Investigación realizada por Kirschen Antonio Sánchez, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa
El artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado establece, entre otros, los impedimentos vinculados con personas que ocupan un cargo en el Estado para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones realizadas por el Estado al amparo de la referida Ley.
La justificación de incluir estos impedimentos se sustenta en la necesidad de garantizar la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y contribuir a asegurar el cumplimiento de los fines del Estado 1 , evitando que un determinado proveedor contrate con el Estado, ya sea por su injerencia directa en la toma de decisiones de la entidad, por su acceso previo a información relacionada con el proceso de selección o por algún motivo distinto indicado expresamente en el artículo 11 de la mencionada Ley 2 .
Un supuesto particular que llama la atención es la interrogante de si los vocales de los órganos resolutivos administrativos que, por lo general, se reúnen de forma semanal para sesionar, obteniendo como contraprestación una dieta por las oportunidades en las que se reúnen, se encontrarían impedidos de contratar con el Estado.
Cabe precisar que la característica principal de los miembros de estos órganos resolutivos es que no ejercen la función de forma permanente sino únicamente se reúnen de forma esporádica para poder decidir sobre los ámbitos de su competencia. Los reguladores como Osiptel, Osinergmin, el Indecopi; así como Servir, Sussalud y otros órganos resolutivos se caracterizan por tener este régimen.
Ahora bien, antes de entrar a analizar si los miembros de estos órganos resolutivos se encuentran dentro de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley de contrataciones del Estado, resulta necesario identificar si califican como servidores públicos o funcionarios públicos, considerando que las restricciones de contratar con el Estado no pueden ser aplicadas de forma analógica ni extensiva y que además las consecuencias de ser calificados como uno u otro son distintas.
Al respecto, de acuerdo con el literal b) del artículo 52 de la Ley de Servicio Civil, los titulares o miembros de tribunales administrativos o de órganos colegiados califican como funcionarios públicos de designación o remoción regulada. En la misma línea, en una opinión emitida por Servir confirmaron que los miembros de un tribunal administrativo (Susalud) califican como funcionarios públicos.
En ese sentido, resultaría aplicable el literal e) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, prohibiéndose que los miembros de los órganos resolutivos durante el ejercicio del cargo, puedan participar en cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacional. Es decir, esta restricción no solo se limitaría a las contrataciones realizadas por la Entidad en la que desempeña el cargo sino a todas las instituciones del Estado.
Si bien podría estar justificada esta restricción en relación con otros funcionarios públicos que, por las particularidades de sus funciones, podrían sesgar las contrataciones del Estado; este riesgo no resultaría razonable con los miembros de los órganos resolutivos.
Más aún, si se considera la Sentencia 1870-2020 emitida por el Tribunal Constitucional, en la que se reconoce en relación con determinados impedimentos del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, que podrían existir otras alternativas menos gravosas para evitar conflictos de intereses o favoritismos en las contrataciones del Estado que no involucren una restricción a la libertad contractual.
Además, también debería tomarse en cuenta que, si bien los miembros de estos órganos resolutivos califican como funcionarios públicos de acuerdo con la Ley del Servicio Civil, esta figura presenta mayores similitudes con los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos pues ambos se reúnen de forma no permanente y reciben una dieta como contraprestación. Por ello, el tratamiento de los impedimentos también debería ser similar; es decir solo en relación con la Entidad en la que desempeña su función.
En conclusión, si bien los miembros de los órganos administrativos resolutivos deberían estar impedidos de participar en determinados procedimientos de selección por un eventual conflicto de intereses; sin embargo, considerando el principio de proporcionalidad y las similitudes con los Consejos Directivos de los organismos públicos, la limitación debería enforcarse únicamente en la Entidad en la que desempeñan su cargo más no en el resto de instituciones como actualmente prevé la norma.
1 Sentencia 1870-2020 del 6 de noviembre de 2020.
2 Galvez, Alejandra (2020). La transferencia de impedimentos por casos de corrupción en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado. En IUS 360. Ver el siguiente enlace: https://ius360.com/la-transferencia-de-impedimentos-por-casos-de-corrupcion-en-el-marco-de-la-normativa-de-contrataciones-del-estado/
Bibliografía
Sentencia 1870-2020 del 6 de noviembre de 2020.
Informe Técnico 1907-2019-SERVIR del 9 de diciembre de 2019.
Opinión 006-2019/DTN del 11 de enero de 2019.
Ley 30057, Ley del Servicio Civil.
