La factibilidad del levantamiento del velo societario ante convenios de accionistas antijurídicos

Investigación realizada por Vincenzo Pareja Grippa, Rafaela Ojeda, Gustavo Giraldo, Daniela Corrales, Rocío Durán

Introducción.

Los convenios de accionistas son un mecanismo de alcance amplio. Algo que no se advierte en la práctica es que pueden tener efectos sobre terceros no firmantes. Ante ello, el levantamiento del velo societario puede aplicarse con el fin de revelar las operaciones de los socios en el marco de la suscripción del convenio, despojándolas de la protección que originalmente gozaban. El presente artículo busca brindar un marco de actuación frente a tales situaciones procesales complejas. Así como explorar si los convenios suponen obstáculos al levantamiento y cómo su contenido puede gatillar la tutela del derecho de los acreedores.

Marco Teórico y Problematización

Es necesario definir tres conceptos. En primer lugar, los convenios. Se caracterizan por su naturaleza extra societaria, así como por su confidencialidad. Siguiendo el artículo 8 de la Ley General de Sociedades (LGS). Estos serán exigibles a la Sociedad en el momento en el que se le comunique debidamente de su existencia, en caso de contradicción entre los convenios y el pacto social o estatuto prevalecerán los últimos. Sin desmedro de los derechos u obligaciones adquiridos por las partes.

Segundo, velo societario hace referencia a una protección que opera a modo de límite de la responsabilidad atribuible a los accionistas de una sociedad. Esto incluye a los actos ilícitos en los que la sociedad esté involucrada, así como de toda demanda que pueda presentarse en contra de esta última¹.

Finalmente, el levantamiento velo societario. Su origen se encuentra en la doctrina de Common Law conocida como “Disregard of the Legal Entity”. Su función es evitar que, mediante el uso de la cobertura formal de la sociedad, se lleven a cabo o se escondan delitos, o se lleguen a perjudicar los intereses que pudieran tener. Con el levantamiento del velo societario, se da pie a que se pueda conocer el estado real de las operaciones que realizaron los socios tras la apariencia de que se trataba de actividades de la sociedad².

Se ha observado un grupo de problemas en la utilización de los convenios y el levantamiento del velo. Primero, ¿Podría limitarse el levantamiento a través de un convenio societario?  En segundo lugar, ¿a partir del contenido del convenio de accionistas se podría gatillar el levantamiento del velo societario? ¿Qué tipo de acuerdo tendría que ser? Se debe entablar una resolución no solo legal, sino con la amplia gama de herramientas paralegales que ayudan en la marcha de una sociedad, ya que, incluso cuando se está en momentos de proceso judicial o arbitral estos son mecanismos valiosos para acudir a la solución de los conflictos.

Resolución de la Problemática

Tenemos una disyuntiva muy particular: ¿Realmente alguien sería tan poco irracional y diligente para pactar no levantar el velo societario con otro socio? Frente a este recurso retórico solo nos queda, lamentablemente, afirmar. Para dilucidar el caso debemos hablar del interés legítimo en el Derecho Privado. En este, frente a la lesión de los intereses legítimos se buscará el resarcimiento pecuniario³. Efectivamente, en un arbitraje comercial frente a tal cláusula, se buscará el resarcimiento al haber dañado el interés legítimo de la correcta marcha de la sociedad. Causa a través de la pretensión de pérdida de un derecho de acción.

El levantamiento del velo societario al ser un remedio procesal, se encuentra en una lista no taxativa de derechos al cual no se puede renunciar. El Tribunal Constitucional comenta: ““Se conoce como derecho de acción a la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva”⁴. Es, un derecho garantizado constitucionalmente. Los convenios de accionistas no podrán disponer de tal derecho al no contar con rango suficiente para realizar tal disposición. Como comenta la LGS y en palabras de Rocca, las normas imperativas, son también, por más que no sean del ámbito meramente privado, guía para la actuación de la sociedad y sus accionistas⁵.

Por ello es importante la doctrina de la Drittwirkung. Esto es la eficacia de los derechos fundamentales en relaciones que trascienden lo constitucional y por lo tanto puede afectar en diversos niveles de relaciones jurídicas. De este modo afecta entre las partes cuando se pretende defender un derecho fundamental que ha sido tergiversado o abusado a raíz de un pacto privado⁶. Por ello, se puede aseverar que todo convenio que pretenda deshacerse del derecho de acción de una persona será nulo y por lo tanto no tendrá efecto alguno en el ordenamiento. Al haberse buscado atacar el interés general de la marcha de la sociedad, será imperativo buscar el resarcimiento de quienes tuvieron la pretensión.

Solucionado así de manera efectiva y costo-eficiente el primer problema al buscar la nulidad durante el proceso arbitral de la situación que se ha planteado, debemos pasar al siguiente. El caso de un convenio de accionistas que sea manifiestamente contra ley o que tenga tal vicio de nulidad por haber sido teñido de cuestionamiento por poder contener una pretensión que se considere contra las normas imperativas.

1. J. Rands, profesor de la University of Cincinnati, nos comenta que no hay un procedimiento estandarizado para pedir el levantamiento del velo societario, sin embargo, menciona tres elementos típicos y determinantes contenidos en el caso Lowendahl v. Baltimore Ohio R.R. C. Ellos son los siguientes:
2. Control total, no solo de acciones, sino también completa dominación de la sociedad. Esto incluye las finanzas, políticas, práctica de negocios, respeto a las transacciones.
3. El control debe ser usado por el acusado para cometer fraude o ilegalidades para perpetrar la violación del estatuto, norma imperativa o cualquier otra norma positiva o incluso actos deshonestos o injustos contra los intereses del demandante⁷.
4. Debe existir un nexo causal entre la acción del demandado y el demandante claramente delimitado

Nuestro punto de partida será si el convenio de accionista se da entre controladores o no. Debemos advertir que una característica de los convenios es que estos brindan derechos más allá de las obligaciones que se dan durante la sociedad, pero que si lo que gobierna ello es la libertad contractual, hay un número de consideraciones legales que afectarán su exigibilidad y eficacia⁸. Dentro de estas consideraciones legales sobre su exigibilidad se encuentra por supuesto, además de la legalidad, su factibilidad real. Ya que hay situaciones antijurídicas que son eficaces.

Consecuentemente con ello, en tanto una de las necesidades para levantar el velo societario, es que los accionistas que han pretendido usar la sociedad para fines antijurídicos, y que deben controlarla en todos los extremos y además de ello hacer que los convenios de accionistas por más que sean antijurídicos sean completamente exigibles, me decanto por dar una respuesta negativa a la posibilidad del levantamiento del velo societario a raíz de un convenio de accionistas.

Los convenios antijurídicos deben ser discutidos dentro de la misma sociedad atacando a quienes hayan generado el malestar económico a la compañía. Al revisar el primer requisito, frente a una sociedad completamente controlada, la única salida coherente será aceptar soluciones basadas en el poder imperativo del Estado mediante el Poder Judicial. No obstante, para conocer el alcance de la malversación se tendrá que llevar una investigación exhaustiva, y costosa, a la cual puede que un grupo de minoritarios no tengan acceso por tiempo, pericia o dinero, teniendo otra vez más como única salida la vía judicial. Sin embargo, cuando no se den aquellas situaciones y estemos ante un convenio que contravenga la ley por causar daños de diversa índole, será mejor discutirlo con los mecanismos de la LGS. Ciertamente, el artículo no es para remitir a la ley, ello lo puede hacer cualquiera. Lo que buscamos es una solución factible y novedosa

Ya que una de las finalidades de emprender una sociedad es la distribución de riesgos, en tanto es eficiente colocarlos para lograr una satisfacción y proteger de tal manera la compañía⁹, consideramos que lo primero a recurrirse será ignorar el pacto de accionistas al declararlo no oponible. Unido a ello, en el estatuto, indicar la responsabilidad de las operaciones explícitamente para que se traduzca en políticas utilizables en la realidad que trasciendan los programas estatutarios o de compliance.

Ello debe ir acompañado a un derecho de separación del accionista en caso se rechace la oponibilidad de su acuerdo frente a la sociedad si es que este se ha declarado así por antijuridicidad. Le hace saber que si es que desea tergiversar las reglas y actuar de manera antijurídica no es bienvenido. Además, de detectarse un caso así, también debe existir a nivel estatutario una penalidad si es que lo mencionado anteriormente no se logra dar y se encuentra ex-post, evidentemente esta debe ser de una alta suma de dinero acorde al tamaño de la compañía, una suma de un millón de soles puede que no dañe a un inversor mayoritario de una de las cinco empresas más grandes del Perú, pero sí dejaría en la bancarrota a un accionista de una PYME o Start Up. Siempre debemos tomar en cuenta la realidad del asunto cuando se trata de ello.

Conclusión

A lo largo de las líneas precedentes se ha establecido que, si bien el alcance de los convenios de accionistas afecta a ellos, también es posible desprender que los ilícitos afecten a terceros que no han sido parte de la suscripción de este acuerdo. Desarrollamos una perspectiva desde la vista de los terceros, en tal sentido, vimos que la opción realmente viable es solicitar la tutela de los derechos mediante la vía jurisdiccional o arbitral, ya que el levantamiento del velo desde el lado procesal contiene requisitos muchas veces imposibles para compañías, en especial para aquellas de pequeña y mediana envergadura.

Por otro lado, para regular de manera más adecuada los convenios de accionistas no solo es necesario una sólida normativa legal, como se ha presentado en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades en su artículo 7, sino también, herramientas paralegales. No es adecuado en la resolución de problemas del ámbito mercantil o societario limitarse a soluciones meramente jurídicas, puesto que la marcha de una compañía no depende solo de soluciones legales, en repetidas ocasiones las soluciones pueden darse con mecanismos privados efectivos.

Muchas soluciones legales positivizadas son imposibles de materializarse y por lo tanto no son realmente viables. Esta materialización no solo va por la dificultad de obtener un dictamen de cierta manera de un juez o por motivos económicos, sino también por motivos temporales e incluso por motivos de simplicidad. Una de las tareas de los abogados es hacer las vidas de nuestras clientes más sencillas, no caigamos en la pedantería de querer demostrar nuestras dotes con referencias a obscuros escritores extranjeros o la aplicación de un sinnúmero de normas cuando la solución más sencilla, eficiente y barata ha estado frente a nosotros todo este tiempo.

Bibliografía.

• Ardila Yopasa, C. (2016). La Precariedad Del Velo Corporativo Para Evitar El Fenómeno De Fraude En Las Sociedades (The Precariousness of the Corporate Veil to Avoid the Phenomenon of Fraud in Companies). Revista e-mercatoria, 15(1).
• Guerra Cerrón, J. M. E. (2007). Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima.
• Zatti, P. (2005). Las situaciones jurídicas. Revista Jurídica del Perú, 55(64), 14.
• Sentencia del Exp. N.° 2293-2003-AA/TC del 5 de julio de 2004.
• Rocca-Urrutia, L. A. (2016). Los pactos parasocietarios: entre un adecuado marco de autorregulación y los peligros de esta. Universidad de Lima
• Engle, E. (2009). Third party effect of fundamental rights (Drittwirkung). Hanse Law Review, 5, 165.
• Rands, W. J. (1998). Domination of a Subsidiary by a Parent. Indiana Law Review, 32, 432.
• Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York. (2010). The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions. The Business Lawyer, 1153-1203.
• Hansmann, H., Kraakman, R., & Squire, R. (2005). Law and the Rise of the Firm. Harvard Law Review, 119, 1335.

¹ Ardila Yopasa, C. (2016). La Precariedad Del Velo Corporativo Para Evitar El Fenómeno De Fraude En Las Sociedades (The Precariousness of the Corporate Veil to Avoid the Phenomenon of Fraud in Companies). Revista e-mercatoria, 15(1).

² Guerra Cerrón, J. M. E. (2007). Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima.

³ Zatti, P. (2005). Las situaciones jurídicas. Revista Jurídica del Perú, 55(64), 14.

⁴ Sentencia del Exp. N.° 2293-2003-AA/TC del 5 de julio de 2004.

⁵ Rocca-Urrutia, L. A. (2016). Los pactos parasocietarios: entre un adecuado marco de autorregulación y los peligros de esta. Universidad de Lima.

⁶ Engle, E. (2009). Third party effect of fundamental rights (Drittwirkung). Hanse Law Review, 5, 165.

⁷ Rands, W. J. (1998). Domination of a Subsidiary by a Parent. Indiana Law Review, 32, 432.

⁸ Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York. (2010). The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions. The Business Lawyer, 1153-1203.

⁹ Hansmann, H., Kraakman, R., & Squire, R. (2005). Law and the Rise of the Firm. Harvard Law Review, 119, 1335.