Investigación realizada por Ricardo Casanova Ríos, Alexander Irigoin Sánchez y Pamela Matta Valenzuela, alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. PRESENTACIÓN DEL CASO PRÁCTICO
En el presente caso, la empresa Internacional de Servicios S.A. (en adelante, la sociedad), solicitó la inscripción del acuerdo adoptado en su junta general de accionistas ( en adelante, la JGA) del 25.01.05 sobre la remoción y elección del gerente general, solicitud que fue denegada por el Registrador, formulando dos tachas: 1) el tema sobre el acuerdo que se pretendía inscribir no había incluido en la convocatoria; 2) no se cumplió con presentar copia certificada del acta tomada del libro o de las hojas sueltas.
Dicha decisión fue apelada por la sociedad, argumentando que el acuerdo era una derivación de un punto que sí se encontraba en la agenda y que no pudo cumplir con insertar el acta en el libro de la sociedad porque éste fue robado por el ex gerente general.
Por su parte, el Tribunal Registral confirmó la decisión del Registrador, señalando que no se había cumplido con las formalidades establecidas para una debida convocatoria, así como tampoco se acreditó las excepciones establecidas en los artículos 6 y 44 del Reglamento Registro de Sociedades (en adelante, el Reglamento).
II. ANÁLISIS TEÓRICO
Los puntos controvertidos del presente caso son los siguientes:
- Si en la JGA es factible dilucidar temas distintos a los señalados en el aviso de convocatoria; y en consecuencia determinar si los acuerdos adoptados que no fueron materia de convocatoria corresponden ser inscritos en los Registros Públicos.
- Si ha quedado acreditado la imposibilidad de adherir o transcribir el documento especial en el cual consta el acta del 25.01.05 al libro de actas de la sociedad; y en consecuencia si corresponde aplicar la excepción establecida en el artículo 6 del Reglamento.
En ese sentido, resulta importante mencionar primero que, el artículo 111 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) define a la JGA como el órgano supremo de la sociedad. Para que la JGA pueda adoptar acuerdos de su competencia, tiene que estar debidamente convocada y con el quórum correspondiente. Los accionistas que no asisten a la reunión, incluso los disidentes, están sometidos a los acuerdos adoptados por la mayoría de accionistas que participaron en la JGA
La debida convocatoria tiene por objetivo garantizar que la sociedad ha cumplido en entregar a todos los accionistas, con anticipación, toda la información relativa a los temas que se tratarán, a fin de que los mismos decidan su asistencia; y de ser el caso emitan su voto consciente e informado. (Salas, 2017a, p.90).
De acuerdo a ello, podemos decir que la convocatoria es el medio idóneo mediante el cual los accionistas toman conocimiento sobre cuándo y en qué lugar exactamente se llevará a cabo la reunión y de qué se tratará la misma. La convocatoria puede ser definida como la “agenda de reunión”.
El poder de la mayoría que tiene la JGA en las sociedades anónimas está sometido a diferentes limitaciones que establece la LGS, entre ellas, a los requisitos formales que se debe tener en cuenta para tomar acuerdos: las formalidades de publicidad, lugar de celebración, el quórum, requisitos de las actas, entre otros. (Elías, 2015, p.430).
De acuerdo a la normativa societaria podemos entender por acta como aquel documento mediante el cual se deja constancia sobre todo lo acontecido de la reunión convocada. Es el medio probatorio que permite acreditar los acuerdos adoptados por la JGA.
Asimismo, cuando nos referimos a “documento especial” podemos definirlo como aquel documento que se encuentra inicialmente fuera del libro o de las hojas sueltas legalizadas correspondientes. La sociedad debe contar con cualquiera de los instrumentos antes indicados para asentar sus acuerdos y que los mismos puedan ser inscritos.
III. ANÁLISIS LEGAL DE LOS TEMAS DISCUSION QUE COMPREDE EL CASO
A) Sobre el primer punto controvertido:
El artículo 116 de la LGS en su último párrafo señala que: “La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de la convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley”.
Por su parte el artículo 44 del Reglamento de Registro de Sociedades (en adelante, el Reglamento) señala que: “El Registrador no debe inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria o que no se deriven directamente de éstos (…)”.
La norma es clara al establecer como regla general la prohibición de dilucidar temas que no han sido incluidos en la convocatoria, por lo que, si una JGA decide adoptar un acuerdo sin respetar dicha formalidad, el mismo no podrá ser inscrito. Sin perjuicio existen dos excepciones a la regla, la primera que la ley establezca lo contrario y la segunda que el acuerdo se derive de un tema que sí haya sido incluido en la convocatoria.
Sobre los supuestos permitidos por ley, tenemos el artículo 181 de la LGS el cual contempla que, si la JGA se pronuncia sobre la pretensión social de responsabilidad contra cualquier director, el acuerdo sobre ello resulta válido a pesar de que no haya sido incluido en la convocatoria.
Asimismo, tenemos el artículo 120 de la LGS establece que se podrán tomar acuerdos que no hayan sido incluidos en la convocatoria si es que se encuentran presentes los accionistas que representen la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto y que todos ellos estén de acuerdo para celebrar la junta.
Por su parte, el Tribunal de Registral en un reciente pronunciamiento señaló la doble finalidad que tiene la agenda: “la positiva, según el cual anticipa cuestiones a deliberar, y la negativa, para evitar que se traten temas que no han sido propuestos”. (Resolución 005-2018-SUNARP-TR-A,2018).
B) Sobre el segundo punto controvertido:
El artículo 134 de la LGS establece que: “(…) las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto (…), en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley”.
Por su parte el artículo 136 de la LGS señala de manera excepcional que las actas pueden asentarse en un documento especial (el cual deberá adherirse o transcribirse al libro o las hojas sueltas) cuando no se pueda cumplir con la formalidad del artículo 134.
El artículo 6 del Reglamento establece que “(…) Los actos que constan en documentos especiales, se inscribirán sólo después que hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del Registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos”.
La norma establece como regla general que las actas deberán encontrarse en un libro o en hojas sueltas legalizadas conforme a ley. Sin perjuicio de ello, contempla una excepción que el acuerdo se pueda asentar en documento especial y si hubiese un impedimento para adherirlo o transcribirlo a los instrumentos que establece el artículo 134 de la LGS, se deberá acreditar ello.
IV. OPINIÓN DEL GRUPO
- Mayoritaria-. Consideramos que la norma es clara al establecer que la JGA no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de la convocatoria o que no se deriven directamente de los puntos que sí fueron incluidos en la misma.
Ahora bien, la sociedad no cumplió con incluir como punto de agenda el tema sobre el acuerdo cuestionado por el Registrador y pese a ello acordó la remoción del gerente general y el nombramiento de su reemplazo, el cual no está inmerso en la excepción contemplada en el artículo 181 de la LGS. Asimismo, de la revisión de la resolución materia de análisis, tampoco se puede inferir que estemos en el supuesto establecido en el artículo 120 de la LGS.
Y si bien dicho tema fue incluido dentro del punto de agenda sobre la rendición de cuentas del ejercicio 2004 por parte del gerente general. (en el cual se acordó desaprobar la referida rendición), lo cierto es que el tema de este último acuerdo no puede inferirse que sea una consecuencia directa del tema que sí fue incluido en la agenda, pues consideramos que son dos temas distintos sin vinculación alguna.
Tratar asuntos que no han sido incluidos en la convocatoria impide que los accionistas puedan votar debidamente informados, al someterlos al voto sin haber sido previamente informados sobre un tema que no conocen. Una debida convocatoria permite que los accionistas ejerzan su derecho de asistencia e intervención. (Salas, 2017b, p.92).
En esa misma línea, resulta pertinente agregar que no solo se vulnera el derecho de los accionistas de estar debidamente informados sino también su derecho de decisión, más aún considerando que el punto que no se incluyó en la agenda, es un tema muy relevante pues el gerente general de una sociedad es una pieza fundamental para su desarrollo y funcionamiento, por lo que si este tema hubiera sido incluido en la convocatoria, creemos que todos los accionistas hubieran asistido para ejercer su voto y quizás la decisión adoptada hubiera sido distinta.
Por otro lado, la sociedad no cumplió con acreditar su imposibilidad de cumplir con la formalidad establecida en el artículo 136 de la LGS, pues la documentación presentada fue incongruente e insuficiente, los cuales no permitieron brindar suficientes elementos de juicio para verificar la excepción establecida en el Reglamento. En atención a los párrafos anteriores, coincidimos con la decisión adoptada por el Tribunal Registral.
- Minoritaria.- En el presente caso, resulta claro que la sociedad no cumplió con incluir en la convocatoria el tema sobre el acuerdo, por lo que la discusión es si había o no una derivación directa con uno de los puntos de agenda.
Ahora bien, la norma solo se limita a establecer como excepción a la regla que se deriven directamente de alguno de los temas incluidos en la convocatoria, sin realizar mayor precisión o alcance. En ese sentido, consideramos que la remoción y nombramiento de un nuevo gerente general sí es una derivación directa del acuerdo sobre la desaprobación de su rendición de cuentas. Ello en atención a que al incluir como tema de agenda la rendición de cuentas del gerente general, resulta razonable que el día de la junta su gestión estará sujeto a evaluación, cuyo resultado podría ser no favorable, siendo lógico inferir que los accionistas podrían optar por su remoción y buscar su reemplazo.
Además, esperar convocar a una nueva junta para debatir la remoción del gerente general cuya gestión fue desaprobada y buscar su reemplazo, con todo el ínterin que ello conlleva: publicaciones de los avisos de convocatoria, elaboración del acta, pedir la certificación correspondiente al notario, entre otros aspectos, implica que este representante siga realizando operaciones de manera deficiente perjudicando a la sociedad.
Asimismo, cabe indicar que:
- El artículo 115 de la LGS establece que la junta general tiene, entre otras, la competencia de remover miembros del directorio y designar a sus reemplazantes, lo cual se entiende que ello también resulta ser aplicable para el caso del gerente general.
- Por su parte, el artículo 187 de la LGS establece que el gerente puede ser removido en cualquier momento.
En ese sentido podemos decir que resulta ser una competencia de la JGA remover al gerente general y elegir a su reemplazo y dicha competencia puede ser ejercida en cualquier momento.
Por las consideraciones expuestas, consideramos que el extremo de la tacha formulada por el Registrador con respecto a que el acuerdo materia de solicitud de inscripción no fue derivación directa de uno de los puntos de agenda, debió ser revocada por el Tribunal Registral.
V. CONCLUSIONES
En atención a lo desarrollado en el presente trabajo llegamos a las siguientes conclusiones:
- No se puede pretender inscribir un acuerdo sobre un tema distinto al incluido en la convocatoria y que no se deriva directamente de ésta.
- Teniendo en cuenta que la junta general toma acuerdos de transcendencia para la sociedad, es necesario que señale en la convocatoria los temas que se van a tratar de forma clara y precisa. Ello en atención a que la convocatoria tiene como finalidad informar a las acciones sobre los puntos que se van a debatir y también permite que los accionistas se preparen y puedan tomar una mejor decisión.
- La característica principal de la JGA de las sociedades anónimas es que la decisión de la mayoría se impone ante los que votaron en contra y a los que no participaron. Pero el poder de la mayoría está sometido a diferentes limitaciones que establece la LGS, entre ellas, a los requisitos formales que se debe tener en cuenta para la publicidad de la convocatoria, la elaboración, contenido y medio empleado para asentar las actas para tomar acuerdos, de lo contrario no podrán ser inscrito ante Registros Públicos.
VI. BIBLIOGRAFÍA
- Elías, E. (2015). Tema 4 del Artículo 111: La junta general como órgano supremo de la sociedad (p.430). Tomo I. 2ª ed. Lima: Gaceta Jurídica. Recuperado de https://paideia.pucp.edu.pe/cursos/mod/folder/view.php?id=1966547
- Ley N° 26887 (9, diciembre 1997). Recuperado de https://diariooficial.elperuano.pe/pdf/0004/2-ley-general-de-sociedades-1.pdf
- Salas, J. (2017a). Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades (p.90). 1ª ed. Lima. Lima. Pontificia Universidad Catolica del Perú. Recuperado de https://paideia.pucp.edu.pe/cursos/pluginfile.php/2410661/mod_resource/content/1/Sociedades%20reguladas%20por%20la%20Ley%20General%20de%20Sociedades%20con%20sello.pdf
- Salas, J. (2017b). Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades (p.91). 1ª ed. Lima. Lima. Pontificia Universidad Catolica del Perú. Recuperado de https://paideia.pucp.edu.pe/cursos/pluginfile.php/2410661/mod_resource/content/1/Sociedades%20reguladas%20por%20la%20Ley%20General%20de%20Sociedades%20con%20sello.pdf
- SUNARP (1, setiembre 2001). Reglamento del Registro de Sociedades. Recuperado de https://www.sunarp.gob.pe/seccion/reglamentos/registro-sociedades/index.asp
- Tribunal Registral (23, setiembre 2005). Resolución 545-2005-SUNARP-TR-L. Recuperado de https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/jurisprud_res2.asp
- Tribunal Registral (9, enero 2018). Resolución 005-2018-SUNARP-TR-L. Recuperado de https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/jurisprud_res2.asp
