Investigación realizada por Roberto Luna, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa
Una característica de los contratos FIDIC es que los riesgos ya están plenamente identificados y asignados a las partes del contrato. Modificar esa asignación puede tomar años.1 Esto reduce la incertidumbre en el mercado, y propicia la participación de postores cualificados. Inclusive se prohíbe una modificación unilateral de los riesgos ya asignados debido a que se ocasionará un desequilibrio económico y consecuencias nefastas durante la ejecución contractual 2 . Así, por ejemplo, es responsabilidad del contratista gestionar el riesgo de que se rechacen los materiales de la obra por no cumplir el estándar exigido, realizar los trabajos de reparación que sean necesarios y entregar la obra cumpliendo con todas las pruebas requeridas. Asimismo, es responsabilidad del propietario la entrega de instrucciones o diseños a tiempo, la tramitación del derecho de acceso al sitio al contratista.
Sin embargo, en nuestra normativa de Contrataciones con El Estado 3, con el que se ejecuta el grueso del presupuesto nacional, si bien se han identificado algunos riesgos recurrentes, se deja al libre albedrío de cada Entidad, en cada obra, la asignación de los mismos. Pero aún, muchas veces están mal redactados e incluso, mal incorporados en el contrato 4.
Según nuestra normativa de contracciones con el estado, los riesgos son identificados y asignados durante la elaboración del expediente técnico quedando esta tarea a cargo de un equipo profesional, muchas de ellos sin la debida experiencia y capacitación en esta tarea.
Por tanto, al igual que sucede con los contratos FIDIC donde los riesgos ya están debidamente identificados y asignados con años de antelación en sus contratos estandarizados, mediante una nueva Directiva el OSCE debe asignar “los riesgos en la lista que ya tiene identificados”, generando de esta forma certeza entre los postores y el Estado. Sin ir muy lejos, en nuestro país, tenemos el ejemplo de los “Lineamientos para la Asignación de Riesgos en Los Contratos de Asociaciones Públicos Privadas” 5 donde tanto los postores como el estado saben con antelación cuales son los riesgos que deben asumir y/o compartirlos.
1 Contratación de Obras y Guía del Usuario Banco Interamericano de Desarrollo, Washington DC, junio de 2006, pág. 174 – 179
2 El siguiente caso colombiano ilustra los efectos de hacer modificaciones unilaterales a la cláusula de asignación de riesgos en un contrato FIDIC: El caso de COVIANDES contra el INVIAS, donde el tribunal arbitral señaló que fue un error de la Entidad contratante asumir parte de los riesgos que normalmente están a cargo del concesionario con el objetivo de hacer “vendible” el proyecto en cuestión. De manera que al no aplicar los principios establecidos en los libros FIDIC se produjo un desequilibrio económico del contrato que ocasionó un conflicto que pudo evitarse de haberlos empleado, pues esto hubiera permitido asignar el riesgo en cabeza del contratista. https://gomezpinzon.com/una-breve-introduccion-a-los-contratos-fidic/
3 La normativa nacional, en el numeral 32.2 del artículo 32 de la Ley, incorporado mediante Decreto Legislativo Nº 1341, se precisa que la planificación de obras deberá realizarse siguiendo el enfoque de la denominada “administración de riesgos”, conforme a lo siguiente: “En los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico y se realizará conforme a las directivas que se emitan para tal efecto, según los criterios establecidos en el reglamento.” (El resaltado es nuestro).
4 http://gis.proviasnac.gob.pe/FilesPdfs/contratos/2021/CONT_0059_2021.pdf Contrato N° 059-2021-MTC/20.2 suscrito el 08 de junio del 2021 entre PROVIAS NACIONAL y CHINA CIVIL ENGINEERING CONSTRUCTION CORPORATION SUCURSAL DEL PERU; en el Anexo N° 12 se ha identificado riesgos, por ejemplo, en el Riesgo Arqueológico, la estrategia es transferir riesgo, sin embargo se omitió indicar quien es parte lo asumirá.
5 https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/normas/anexo_RM167_2016_EF15.pdf
Lineamientos para la asignación de riesgos en los contratos de APP’S.
