infrinja las disposiciones del estatuto, el pacto social, el convenio de accionistas o la presente Ley, cometa actos dolosos contra la sociedad, se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social, cometa actos de corrupción o cualquier otro delito conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de las sanciones o penalidades que correspondan según los estatutos, el pacto social o el convenio de accionistas.
[…]
La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación deduciendo el pago de las sanciones que correspondan según pacto de accionistas.
Adicionalmente, en el artículo 248° de la LGS, además de precisarse que dicho artículo aplica también para las sociedades anónimas ordinarias, podría incluirse una causal expresa de exclusión de accionistas por la comisión de delitos de corrupción o delitos a los que hace mención la Ley N°30424 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, toda vez que la comisión de referidos delitos por parte de sus funcionarios impacta en la sociedad de alguna u otra forma, contemplándose una serie de sanciones que varía según el nivel de diligencia de la sociedad, considerando incluso como sanción extrema, la disolución de la misma.
V. CONCLUSIONES
- En una sociedad anónima es posible que los accionistas pacten obligaciones adicionales o prestaciones accesorias al pago del aporte de capital.
- Estas obligaciones adicionales pueden pactarse en los estatutos, en el pacto social o en el convenio de accionistas.
- En virtud de lo anterior, pese a que no existe una única postura en la doctrina y en la jurisprudencia, consideramos que es legalmente válido pactar obligaciones adicionales fundamentales que debe cumplir todo accionista para garantizar la sostenibilidad, continuidad y reputación de una sociedad anónima.
- En ese sentido, ante el incumplimiento de dichas obligaciones adicionales, amerita que se pacte la exclusión del accionista de la sociedad anónima ordinaria. Así, por ejemplo, la comisión de actos de corrupción por cualquiera de los accionistas debería ser una causal de exclusión del mismo de la sociedad.
- Considerando lo anterior, es importante se regule en la LGS y su reglamento los mecanismos idóneos para hacer viable la exclusión del accionista de la sociedad ante supuestos establecidos de manera taxativa y objetiva , de tal forma que no quede duda respecto a la legalidad de este tipo de acuerdos por parte de los accionistas.
VI. BIBLIOGRAFIA
Amico, M. (2003). “Derechos y obligaciones del accionista”. En Instituto Peruano de Derecho Mercantil (Ed), Tratado de Derecho Mercantil (pp. 431-471). Lima: Gaceta Jurídica.
Elías, E. (2015). Artículo 82: Definición de acción. Artículo 83: Creación de acciones. Artículo 84: Emisión de acciones. Artículo 85: Del importe a pagarse en las acciones. Tema 1 del Artículo 86: Obligaciones adicionales. Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú (pp. 295-320). Tomo I. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica.
Brunetti, A. (1960) Tratado de Derecho de las Sociedades, Buenos Aires, pp.485
Mercado, G. (2002). “La exclusión de los accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales”. Ius et Praxis, (033), 123-128. Recuperado de: https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/3650/3585
Salas, J. (1998). “Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía de la voluntad”. Ius et Veritas, 18(36), 64-102. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12254/12818
Compendio Comercial y Societario Peruano. (2016). Lex Soluciones, pp.2407
Resoluciones
Resolución 333-97 ORLC/TR de fecha 26 de agosto de 1997
Expediente 3004-2004-AA/TC de fecha 6 de diciembre de 2004
Resolución 104-2001-ORLC/TR de fecha 8 de marzo de 2001
Resolución Sunarp, R. 747-2014-Sunarp-TR-L, abril
Normas
Congreso de La República. 19 de noviembre de 1997. Ley N°26887, Ley General de Sociedades. DO: El Peruano.
