Investigación realizada por Lincoln Aarón Villón León
I. Introducción:
Actualmente es una realidad que uno de los aspectos más complicados o trabajosos al momento de celebrar todo tipo de contrato es la planificación que este conlleva de manera previa a su celebración. Debemos entender por “contrato” al acuerdo o trato que llevan a cabo dos o más sujetos de modo que los términos pactados en dicho instrumento permitan de una u otra manera alterar la situación y/o esfera jurídica de las partes implicadas.
En el mismo sentido, señala Manuel de la Puente y Lavalle (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 28) que el contrato es un acuerdo que busca crear, regular, modificar o extinguir una determinada relación jurídica patrimonial y mediante el cual se exterioriza un acuerdo de voluntades; por lo que viene a ser una manifestación de la voluntad que crea, modifica o extingue un derecho, y en tal sentido, un acto jurídico.
Sin ánimos de entrar en debates filosóficos/jurídicos respecto de lo que debe ser considerado como contrato, o lo que puede ser encauzado dentro del espectro correspondiente del mismo, no cabe duda de que las fusiones y adquisiciones (comúnmente denominadas M&A) se llevan a cabo mediante contratos que generalmente llevan dicho nombre (contrato de fusión y/o contrato de adquisición o compraventa).
Ahora bien, debemos tomar en consideración que los contratos de fusiones y adquisiciones resultan ser considerablemente más complejos en comparación con los demás tipos contractuales pues, además de los preparativos que se llevan a cabo para la celebración de contratos como los de compraventa, los primeros también deben estar acompañados de medidas de prevención y mitigación de riesgos que permitan a las partes contratantes aminorar los efectos negativos o consecuencias adversas que la celebración de los acuerdos pueda producir.
Es justamente dicha etapa preventiva la que pretendo analizar mediante el presente artículo, además de proponer una posible solución a las dificultades que actualmente se presentan de manera previa a la celebración de acuerdos de fusiones y adquisiciones.
Para entender a que me refiero con “medidas de prevención y mitigación de riesgos” debemos tomar en consideración que actualmente en el mercado contractual, tanto nacional como internacional, existen dos figuras que vienen siendo ampliamente utilizadas por la doctrina y jurisprudencia para hacer referencia a las áreas de prevención y solución de controversias; me estoy refiriendo al “due diligence” y al “compliance”.
Estas figuras fundamentalmente guardan relación con los procesos preventivos que llevan a cabo las diferentes empresas antes de realizar una determinada acción o participar de una operación empresarial, de modo que se puedan identificar las posibles consecuencias o repercusiones que existirán. Dada la relevancia de dichos conceptos para efectos de la presente investigación, ahondaré en los mismos en los párrafos siguientes.
II. Due Diligence y compliance:
Tal como lo señalan Michael Harvey y Robert Lusch (Harvey & Lusch, 1995, p. 9) el procedimiento relacionado al due diligence o la debida diligencia se enfoca principalmente en activos o documentos relacionados a una determinada operación empresarial; por ello, debemos entender al due diligence como una investigación o auditoría que realizan la empresas contratantes o un tercero con la finalidad de descubrir si la operación que se pretende llevar a cabo resulta ser beneficiosa o no para dichas compañías, así como poder prever cuales serán las consecuencias en caso se lleve a cabo la fusión o adquisición pretendida.
Por su parte, el compliance es una de las fases que caracteriza al due diligence (perteneciendo al mismo) ya que cobra principal relevancia para asuntos operativos y legales que puedan presentarse como consecuencia del actuar de una determinada empresa antes de que se lleve a cabo la fusión o adquisición. Así pues, podemos entender que la finalidad del compliance es mitigar las implicancias legales y administrativas que pudieran tener las acciones de quienes es un futuro serán partes contratantes.
Como se advierte, ambas figuras se encuentran orientados a que las empresas puedan reducir al máximo posible cualquier contingencia que surja y, por tanto, restringir el surgimiento de implicancias legales y/o administrativas.
En base a todo lo señalado, surge la interrogante sobre si el uso de la tecnología podría de alguna forma influir positivamente en la celebración de las operaciones de fusiones y adquisiciones y, sobre todo, a las figuras antes mencionadas de due diligence y compliance. A mi criterio, la respuesta es positiva, y se da mediante la implementación de los “Smart Contracts”.
III. Impacto de implementar los Smart Contracts:
A nivel internacional, autores como Nancy Wiegers (Greenwald, 2020, p. 13), Larisa-Antonia Capisizu (Capisizu, 2019, p. 662), Ryan Reade (Ryan & Donohue, 2023, p. 92), Tatiana Cutts (Cutts, 2019, p. 389), entre otros, reconocen que los Smart Contracts o Contratos Inteligentes, son aquellos tipos de acuerdos programables, basados en código con un formato digital específico (tecnología blockchain) que, debido a su naturaleza, suelen tener una ejecución automática que se dará en términos diferentes dependiendo del acuerdo determinado en el que estén siendo empleados.
La ejecución automática se puede presentar de manera más beneficiosa en acuerdos que requieran una contraprestación tangible supeditada al cumplimiento de una condición. Por ejemplo, digamos que los progenitores de un menor celebran un Smart Contract en el cual establecen que, una vez que el hijo/a cumpla 18 años, ambos le darán un dinero en efectivo a modo de propina, que será asumida en partes iguales. Gracias a los Smart Contracts, las partes no tienen que quedar pendientes a que se cumplan alguna de las condiciones pues, se entiende que, de manera automática, al suscitarse la primera condición, se ejecuta la segunda. Es decir, que las partes pueden acordar que, en una determinada fecha, se retire automáticamente un porcentaje de dinero de sus cuentas que será abonado en la cuenta del/la menor.
Con el ejemplo práctico propuesto, ya es posible entrever algunos de los potenciales beneficios que aportan los Smart Contracts pues, al encontrarse en un entorno virtual intercomunicado, como lo es la tecnología Blockchain, y al tener una ejecución automática de prestaciones, las partes celebrantes ahorran considerable tiempo respecto de cómo sería la operación en medios físicos. Ello en tanto, no se invierten recursos en verificar si las partes implicadas cumplieron o no con las prestaciones a las que se obligaron pues la ejecución automática asegura que la operación se haya llevado a cabo de forma efectiva y eficiente.
Ahora bien, la celeridad antes descrita sería fácilmente apreciable en acuerdos de fusiones y adquisiciones pues, como sabemos, estos acuerdos pueden tomar muchos meses, e incluso años para llegar a concretarse. Como se mencionó en los párrafos precedentes, antes de la celebración de un contrato de tal magnitud, se llevan a cabo auditorías e investigaciones que pueden ser efectuadas por la propia empresa o por contrato con terceros, con la finalidad de determinar si el acuerdo que se pretende llevar a cabo es beneficioso.
La ventaja radica principalmente en que, al estar los Smart Contracts basados en la tecnología Blockchain, los documentos o activos en base a los cuales se harían estas auditorías se encontrarían mejor identificados, motivo por el cual se ahorrarían estos tiempos destinados para trámites. Esto además permite tener un mayor conocimiento respecto de los términos que deberán regir al contrato pues, debemos considerar que el ser estos Smart Contracts inmodificables, la determinación de obligaciones que le corresponde a cada parte queda más que identificada, promoviendo así la seguridad jurídica y contractual.
Pero la ventaja antes mencionada no únicamente resulta beneficiosa en el momento en que se ejecuta el due diligence, sino que, además, beneficia de manera más concreta al compliance en tanto permite tener una mayor claridad en el momento en que se suscite una eventual controversia pues de dicho modo la empresa puede tener un respaldo para defenderse ante el conflicto o problema surgido, así como justificar legalmente todas las acciones que fueron adoptadas.
Claro está que la posición que adopto a través del presente artículo busca proponer de manera simultánea la implementación de Smart Contracts no únicamente para operaciones como lo son las fusiones o adquisiciones. El motivo detrás de dicha aseveración es relativamente sencillo: mientras más sean las operaciones que las diferentes empresas lleven a cabo en un entorno virtual como el blockchain, mayores será los recursos que se encuentren presentes de manera inmodificable de cara a celebrar contratos en un futuro.
Es decir, si se pretende llevar a cabo una operación, se empleará el due diligence para recabar toda la información necesaria que permita a las empresas interesadas, determinar si el acuerdo es beneficioso o no. Pero sería mucho más sencillo que toda esa información que deban revisar, contrastar y analizar, se encuentre en un solo lugar, y no distribuida en diferentes medios físicos y virtuales.
Mediante dicho ejemplo se hace más que evidente la utilidad que supondría que las empresas empiecen a utilizar la tecnología blockchain, y concretamente los Smart Contracts; así como la necesidad de que exista una migración de operaciones de dichas empresas, a un plano como el digital, que permita asegurar la continuidad e invariabilidad de los términos y movimientos de las empresas, de modo que dicha información pueda ser corroborada en un futuro de una manera mucho más eficiente.
Una de las empresas más relevantes en el sector de fusiones y adquisiciones es Clairfield International, encargada de brindar asesoramiento a diferentes empresas familiares, multinacionales e inversores financieros respecto de las nuevas tecnologías aplicables a determinadas operaciones. En lo referente a Smart Contracts y Blockchain, Clairfield reconoce que “existen herramientas digitales de M&A que ayudar a facilitar las operaciones de fusiones y adquisiciones desde el due diligence hasta la integración”.
Así, como señala Nydia Remolina (Remolina, 2017) tenemos por ejemplo el caso de empresas como Cede & Co. quienes, de cara a diferentes operaciones, mantienen en custodia un “valor global” que posteriormente digitalizan en entornos Blockchain brindando mayor seguridad a los mismos, sobre todo para asuntos relacionados con la emisión de acciones u obligaciones. Similar panorama se podría presentar para los casos de M&A pues, son dichos valores los que permitirán a otras empresas o incluso inversionistas, poseer una mayor seguridad al momento de celebrar operaciones, facilitando y haciendo más efectivo el due diligence, y concretamente el compliance.
Si bien la alternativa propuesta requeriría numerosos -por no decir incontables- esfuerzos de empresas alrededor del mundo por trasladarse a un entorno digital, más seguro y eficiente, actualmente nos encontramos iniciando dicha transición, lo que en un futuro podría reflejarse en una interconexión casi perfecta que potencie y simplifique, de manera considerable, las operaciones empresariales de fusiones y adquisiciones.
IV. Conclusiones:
En base a lo desarrollado podemos llegar a las siguientes conclusiones:
La primera de ellas, que las operaciones empresariales de fusiones y adquisiciones ciertamente son algunas de las más importantes en la actualidad debido al impacto que tienen las mismas en aspectos de las empresas como la creación o extinción de su personería jurídica, así como la modificación de su patrimonio.
La segunda conclusión radica en que, debido a la importancia de dichas operaciones, es necesario que, de forma previa a su celebración, las empresas adopten medidas como el due diligence, y concretamente el compliance, para asegurar que la transacción o acuerdo es beneficioso, además de determinar si este cumple con las formalidades impuestas por la ley.
La tercera conclusión nos permite entrever que es sumamente necesario encontrar una manera que permita agilizar los tiempos y ahorrar los recursos que generalmente se emplean durante el due diligence para recaudar información que permita determinar si una operación es beneficiosa o no.
Como última y cuarta conclusión, nos encontramos que los avances tecnológicos han traído consigo el surgimiento de una figura contractual conocida como Smart Contracts que, por las capacidades y facilidades que brinda, sería ideal para poder hacer mucho más simplificadas y efectivas las labores comprendidas en el due diligence, y concretamente, el compliance, en los momentos previos a la celebración de una fusión o adquisición.
Bibliografía:
Capisizu, L.-A. (2019). Binding Effect of Smart Contracts.
Clarifield Internacional. (2019). The potential of blockchain and smart contracts in M&A clarifield. March 2019 Technology Snapshot. https://www.clairfield.com/wp-content/uploads/Blockchain-and-Smart-Contracts-in-MA-2019.03.12.pdf
Cutts, T. (2019). SMART CONTRACTS AND CONSUMERS. 122.
De la Puente y Lavalle, M. (2017). El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Greenwald, N. W. (2020). BIM, Blockchain, and Smart Contracts. 40(4).
Harvey, M. G., & Lusch, R. F. (1995). Expanding the nature and scope of due diligence. Journal of Business Venturing, 10(1), 5–21. https://doi.org/10.1016/0883-9026(94)00020-U
Remolina, N. (2017). La incorporación del Blockchain en el Derecho de sociedades de Delaware. Derecho y finanzas.
Ryan, R., & Donohue, M. (2023). Securities on Blockchain.
