Investigación realizada por Yampier Bercera Bustamante
Resumen
La Ley General de Sociedad tiene normado la reorganización de las sociedades, pero no tiene a la adquisición expresamente a pesar de que es una institución jurídica capaz de permitir que las personas jurídicas se mantengan durante la operación. Muchas veces se observan empresas capaces de comprar acciones para poder adquirirlas y así tomar el control de las mismas. Es una práctica común que resulta necesaria de estudio. Los accionistas de estas sociedades con capacidad de adquisición están siempre interesados en las consecuencias de este tipo de operaciones, ante la necesidad de conocer sobre estas operaciones es que se dirigen a los abogados para absolver estas consultas.
Con este trabajo se busca reconocer uno de los derechos más importantes para todo accionista que es el derecho de separación de la sociedad. Y aún más, cuando se trata de una adquisición donde lo primordial es que los intereses de los socios prevalezcan.
La compraventa de PSA Marine Americas Pte. L.td. fue una noticia que resonó en muchos periódicos con temática económica porque se trata de una compra millonaria y, además, es una adquisición sobre empresas del comercio marítimo y portuario que antes pertenecían a la empresa ALICORP S.A.A. Por esta razón, se buscará analizar cuidadosamente esta adquisición y así ofrecer alcances sobre la mejora de esta institución al igual que reconocer el derecho de separación.
Palabras clave: propiedad, acciones, contratos, adquisición, compraventa, derecho, separación, objeto social.
I. Introducción
La empresa ALICORP S.A.A. tuvo presencia en el mercado marítimo y portuario del litoral peruano con sus empresas Flota S.A.; Naviera Tramarsa S.A. Pero, fueron adquiridas a través de la compraventa de acciones en favor de la empresa PSA Marine Americas Pte. Ltd. Por lo cual, se le transfirió el total de las acciones a la nueva empresa adquirente, con lo cual, tomó el control de las empresas y sin afectar su personalidad jurídica también mantuvo su objeto social. La compra fue por US$124 millones de dólares, pero el proceso fue un poco más complejo. En un primer momento, el grupo económico SAAM S.A.A. le pagó al grupo económico ALICORP S.A.A. en el año 2016 para iniciar con las negociaciones. En un segundo momento, el 12 de febrero de 2020 se completó la adquisición de todas las acciones de ALICORP S.A.A. y así la empresa PSA Marine Americas Pte. Ltd. aumentó su control sobre el mercado marítimo y portuario en el Perú.
El contrato de compraventa de acciones no está regulado expresamente como un contrato típico, por lo que sus consecuencias en los derechos de los demás accionistas pueden ser problemáticas. Es decir, un contrato de compraventa de acciones permite que los accionistas tengan la propiedad de las acciones, para con ello, poder establecer en el estatuto de la sociedad el derecho de separación ante problemas que afecten los intereses de los socios minoritarios. Ante esto, se presenta otro problema y es que el derecho de separación de los socios queda en vilo ante la falta de regulación de la adquisición de acciones. Un ejemplo más es la adquisición del grupo económico ALICORP S.A.A con su empresa Naviera Tramarsa S.A. sobre el adquirido grupo económico Consolidated Group del Perú con su empresa Diving del Perú S.A.C. Pues bien, la adquisición fue de S/. 12 millones en el 2014 para que ALICORP S.A.A. aumente el control sobre este mercado. Por lo cual, se deslumbra que es una operación común de las sociedades porque permite mantener la persona jurídica y aumentar el control sobre el mercado. Es decir, no existe una extinción de la persona jurídica y no hay un cambio en el objeto social de la sociedad, por lo cual, el derecho de separación queda como un derecho fundamental de los socios ante posibles conflictos de sus sociedades.
Para poder desarrollar la problemática se enmarca la investigación en el Análisis Económico del Derecho (AED) porque lo que se estudia es la afectación de las instituciones como la propiedad, entendida como acciones, y los contratos, que serían el método para las adquisiciones. La importancia de esta investigación radica precisamente en advertir a los socios que ante la adquisición como una operación se la tiene como una opción válida y viable, a pesar de que no se encuentra normado en la Ley General de Sociedades (LGS).
II. Marco Teórico
2.1. Significado de la adquisición de acciones en el AED
Si seguimos la Ley 27034, Ley del Impuesto a la Renta, citada por Lourdes Calderón Aguilar encontraremos la definición de reorganización de sociedades que comprende la fusión, escisión y otras formas de reorganización con arreglo a lo que establezca el Reglamento (2003, pp. 426). Empero, no se encuentra el significado de adquisición.
Igualmente, en la Ley 26887, Ley General de Sociedades, la adquisición no se encuentra dentro de la institución de organización de sociedades. Por lo cual, encontramos la primera contingencia sobre la adquisición. Es interesante para la investigación, aunque la jurisprudencia administrativa no es vinculante, pero sí aporta al conocimiento de las instituciones jurídicas, encontrar la Resolución N° 039-2000-ORLC/TR del 17 de febrero de 2000 que dice sobre la fusión como un acuerdo de dos o más sociedades que buscan crear una nueva o mantener una personalidad jurídica de una de ellas, absorción, de tal forma que existen una o más sociedades (2016, pp. 165). La fusión es una forma de reorganización cuya operación permite que dos o más personas jurídicas se fusionen en una nueva persona jurídica contemplando un bloque patrimonial con activos y pasivos adscritos a la nueva persona jurídica. El control lo tienen los socios de la nueva empresa sobre todas las acciones de las antiguas personas jurídicas.
Para tener una aproximación al significado podemos estudiar la doctrina española para luego seguir con el análisis jurídico peruano sobre la reorganización, en especial la adquisición. Federico Pérez Padilla García dice que las acciones como bienes muebles son negociables y no meramente transmisibles, con contenido de valorizado por la oferta y demanda mismas que definen globalmente las condiciones de transmisiones realizadas (señaladamente el precio), y sin dejar la discusión individual -entre el oferente y el demandante- sobre las características de los transmitentes y adquirentes (1994, pp. 520). Podemos apreciar, pues, que se trata de un contrato de compra-venta sobre acciones porque son bienes muebles y, como contrato, está sujeto a valoración con una oferta y otra contraoferta hasta que el contrato sea completo y perfecto.
Por su parte, el español José Ramón Cano Rico define el término operaciones como reservado exclusivamente para la transmisión de valores actuados en mercados secundarios oficiales como las Bolsas, porque lo que manifiesta el término es la contratación en masa de valores negociables, habitualidad, apelación indiscriminada al público ahorrador, contratación pública sobre los valores, fijación de un precio oficial conocido por todos y la tipicidad del negocio transmisivo (1994, pp. 537). Concordamos con la acertada apreciación de diferenciar el término operación para efectos de entender la adquisición como, justamente, una operación dentro de las instituciones jurídicas del derecho societario. Una operación puede efectuarse para la transmisión o adquisición de valores como son las acciones porque son títulos valores que serán sujetos a una fijación de precio. Por ejemplo, una sociedad anónima abierta valoriza sus acciones en la Bolsa de Valores de Lima para que los inversionistas o prospectos de accionistas se interesen en las acciones y así puedan comprarlas, aumentado el valor nominal de la acción por la oferta y demanda de acciones.
La adquisición tiene una estructura que se divide en dos: La primera es la fase negocial y la segunda es la transferencia o adquisición de las acciones. Sobre la fase negocial se comprende que son las acciones las que están sujetas a un valor negocial; es decir, como señala Antonio B. Perdices Huetos, las acciones tienen un derecho especial de circulación en favor al tráfico (2010, pp. 34). Seguidamente las acciones tienen un valor negocial porque tiene una emisión en masa y su aptitud es ser objeto del tráfico generalizado, para proteger al adquirente (2010, pp. 36). Para la doctrina jurídica española, las acciones son un título valor con carácter de valor negocial porque buscan tener una circulación en el tráfico mercantil, sin perjuicio del adquirente.
Para la doctrina de derecho peruano, como enseña Alfonso Montoya Stahl, las acciones son valores mobiliarios que representan la participación de los socios dentro del capital social (2007, pp. 242). Las acciones como títulos valores tienen que ser móviles para favorecer el tráfico. Lo que la Ley de Títulos Valores permite es que puedan emitirse valores mobiliarios denominados acciones, aunque no representan el capital social sino alícuotas o alicuantas de cuentas o fondos patrimoniales distintos, cuyos casos se regirán por disposiciones especiales aplicables, según el art. 257, numeral 4.
Como se ha indicado la naturaleza jurídica de la acción es como título valor, como la expresión de la calidad del socio y como parte alícuota del capital. Sobre la expresión del socio se divide en dos, por un lado, cuando el socio tiene derechos políticos con ejercicio de voto en la Junta General de Accionistas de una sociedad, y, por otro lado, cuando el socio escinde de este derecho político para aumentar sus beneficios económico mantenido sus derechos como a la información, suscripción preferente, adquisición preferente, entre otros para tener más derechos económicos. Sobre la alícuota del capital social se comprende el valor nominal como el símbolo de la cuota capital, es lo mínimo de la acción y pueden existir otros de distinto valor, siempre y cuando confieran el mismo derecho.
El concepto jurídico de acción tiene una aceptación unánime, como demuestra Enrique Elías Laroza, en nuestra doctrina y en la Derecho comparada porque lo clasifica en tres elementos: la acción como parte alícuota del capital social, la acción como vehículo para adquirir condición de socio y ser titular de un conjunto especial de derechos y obligaciones, y la acción como título (2015, pp. 297). Esto es lo que el legislador ha comprendido en el art. 84 de la Ley General de Sociedades. Son tres elementos: alícuota de capital, valor nominal y derecho a voto. Existe una excepción que es el art. 164 de la LGS y otros contemplados por la Ley.
Fue necesario detenernos en el concepto de acción porque tratamos de éste para comprender el valor negocial; es decir, lo que en la primera fase se negocia con una oferta y otra contraoferta son las acciones. Los compradores tienen que tener en cuenta lo que contiene la acción, su valor nominal, su cantidad y demás datos de información que diligentemente investigarán. Esto se conoce en el país de Estados Unidos como el due diligence, que sería el comportamiento diligente del comprador de las acciones que posee una sociedad y es esta información la que es proporcionada por la misma sociedad para que no afecte al futuro adquirente; sin dejar de lado que es el comprador quien también tiene que investigar y contrastar los datos con la realidad antes de la compra de las acciones.
La otra fase es la de transferencia o adquisición de las acciones, si bien existen muchas formas de negociación, José Antonio Payet señala que lo cierto es que se llegará a un momento donde se identifique a las posibles contrapartes y se entable contacto con ellas para explotar la posibilidad de la transacción (2007, pp. 137). Aquí la información cobra relevancia o el due diligence porque muchas veces durante la operación de transacción de las acciones se utiliza información contable que no siempre corresponde a la realidad, por lo cual, se podría estar transfiriendo un bloque patrimonial negativo y, a menos que el comprador no tenga conocimiento de esto, sería perjudicial para el adquirente. La información resulta relevante en esta fase porque se llegará finalmente a la perfección del contrato donde se entiende que las partes están conformes con todas lo el objeto del contrato, data, y sus prestaciones. Cuando se adquiere una empresa, también se adquiere su bloque patrimonial con activos y pasivos.
Precisamente, el bloque patrimonial negativo puede ser una consecuencia de la transacción de las acciones en bloque que se realiza en una adquisición. Julio Salas Sánchez reflexiona sobre la cuestión general de la LGS e indica que la intención de las modalidades de la reorganización y adquisición es de facilitar, por lo cual, se deja a la libre voluntad de los intervinientes la determinación de las condiciones, términos y plazos que regirán sobre la operación (2011, pp. 220). Sin duda, las partes pueden aceptar la adquisición de una sociedad con una cantidad de activos menor a los pasivos, solo por el interés sobre la actividad empresarial de la sociedad y así tener mayor presencia y control en el mercado. A la postre, el autor Julio Salas evidencia que el bloque tiene un “valor”, de manera que su transferencia debería generar en los socios una recepción o participación del bloque (2011, pp. 229). El bloque con valor neto negativo es una posibilidad porque se adquieren los derechos y obligaciones que están en el bloque de la sociedad que está puesta en venta. Solo los socios y sus asesores legales, contables, tributarios y laborales saben que tan ventajoso o provechoso es para su sociedad la adquisición de una sociedad o empresa Es común encontrarse con un bloque patrimonial neto negativo en la adquisición ya que se presenta tanto para obtener bloques patrimoniales positivos como negativos.
Antes de presentar un significado se contempló las dos fases de toda estructura de la operación de adquisición, dentro de la reorganización. Albert Forsyth Solari dice lo siguiente sobre la adquisición en Perú.
(…), tenemos dos temas principales que podrían considerarse estructurales: el primero se encuentra relacionado con la negociación inicial, precontratos y las preferencias tanto del comprador como del vendedor; mientras que la segunda está vinculado con la estructura de la transferencia misma, ya sea que se trata de transferencia de acciones o participaciones en sociedades o activos, (…) (Forsyth, 2011, pp. 122).
Ahora, el significado para una adquisición es la de una operación de transferencia de acciones donde se adquieren a través de un contrato de compraventa con la finalidad de tener el control sobre la persona jurídica comprada.
2.2. Adquisición
Una parte importante para la operación de la adquisición es el contrato de compraventa junto con las acciones. Un tipo de contrato utilizado para la transferencia de acciones de una sociedad a otra, sin que pierda la persona jurídica, es el contrato SPA o acuerdo de compra de acciones que por siglas en inglés significa Share Purchase Agreemente. Para José Antonio Payet Puccio el contrato de compraventa de acciones o “SPA” es una modalidad simple en el mundo de los negocios y excelente para la adquisición de empresas y su control o capacidad decisoria (2009, pp. 68). El contrato de compraventa tiene como objetivo final el control de la sociedad. Lo que se busca es comprar el 100% de todas las acciones para que con ello se pueda tener el control de la actividad económica de la persona jurídica y, como se tienen todas las acciones, entonces la voluntad de la sociedad que es la Junta General de Accionistas direccionará a la empresa por el camino que mejor converja con los intereses de los nuevos socios.
Antonio Payet precisa que este contrato de raíces anglosajonas además de ser un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones de carácter patrimonial, también, tiene una función fundamental que es la información para el comprador sobre la empresa que busca adquirir durante el proceso de negociación; así mismo, se transfiere la propiedad de las acciones al comprador y con esto se delimita la responsabilidad del vendedor (2009, pp. 73). La información siempre juega una parte importante para todo proceso de negociación contractual y aún más durante la adquisición de una empresa porque ayuda a los accionistas a tener el conocimiento de lo que están adquiriendo y la responsabilidad de la transferencia una vez concluida la adquisición. Existen dentro del contrato aspectos que lo caracterizan. Primero, se trata de regular en detalle los hechos o eventos que sucederán para la materialización de la compraventa (condiciones de cierre); segundo, regula la conducta entre la firma y el cierre (minimizar el riesgo de la empresa por la información proporcionada); tercero, detallar y “garantizar” a la otra partes las características o cualidades de la empresa; cuarto, establece responsabilidad por ausencia de cualidades o por hechos (la obligación de indemnizar); y quinto, fijará los límites (2009, pp. 74). Es prioritario que todas estas partes estén contenidos en el contrato porque, aunque los contratos tengan libertad de forma, es importante que la información brindada y la responsabilidad de la indemnización se encuentren regulados para no generar perjuicios a la empresa compradora y a la empresa vendedora.
En México, la doctrina por medio de Mario Bauche Garciadiego entiende que la compraventa representa el cambio de una mercadería contra un precio realizado por medio de obligaciones recíprocas (1977, pp. 302). Podemos desprender de esta apreciación que se trata de un contrato consensual, oneroso y bilateral (1977, pp. 303). Por ello, una parte importante es el precio y explicaremos esta parte con claridad para que el sentido del bloque patrimonial y el estado financiero se encuentren presentes en el precio.
Por regla general, señalado por Antonio Payet, los vendedores se obligan a transferir las acciones al comprador al momento del cierre y este al pago del precio pactado (2009, pp. 75). Lo que se busca es que las partes estén conformes con el objeto adquirido y el precio recibido. Es evidente para el comprador que antes de cumplir con su obligación de dar el dinero; es decir, pagar el precio se tiene que conocer sobre las acciones para que no exista riesgo de incumplir con los principios del pago: idoneidad, oportunidad e integridad. Bien, una vez efectuadas las diligencias del comprador sobre sus acciones se puede transferir las acciones al adquirente por el precio pactado.
Como indica Sergio García Long sobre el precio: “el comprador paga el precio pactado a cambio de las acciones del vendedor en el target, de manera que el objeto del contrato son las acciones” (2017, pp. 91). El target es la empresa objetivo. Los accionistas compran a la persona jurídica a través del total de sus acciones para así tener el target, que es la empresa objetivo, y con ello tener también el control de la sociedad de tal manera que sin extinguir la persona jurídica o invertir en su reestructuración interna, solo basta con pagar el precio del total de las acciones para tener a la empresa objetivo. Las ventajas son muchas como direccionar a la empresa por una nueva actividad económica, si se quiere se puede transformar la sociedad, aunque sería otro gasto después de la compra, otra forma es que deje de competir con la empresa principal de los socios adquirentes o, incluso, fusionar su nueva sociedad adquirida con otra; por lo cual, se tendría una nueva persona jurídica. Como se señala son muchas las posibilidades legales y económicas que se pueden actuar con la adquisición de una empresa.
La sociedad Daving del Perú S.A.C que formaba parte del grupo económico Consolidated Group del Perú S.A.C fue vendida a la empresa Naviera Tramarsa S.A. que en su momento perteneció al grupo económico Alicorp S.A.A y después de un proceso de operación de naturaleza adquisitiva ahora le pertenece a PSA Marine Americas Pte. Ltd. S.R.L. En otras palabras, la sociedad Naviera Tramarsa S.A. adquirió el 100% de las acciones de Diving del Perú S.A.C por el precio de S/. 12 millones de soles en el 2014.
Ahondaremos más en este proceso de adquisición en los siguientes subcapítulos; pero se precisa que la adquisición de una empresa pasa por un contrato cuyo objeto son las acciones, pero el target es la misma empresa objetivo. Es un contrato de compraventa de acciones de una sociedad y, como se explica, no se ha transformado, escindido o fusionado la persona jurídica con otra, o cambiado su objeto social, que daría derecho a la separación por parte de los accionistas. Lo que ha sucedido ha sido una simple compra y venta de acciones sin perjudicar a la persona jurídica. Se compró el bloque patrimonial, sin afectar al gobierno corporativo, y con esto se consiguió poseer sus derechos sobre sus activos y las obligaciones de sus pasivos. El precio fue pactado entre las partes, por lo cual, concluimos satisfactoriamente qué valor de las acciones corresponde a un costo-beneficio que fue estudiado con el due diligence y cuyo resultado fue el de S/. 12 millones de soles.
2.3. Reorganización de la sociedad
El mercado castiga a las sociedades anónimas ya sea porque existe mucha competencia o porque las normas jurídicas intervienen en la regulación del tráfico mercantil. Dentro del comercio existen muchas sociedades que ingresan con la idea de ser sostenibles en el tiempo, como personas jurídicas se constituyen para tener transacciones con otras personas jurídicas. Sin embargo, por necesidad del mercado, la sociedad se reorganiza en una nueva sociedad, aunque mantiene su persona jurídica dependiendo el caso.
Nuestra Ley General de Sociedades en su sección segunda aportó la institución jurídica de la reorganización de sociedades. Las sociedades pueden transformarse, fusionarse, escindirse y otras formas de reorganizarse, y la adquisición es otra operación distinta a la reorganización de sociedades. Como enseña Ricardo Beaumont Callirgos, de lo que se trata es de la integridad de las operaciones societarias, pues tienen que adoptar una organización integral y múltiple que resultará más eficiente en su estructura, forma, especie, modelo y sustancia (2007, pp. 744). Estamos aplicando una operación societaria cada vez que adquirimos una sociedad. Esta operación es integral y múltiple porque se considera a la persona jurídica, estatuto, convenio social, pacto social, accionistas, acciones, patrimonio y órganos de gobierno.
III. Problemática
3.1 Adquisición de la empresa Naviera Tramarsa S.A. sobre Diving del Perú S.A.C.
El mercado de las empresas Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C son el mismo porque las dos empresas operan sobre el comercio marítimo y portuario. Naturalmente, se espera que las empresas compitan para mejorar sus condiciones y así mismo beneficiar a sus consumidores. Sin embargo, debido a que la sociedad Naviera Tramarsa S.A. que le pertenece al grupo económico ALICORP S.A.A tiene mucho más valor adquisitivo que Diving del Perú S.A.C perteneciente al grupo económico Consolidated Group del Perú S.A.C; entonces, fue adquirida por el precio final de US$ 4.1 millones que valorizó la sociedad compradora Naviera Tramarsa sobre los activos.
Cuando se adquieren los activos al 100% como en el presente caso también se está comprando el bloque patrimonial, con lo cual se compró los pasivos. Esto se explica porque sus activos fueron vendidos a un precio razonablemente beneficioso para sus antiguos accionistas.
La empresa Naviera Tramarsa S.A. en su reporte de sostenibilidad informa que es líder en las operaciones portuarias en el Perú y es la única empresa del mercado capaz de ofrecer el conjunto completo de servicios portuarios a nivel nacional (2010, pp. 7). Pues entonces se presume que para el año 2014 su sostenibilidad se mantiene, por lo cual, no tendría competidores en el mercado. Esto nos permite entender lógicamente que sus activos tienen mayor valor negocial en el mercado, en comparación con los activos de Diving del Perú S.A.C. Por ello, no resulta ilógico entender la compra de Diving del Perú en el año 2014 porque la adquirió una empresa con mayor patrimonio y los activos de Diving estaban al alcance de Naviera Tramarsa.
El contrato de compraventa de la empresa Naviera Tramarsa S.A. es una operación de adquisición y es el inicio para que los nuevos accionistas puedan actuar su derecho de separación porque ante un cambio del objeto social, entonces, convendría explicarlo desde la adquisición que inició todo el proceso.
3.2. Adquisición de PSA Marine Americas Pte. Ltd. sobre empresas de ALICORP S.A.A.
Anteriormente se analizó la adquisición por medio de un contrato de compraventa de la empresa Naviera Tramarsa S.A sobre Diving del Perú S.A.C. Ahora, la adquisición de PSA Marine Americas Pte. Ltd., que es una sociedad con responsabilidad limitada, constituye una compra de 3 empresas del grupo económico ALICORP S.A.A. Las empresas compradas fueron Flota S.A.; Naviera Tramarsa S.A.; Daving del Perú S.A.C. En efecto, Diving del Perú S.A.C volvió a ser adquirida pero esta vez por otro grupo económico que es PSA Marine Americas Pte. Ltd. y el grupo económico chileno SAAM S.A.A.
El control es el objetivo de la adquisición. Se compra el 100% de las acciones en una adquisición para poder afectar al mercado en función del interés de los socios adquirentes. Para explicar esta ventaja en el control, Roberta Romano nos permite entender que las adquisiciones tienen como efecto una ganancia sustancial de los accionistas de la empresa que se vende (2003, pp. 121). Así 3 empresas resultan ser económicamente viables para la adquisición cuando se entiende que estas empresas pertenecen a un mismo grupo económico porque los accionistas del ALICORP S.A.A. ganarán sustancialmente más dinero por vender sus 3 empresas.
PSA Marine Americas Pte. Ltd. pertenece al grupo económico SAAM S.A.A. quien en el año 2016 aportó como inversionista a ALICORP S.A.A. la suma de US$124 millones de dólares para que se puedan adquirir en el año 2020 las tres empresas. Simplemente se trata de un control sobre el mercado marítimo y portuario. ALICOPR S.A.A. tiene otras sociedades que son sus sucursales donde sus accionistas siguen a su matriz y esta las direcciona, por ello, tienen actividades económicas en muchos rubros del mercado. Pero, sobre el mercado marítimo y portuario no tuvieron mucho impacto. Esto último se deduce porque la reserva de la información es un derecho que se pacta en el contrato de compraventa de acciones. Por esto, se advierte que la adquisición también fue del 100% porque ahora las 3 empresas le pertenecen a SAAM S.A.A.
Como hecho de importancia y manifestado por ALICORP S.A.A. el representante Bursátil Jaime Paredes Tumba, en función a la Resolución CONASEV N° 005-2014-SMV/01, comunicó a la institución de Registro Público del Mercado de Valores el 12 de febrero del 2020. Así pues, se comunicó la venta de Tramarsa Flota S.A., Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C, por lo cual han dejado de pertenecer al Grupo Económico declarado por Alicorp S.A.A. ante la S.M.V (2020, pp. 1). De esta manera se concluyó las negociaciones y las acciones cambiaron de titular.
3.3. El giro del negocio y el objeto social de las empresas Flota S.A., Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C. del grupo económico ALICORP S.A.A. después de la venta a la empresa PSA Marine Americas Pte. Ltd.
En el año 2020, la actividad económica de ALICOPR S.A.A., según Alfredo Luis Miguel Eduardo, consiste en la fabricación y distribución de aceites y grasas comestibles, harinas, galletas, panetones, entre otros; así como la distribución de productos fabricados por terceros (2020, pp.1). Este no parece ser el objeto social de las empresas Tramarsa Flota S.A., Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C. Primero, la empresa Tramarsa Flota S.A. tiene por objeto social los servicios de atención de naves, cargas, infraestructura marítima y portuaria, como informa su página web. Segundo, Naviera Tramarsa S.A. al pertenecer al mismo grupo económico Romero, como lo presentó Carla Marsano Masías, tiene tres unidades de negocio: La concesión de puertos, la logística e infraestructura y los servicios de flota (2020, pp. 1). Cabe preguntarnos si después del cambio de titulares de las acciones por parte de PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. también podrá haber cambiado su objeto social o el giro del negocio de tal forma que se presenten contingencias para sus accionistas, quienes pueden ejercer su derecho de separación que son los accionistas minoritarios.
Antes de la compra tenía por mercado el área marítima y portuaria, después de la compra, el mercado siguió siendo marítimo y portuario. No cabe duda que se ha mantenido el giro del negocio. Tradicionalmente, para Fernando Loayza Jordán, el objeto social se entiende como una forma de protección de los socios, de su propiedad social y a los terceros interesados en contratar con la persona jurídica (2016, pp. 157). Por otra parte, Enrique Elías interpreta la LGS y señala que el objeto de toda sociedad es aquel negocio u operación lícita cuya descripción detallada constituye su objeto social, siguiendo el art. 11 de la LGS. Pues bien, existe esta diferencia doctrinal peruana donde por una parte se exige que el objeto social deje de estar presente en la normativa para que las empresas o sociedades tengan mayor libertad negocial. Por su parte, se afirma que si un objeto social se encuentra detallado esto beneficia a la persona jurídica porque podrá tener mayor relación en el tráfico mercantil con otras personas jurídicas. Además, el registrador exige que se detalle el objeto social para que la sociedad pueda estar constituida y no ser declarada nula.
Las dos tesis son válidas. Empero, para efectos de la investigación, la descripción detallada del objeto social resulta más atractiva para empresas como PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. que busca posicionarse en el mercado marítimo y portuario a través de la adquisición de empresas cuyo giro del negocio es el mismo y no uno general.
La empresa PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. es una sociedad con responsabilidad limitada donde sus accionistas aceptaron la adquisición de tres empresas del grupo ALICOPR S.A.A., que es una sociedad anónima abierta. Las tres empresas son Tramarsa Flota S.A., Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C. donde Tramarsa Flota es una sociedad anónima, Naviera Tramarsa es una sociedad anónima y Diving del Perú es una sociedad anónima cerrada.
Los únicos con la facultad de cambiar el estatuto son los accionistas quienes a través de su voto en la Junta General de Accionistas aceptan la propuesta de modificar el estatuto y con ello el objeto social. Este proceso societario se puede dar en el futuro mas las empresas mantienen su objeto social. Lo que se traduce en que existe un interés por mantener la presencia de estas empresas en el mercado sin modificar su persona jurídica.
3.4. El ejercicio del Derecho de Separación de los accionistas de ALICORP S.A.A. y PSA Marine Americas Pte. Ltd.
El derecho de separación puede actuarse cuando se ha modificado el objeto social de la persona jurídica porque el interés del accionista está en el objeto social de la empresa y si esta cambia entonces deja de tener interés, por lo cual actúa su derecho de separación. Daniel Abramovich Ackerman rescata el derecho de separación como un derecho de las minorías antes los acuerdos de la parte de la mayoría de la Junta General de Accionistas, puesto que, al estar en desacuerdo con la transformación, fusión o escisión, y los acuerdos regulados por el art. 200 de la LGS, entonces puede actuar su derecho de separación (2007, pp. 169-170). Los supuestos regulados son el cambio del objeto social, el traslado del domicilio al extranjero, la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o modificación de las existentes y demás casos establecidos en la ley; además del art. 200 de la LGS, se tiene las operaciones de reorganización. A pesar de que la norma considera a la adquisición como una operación de compraventa, que es un contrato, lo cierto es que también puede ser afectado por el derecho de separación a pesar de no estar expresamente en la ley.
Ante esto Julio Salaz Sánchez dice que, ante la modificación del objeto, forma o de fondo, generará el derecho de separación del accionista porque el objeto social tiene una importancia para la sociedad (2017, pp. 118). La segunda contingencia en una adquisición se presenta cuando un accionista no está de acuerdo con la adquisición y actúa por su derecho de separación. Recordemos que la primera contingencia es que la operación de la adquisición no se encuentra regulada expresamente. Sin embargo, a pesar de esto el derecho de separación se mantiene presente y puede ser ejercido por el accionista.
Durante la investigación de Samuel Jair Véliz Ortíz y Paula D´Medina Valdez sobre la personalidad jurídica de una sociedad y la influencia su nacionalidad en la constitución, a pesar de que sus socios sean extranjeros, por este motivo aportó tres teorías sobre la teoría de la constitución, teoría del domicilio y la teoría del control. En la primera, el derecho de separación queda fundamentado en la nacionalidad del Estado donde se constituye la persona jurídica, entonces, los socios fundadores tienen que estar de acuerdo en qué Estado constituirán su persona jurídicas o de lo contrario actuar su derecho de separación; en la segunda teoría, el domicilio que prevalece es el domicilio real de la persona jurídica; finalmente, con la teoría del control, la nacionalidad correspondería a aquellos accionistas o socios que ejercer el control de la sociedad (1991, pp. 2022). El derecho de separación es fundamental y si la persona jurídica se cambia de domicilio al extranjero también constituye una causal de separación del accionista.
Quienes pueden ejercer el derecho de separación son los nuevos accionistas de la empresa; es decir, los adquirientes o los socios de la empresa PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. Después de la compra a los oferentes y pueden ejercer su derecho de separación y recibir el valor de sus acciones en efectivo al precio actual del valor nominal de la acción. En efecto, los socios pueden suponer que, al ser una empresa internacional, entonces, pueden acordar en como matriz que su sucursales Tramarsa Flota S.A., Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C. dejen de estar domiciliadas en Perú y puedan ser cambiadas al extranjero, como el país de Chile.
IV. Propuesta de Solución
4.1. La operación de la adquisición como el mejor método para la compraventa en la institución jurídica de la reorganización de la sociedad
La LGS regula la reorganización de la sociedad a partir de la transformación en su art. 333, luego la fusión en su art. 344, pasa por la escisión en su art. 367, y otras formas de organización como la reorganización simple en su art. 391, en adelante. La adquisición no forma parte de la reorganización de la sociedad y como se ha demostrado no tiene una regulación expresa, pero consiste conceptualmente en la compraventa de acciones. Se analizará cada método para determinar la mejor opción para la empresa PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd.
Para Max Salazar Gallegos la transformación consiste en un procedimiento regulado por la Ley, incluye sociedades con personalidad jurídica; adoptada por voluntad social o legal también implica la modificación integral de la estructura corporativa, excluyendo la disolución y liquidación; finalmente, dejan indemne la personalidad jurídica con sus derechos y obligaciones y determina un cambio del régimen legal al sujeto (2009, pp. 337). Lo que se rescata, además de que es regulado por la LGS y es una voluntad de los socios, es que la personalidad jurídica es la que se mantiene en una transformación y también sus derechos y obligaciones.
La fusión se encuentra regulado en nuestra LGS, como explica Jesús Córdova Schaefer, se trata de la unión de dos o más empresas que combinan esfuerzo y patrimonio para constituir una nueva empresa, además, la ley regula la fusión por constitución y la fusión por absorción. La primera contiene una incorporación originaria con la consecuente extinción de la personalidad jurídica, se transmite el bloque patrimonial y el título universal de patrimonios de la nueva sociedad, art. 344 inc. 1. La segunda permite la absorción de una sociedad preexistente que origina la extinción de la persona jurídica absorbida (2010, pp. 313-314). La fusión como operación de una reorganización de la sociedad tiene la vertiente de la fusión por constitución donde se extingue la persona jurídica y se constituye una nueva persona jurídica que fusiona a las dos sociedades, mientras que la fusión por absorción tiene como premisa que la sociedad absorbente mantiene la personalidad jurídica y la absorbida extingue su personalidad jurídica.
El mismo autor Jesús Córdova precisa que la escisión tiene como objetivo la eficiencia de las actividades económicas y evitar problemas de agencia, por ello, la LGS lo regula en su art. 367 al art. 390 (2010, pp. 317). Existen dos modalidades: la escisión total y la escisión parcial. Se entiende que es total cuando los bloques patrimoniales segregados originan la constitución de una nueva sociedad, o cuando se trata de una absorción en la que los bloques patrimoniales segregados pasan a la sociedad preexistente, o, finalmente, la escisión total mixta donde uno de los bloques patrimoniales forma parte de la sociedad nueva y la otra pasa a la sociedad preexistente (2010, pp. 318). La escisión parcial se encuentra en el art. 367 inciso 2 de la LGS y permite que la sociedad mantenga su personalidad jurídica.
Seguidamente, Jesús Córdova presenta el Informe N° 036-2007-SUNAT/2B0000 donde la jurisprudencia entiende que la escisión parcial puede tener también tres modalidades (2010, pp. 319). Las tres modalidades de una escisión son por constitución donde el bloque patrimonial se dirige a la nueva sociedad. También por absorción se transfiere el bloque patrimonial a la preexistente. Y la mixta donde el bloque patrimonial puede estar en la nueva sociedad y otro bloque en la sociedad preexistente. Se evidencia que la particularidad de la escisión es que la persona jurídica deja de existir.
La reorganización de sociedades también contempla otras formas de reorganización de la sociedad, debido a que no es el tema principal solo abreviamos con la reorganización simple. Como enseña Oswaldo Hundskopf Exeblo, la reorganización simple tiene como característica que las acciones producto de la segregación patrimonial son emitidas a favor de la misma sociedad (2014, pp. 152). Es decir, la persona jurídica se mantiene, pero se le extrae un bloque patrimonial para reorganizarlo en la misma sociedad o una nueva, recibiendo o conservando por dicha operación activos de las acciones o participaciones, art. 391 de la LGS.
Ante esto, la empresa PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. adquirió el 100% de las acciones de las empresas Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C y Tramarsa Flota S.A.; es decir, fue una adquisición exitosa.
En una adquisición, el derecho de separación resulta ser una respuesta para todo accionista interesado en la empresa adquiriente y aún más si la razón de la adquisición es una modificación en el objeto social. Cambiar de actividad económica perjudica a las empresas adquiridas, ergo, perjudica a los accionistas si no actúan su derecho de separación.
La postura es firme ante la necesidad de que se regule la adquisición para que pueda ser considerada como parte del argumento del derecho de separación ante el cambio del objeto social. Segundo, el derecho de separación por cambio del objeto social si se encuentra regulado, pero es necesario que se regule en función a la adquisición que es un contrato de compraventa porque el inicio del acto de esto derecho empieza con la adquisición.
4.2. El derecho de separación en la adquisición de empresas
En la doctrina española, Ignacio Farrando Miguel establece su tesis sobre el derecho de separación donde se trata de un derecho que permite afectar a los socios, a la sociedad y a los acreedores (1998, pp. 21). En efecto, no solo los socios son afectados por el derecho de separación, sino también la sociedad, donde se reducirá el número total de accionistas y con ello el capital social, además, manda un mensaje a los acreedores de que algo no está siendo controlado en la sociedad y, por ello, el accionista ejerció su derecho.
Seguidamente, aún con el autor Ignacio Farrando, sostiene que este derecho no afecta la continuidad de la sociedad y que la titularidad de la acción permite el derecho de separación (1998, pp. 22). Compartimos esta apreciación porque el derecho de separación no tiene una gravedad tan grande como para que afecta a la sociedad, pero sí es importante considerarla porque los accionistas acuerdan la dirección de la política de la sociedad. Evidentemente, el titular de una acción tiene derecho a la separación. También tiene como característica el reembolso de la cuota social que proviene de los fondos de la propia sociedad y no de los socios (1998, pp. 29). Resulta esclarecedor este punto cuando comprendemos que es recomendable que una sociedad tenga un patrimonio positivo en su estado financiero. Otra característica es que la sociedad puede exigir adquirir las acciones del socio que se ha separado (1998, pp. 30). Existe el derecho de separación y el socio que lo ejecuta mediante acuerdo o convenio social con otros socios pueden tener el derecho de adquisición preferente sobre las acciones que se pueden adquirir después de la separación del socio.
Ignacio Ferrando sostiene que en el estatuto de una sociedad se puede formular la oferta pública de las acciones después de que el socio se separe (1998, pp. 36). Seguidamente, el autor confirma que no es un derecho pacífico y tampoco universal (1998, pp. 37). Pues es verdad, en el Perú cuando una sociedad realiza una operación de adquisición tiene una incertidumbre legal sobre su derecho de separación.
La definición acertada de Ignacio Ferrando sobre el derecho de separación.
“(…), se configura como un instrumento polifacético que sirve tanto para procurar la conciliación del interés de la mayoría en adoptar ciertos acuerdos societarios con el derecho a que los socios que no los aprueben puedan abandonar la sociedad como, y por resultado de la evaluación de este instrumento jurídico, remedio particular con el que los socios deciden dotarse ante la producción de determinadas situaciones (…) (Ferrando, 1998, pp. 52).
En específico para una sociedad con responsabilidad limitada, Ignacio Ferrando afirma que el derecho de separación es aquel derecho de socio, con causales en la ley o en el estatuto, le permite exigir a la sociedad su participación social y entregársela con el valor de su cuota patrimonial, en caso de existir (1998, pp. 72). Esto se aplica para una empresa como PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. que es una sociedad con responsabilidad limitada. Durante la operación de la adquisición la cláusula del derecho de separación de los socios debería funcionar en teoría como una parte del estatuto válida y eficaz ante las futuras decisiones de la Junta General de Accionistas, después de la adquisición.
Para Luis Suarez-Llanos Gómez ante la ausencia de una reglamentación expresa sobre el derecho de separación en una sociedad con responsabilidad limitada, entonces, se tiene que aplicar la Ley de Sociedades Anónimas (1978, pp. 804). Este es un tratamiento jurídico válido ante la falta de regulación para una sociedad con responsabilidad limitada.
En el caso peruano, Pedro Flores Polo expuso el art. 296 de la “Ley de Sociedades Mercantiles” donde se explica que la exclusión y separación de los socios se regirá por las disposiciones de las sociedades colectivas y anónimas, en cuanto sea aplicable (1980, pp. 350). Pues entonces se converge en que es el mismo tratamiento aplicable a una sociedad con responsabilidad limitada porque el artículo citado es pertinente para una sociedad comercial con responsabilidad limitada.
Finalmente, la LGS en su art. 200 establece los causales para el derecho de separación y pueden ser adheridos los que se establezcan en el estatuto, sin diferenciación a que sea una sociedad anónima o una sociedad con responsabilidad limitada. Así, los accionistas de Diving del Perú S.A.C, Naviera Tramarsa S.A. y Tramarsa Flota S.A. pueden ejercer su derecho de separación al igual que PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. sin ninguna contingencia, sin perjuicio de que dentro de los 10 días de adoptado el acuerdo que de lugar al derecho de separación sea publicado por una sola vez.
4.3. La afectación al objeto social justifica la actuación del derecho de separación
En la doctrina argentina, Ariel Angel Dasso expuso que la empresa debe ser defendida ante sus propietarios porque tiene un valor jurídico autónomo merecedor de protección (1985, pp. 159). Por ello, si se cambia el estatuto para cambiar el objeto social entonces se está afectando a la misma empresa y los responsables son los socios. El derecho de separación aparece para proteger los intereses del socio que esté en desacuerdo. El detalle se encuentra en que, como se ha demostrado, existe la posibilidad de que la razón del cambio del objeto social sea la adquisición, por lo cual, para mejorar el derecho de separación convendría argumentar la adquisición como parte del cambio del objeto social.
Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C y Tramarsa Flota S.A. fueron adquiridas por PSA Marine Americas Pte. Ltd., por lo tanto, también los accionistas de estas empresas presentaron su preocupación y ante esto existe su derecho de separación normado por la LGS. En evidencia de que no se trató durante todo el tiempo posterior de modificar el objeto social de las empresas es que no se actuó el derecho de separación.
La Ley 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, publicado en el diario oficial El PERUANO, en su art. 5 literal b) establece que la adquisición de una o más agentes económicos permite el ejercicio del control total o parte de uno o varios agentes económicos (Congreso de la República, 2021, pp. 2). El control es lo que se busca con la adquisición, en específico, es el control del objeto social que es el pilar de la actividad económica de una empresa. El Estudio Ferrero Abogados entiende que el criterio subyacente de una adquisición es el control y este consiste en la capacidad de dirección de una persona jurídica (2011, pp. 109). En total acuerdo, es el control lo que se busca con una adquisición. Y si los socios verifican que el control se desnaturaliza queriendo cambiar el objeto social pueden actuar su derecho de separación.
V. Conclusiones
Las conclusiones a la que arribó esta investigación son las siguientes:
- Las instituciones del AED como la propiedad y el contrato tienen vinculación directa con las sociedades porque se entiende que las acciones son una propiedad por la cual sus titulares, que son los accionistas, pueden ejercer sus derechos. El contrato fomenta la adquisición y permite un negocio jurídico entre las personas jurídicas o sociedades.
- La adquisición es un contrato de compraventa que no se encuentra regulado, pero su aplicación es válida para efectos de las sociedades. Permite un pago oportuno por el total de las acciones adquiridas y mismo pago que es producto del acuerdo entre las empresas, el adquirente y el adquirente.
- El giro del negocio es la actividad económica, mas el objeto social se encuentra en el estatuto de una sociedad. El rumbo económico de una empresa depende de su objeto social porque con la precisión de este se puede determinar a los socios que no se está cambiando la actividad económica que también se puede traducir en un cambio de la personalidad jurídica o su extinción. Esto sería un desincentivo para los accionistas que buscan estar presentes en el vívido movimiento de su empresa porque no tendrán argumentos para mantenerse en una sociedad que cambia su actividad económica.
- Regular la adquisición en la LGS beneficiará el argumento jurídico del derecho de separación de los accionistas minoritarios porque es la razón o el inicio del conflicto de los intereses que luego se traducirá en el cambio del objeto social.
- Establecer en el estatuto de la sociedad el derecho de separación. Ante la posibilidad de que la adquisición de acción resulte perjudicial para los accionistas minoritarios porque puede existir la posibilidad de que cambien el objeto social después de la adquisición, entonces, teniendo el derecho de separación se puede actuar.
- El derecho de separación se encuentra regulado en la Ley General de Sociedades en el art. 200 numeral 1) que contempla la separación por razón del cambio del objeto social. Este supuesto es importante para poder proteger a los accionistas ante acuerdos que los desmotivan a seguir en la sociedad a cambio del objeto social.
- El derecho de separación se presenta como una alternativa válida para los accionistas ante una adquisición porque la compraventa de acciones tiene como consecuencia jurídica el control total de la persona jurídica, por lo cual, pueden actuar una modificación del estatuto para también modificar el objeto social. Esto resultaría ser dañino para los socios, en tal sentido, ejercerán su derecho de separación durante el proceso de adquisición de una empresa. Por lo tanto, en el contrato se establece la cláusula de separación de los accionistas ante problemas en la operación de la adquisición por cuanto existiría una eventualidad o contingencia capaz de perjudicar a los accionistas minoritarios y sería esto un argumento válido para actuar el derecho de separación, además de los que ya existen como el cambio del objeto social. Lo que se sugiere es que exista una regulación en la LGS para que los contratos contengan esta cláusula obligatoriamente y así evitar los perjuicios de los accionistas minoritarios.
- La empresa PSA MARINE AMERICAS Pte. Ltd. operó la adquisición de las empresas Naviera Tramarsa S.A. y Diving del Perú S.A.C y Tramarsa Flota S.A. que antes pertenecían a ALICORP S.A.A. Esta operación resultó efectiva y adquirió el total de las acciones de las empresas, y con ello aumentó su control en el mercado marítimo y portuario.
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