Investigación realizada por Lincoln Ullianoff Villón Farach
El fenómeno de las sociedades simplificadas se presenta como una realidad mundial, en la que se hace evidente la evolución del derecho comercial hacía la simplificación, flexibilidad y virtualidad. El punto de partida de esta nueva corriente la encontramos en la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) francesa de 1994, la que se presenta como un modelo de fácil creación, en la que prima la voluntad de los socios, bajo la denominada “sociedad contrato”, sumando, además, a sus amplias singularidades, la de posibilitar la existencia de una sociedad de capitales unipersonal.
Alemania (1994), también incorpora un modelo simplificado, cerrado y enfocado en empresas familiares, bajo la denominada Kleine AG. Posteriormente, el Consejo Europeo (Carta de Feira, 2000), insta establecer un marco normativo apropiado para la creación de las pequeñas empresas, mediante trámites ágiles y costes reducidos. Dicha iniciativa es adoptada por España (2003), con la incorporación de la Sociedad de Nueva Empresa; es decir, en el continente europeo se inicia un cambio en la forma de crear y concebir una sociedad, dejando de lado el modelo clásico de constitución de sociedades de capitales.
Nuestra región no podía ser ajena al modelo simplificado; en 2008, Colombia, incorpora la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), modelo diseñado por Francisco Reyes Villamizar, en la que prima la autonomía de la voluntad de los socios al diseñar y determinar el contenido del estatuto, simplificación en la constitución, unipersonalidad, objeto social indeterminado, entre otras virtudes, las cuales rápidamente irradiaron a las legislaciones de Chile, Argentina, Ecuador y la propia OEA, en su Ley Modelo, evidenciándose así la necesidad de desregular el derecho societario, dejando de lado normas imperativas, para dar paso a normas dispositivas.
El modelo simplificado que gobierna la región evidencia un trasplante normativo, desde el país cafetero hacía el resto. A decir del maestro Reyes Villamizar (2009), el éxito de este proceso de adaptación del modelo SAS en diferentes legislaciones, se debe a las coincidencias en la realidad económica, social y cultural de cada país, consiguiéndose así una transformación radical en los cimientos y estructuras del derecho comercial.
Gurrea (2018), al referirse al trasplante normativo de la SAS colombiana en sus países vecinos, reconoce que ello significa innovación jurídica, la cual – al estar dirigida a un determinado sector de la empresa – favorece toda forma de emprendimiento.
Así, las legislaciones de Colombia, Chile, Argentina, Ecuador y la Ley Modelo de la OEA nos exhiben modelos simplificados con características comunes, entre las que encontramos: (i) acceso a personas naturales y/o jurídicas; (ii) posibilidad de la unipersonalidad; (iii) plena libertad contractual para determinar el contenido del estatuto; (iv) constitución por documento público o privado, digital o materializado; (v) libertad para determinar el tipo de aporte; (vi) plazos amplios para la cancelación del aporte; (vii) libertad en la determinación de la estructura orgánica; (viii) posibilitar las acciones con votos múltiples; (ix) simplificación integral; (x) derecho de preferencia facultativo; (xi) responsabilidad limitada de los socios; (xii) sometimiento a la vía arbitral; (xiii) posibilidad de adquirir acciones por personas naturales y/o jurídicas.
Es evidente la homogeneidad y la exitosa adaptación del modelo colombiano en el resto de legislaciones, concluyéndose así que estamos frente a un trasplante normativo; sin embargo, cabe preguntarse ¿y nuestra SACS, recoge la línea trazada por la SAS? ¿la SACS representa también un trasplante normativo?
Para dar respuesta a estas interrogantes debemos analizar la Exposición de Motivos, el Decreto Legislativo No. 1409 (2018) y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo 2019-EF (2019). Así, en la Exposición de Motivos se analiza los diferentes factores que justifican la creación de la SACS. Como factores internos/nacionales, se promueve un modelo alternativo que impulse el desarrollo productivo y empresarial de las MIPYMES informales, buscando su transición a la formalización, posibilitando así el acceso al sistema financiero y crediticio, a la par de lograr mayor recaudación tributaria y formalización laboral. Para ello, se propone la eliminación de barreras, reducción de costos y tiempo de constitución, reemplazando la creación tradicional (documento público y notario), por otro, mediante documento privado, virtual y ante la SUNARP. Como factores externos/foráneos que justifican la aparición de la SACS, se reconoce en la SAS de Colombia: la unipersonalidad, constitución on line y el objeto indeterminado; de Chile: la creación simplificada y rápida; de Argentina, su celeridad, mediante instrumento privado y por medios digitales; finalmente, de la OEA, se toma en consideración la recomendación de dicho organismo que apuesta por la creación del modelo simplificado entre sus países miembros. Nuestro legislador concluye, que la legislación nacional “palidece” ante el régimen simplificado extranjero, correspondiendo así buscar “armonizar” nuestra legislación con la de los demás países, debiendo “adaptarse lo mejor de cada experiencia internacional”.
Entonces, reiteramos las interrogantes planteadas: ¿y nuestra SACS, recoge la línea trazada por la SAS? ¿la SACS representa también un trasplante normativo? ¿la SACS armoniza con la SAS? Salvo la posibilidad de constituirla mediante documento privado, on line (SID SUNARP) y a bajo costo, la respuesta es un rotundo no. En efecto, si analizamos la SACS y su reglamento, concluiremos que no se permite la unipersonalidad (se impone la pluralidad); la simplificación se limita solo al momento constitutivo (todo acto posterior – como un aumento, reducción de capital, modificación de estatutos, entre otros – es por escritura pública y notario público); no pueden acceder las personas jurídicas como socios (solo personas naturales); los aportes se limitan a bienes muebles dinerarios y no registrados (no bienes inmuebles ni muebles registrables); debe abonarse íntegramente el aporte (no se diferencia el momento de suscripción y pago); no hay libertad contractual para establecer libremente el estatuto y se impone un formato o estructura orgánica (norma impositiva, sin posibilidad de una sociedad contrato con autonomía de la voluntad); la obligación de un objeto social determinado (modelo rígido e inflexible); hay responsabilidad ilimitada por obligaciones laborales fundadas en fraude y por obligaciones tributarias (contrario a las formas tradicionales de S.A, S.A.A y S.A.C, donde el patrimonio del socio no corre peligro por las obligaciones de la sociedad); se impone el derecho de preferencia; no existe posibilidad de las acciones con voto múltiple (se impone la regla de una acción un voto); tampoco se contempla las acciones con dividendo fijo y, finalmente, se limita la transferencia de acciones solo a personas naturales (imposibilidad de transferencia a personas morales). Todo lo anteriormente descrito nos permite afirmar que la SACS no ha sido creada siguiendo la línea del modelo SAS de Colombia y la región, sino por el contrario, se constituye en un modelo que se aleja de las virtudes de la simplificación, concluyéndose así que estamos frente a un maquillaje legislativo, sin mayor trascendencia o importancia, salvo la de posibilitar una constitución societaria virtual y por documento privado.
Buscar la respuesta del por qué nuestra normativa no armoniza con el modelo simplificado es una tarea complicada. Gurrea (2018), reconoce que la falta de innovación y ausencia de conocimiento de los redactores de la norma posibilita la presencia de normas que solo existen porque provienen de la autoridad y no porque sean de utilidad; sin embargo, no podemos usar como justificación un posible desconocimiento del legislador, toda vez que desde la Exposición de Motivos se reconoce la vigencia y éxito de los modelos extranjeros, entre ellos el colombiano. En efecto, en el citado documento se señala que la formalización anhelada en el Perú requiere de mecanismos de promoción para las empresas y, por ende, la creación de una sociedad simplificada posibilitaría capturar el interés de los empresarios, referenciándonos para ello en el modelo extranjero; es decir, se resalta e identifica las virtudes foráneas, empero al redactarse el marco legal de la SACS nada de lo “resaltado” es incorporado.
Es evidente la incongruencia, tanto más si para el año 2018, fecha en que se promulga el Decreto Legislativo No. 1409 (Ley SACS), ya existía en nuestro país un proyecto de la Nueva Ley General de Sociedades, la que había sido elaborada por una Comisión de alto nivel de reconocidos profesionales y en la que se propone, entre otras innovaciones, la sociedad unipersonal y el objeto indeterminado, características del modelo SAS colombiano; es decir, en el citado proyecto sí se adopta las mejoras extranjeras, en tanto que en la SACS no se hace. Doble contrasentido de nuestra sociedad simplificada, no solo frente a la norma extranjera sino ante nuestra propia evolución nacional.
Definitivamente, la SACS – en su estructura actual – representa un modelo que se aleja no solo de la SAS colombiana y de la región, sino incluso, se aleja de la propia Sociedad Anónima Cerrada; en efecto, si bien ya desnudamos las falencias de la “nueva” regulación frente a los modelos foráneos, también la SACS significa un retroceso frente al modelo más exitoso peruano: la SAC, teniendo en cuenta que en ésta última se permite la concurrencia de socios naturales y morales (en la SACS solo naturales); posibilita diversidad de aportes y se otorga plazos amplios para su pago (en la SACS solo dinerarios y muebles no registrables, pagados en un solo acto); reconoce la responsabilidad limitada sin restricciones, lo que a decir de Elías (2015) es un rasgo típico de la sociedad anónima, rasgo que – como advertimos – ha sido mutilado en la nueva SACS al involucrar a los socios en responsabilidad por fraude laboral y obligaciones tributarias que correspondan a la sociedad. Que ironía, se busca formalizar al informal, para que una vez que así sea, aquél emprendedor asuma responsabilidad ilimitada en las obligaciones laborales y tributarias de su sociedad; ¿cuál es el incentivo para migrar a la formalidad?, realmente ninguno.
En conclusión, la SACS, como tal, no ofrece las ventajas ni flexibilidad que debería exhibir, por lo que en su formato actual se constituye en un marco innecesario y poco atractivo, si mantiene su estructura actual y no se alinea con el modelo SAS que gobierna la región. No se busca la incorporación del texto foráneo, sino adecuar la norma nacional y reorganizar su estructura a fin de armonizarla con los modelos simplificados extranjeros que han demostrado éxito. Para lograr ello, deberá incorporársele los siguientes caracteres: (i) la unipersonalidad, (ii) participación irrestricta a personas naturales y/o jurídicas; (iii) posibilidad de aportar bienes registrables y no registrables; y, (iv) apertura para la existencia de un objeto social indeterminado, mientras ello no ocurra, sencillamente estaremos ante un modelo que no representa ningún trasplante normativo sino un simple (y mal elaborado) maquillaje legislativo.
BIBLIOGRAFIA
Elías, E. (2015) Derecho Societario Peruano: la Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I (2da edición). Lima: Gaceta Jurídica.
Elías, E. (2015) Derecho Societario Peruano: la Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II (2da edición). Lima: Gaceta Jurídica.
Gurrea-Martínez, A. (2018) La sociedad por acciones simplificada como paradigma de innovación jurídica: Una reflexión sobre la función social de los investigadores de Derecho a partir de la experiencia de la SAS en Colombia. Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. (2) 8-9.
Reyes, F. (2008). La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario colombiano. Lexbase Colombia.
Reyes, F. (2009) Sociedad por acciones simplificadas; Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos. Lima: Themis.
LEYES:
Congreso de la República de Colombia (2008) Ley 1258, por medio de la cual se crea la Sociedad por Acciones Simplificada.
Ministerio de Economía y Finanzas – Perú (2019) Decreto Supremo 312-2019-EF. Reglamento del Decreto Legislativo N° 1409.
Presidencia de la República del Perú (2018) Decreto Legislativo 1409, que promociona la formalización y dinamización de micro, pequeña y mediana empresa mediante el régimen societario alternativo denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.
Presidencia de la República del Perú (2018) Decreto Legislativo 1409, que promociona la formalización y dinamización de micro, pequeña y mediana empresa mediante el régimen societario alternativo denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada – Exposición de Motivos.
