Artículo de investigación del alumno Leandro Garcia Gambini
I.- TEMA
El fenómeno de la corrupción se ha esparcido de forma corrosiva a todos los sectores de la sociedad peruana, por lo que resulta fundamental que el Estado diseñe y establezca un sistema anticorrupción robusto que tenga como propósitos: promover, adoptar y fortalecer el desarrollo de mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción vinculados con tal ejercicio (Convención Interamericana contra la Corrupción, 1996, artículo II), pero sobre todo resulta fundamental que se establezcan mecanismos de prevención anticorrupción que trasciendan la buena voluntad de las personas.
Con este propósito, a exigencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y con el objetivo de cumplir plenamente con las obligaciones internacionales de lucha contra la corrupción previstas en la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, en el 2016, el Estado peruano modificó su marco normativo e introdujo la Ley N° 30424 “Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de la Persona Jurídica” y en virtud de esta normativa las personas jurídicas podrán implementar y poner en funcionamiento modelos de prevención o programas de compliance adecuados a sus naturalezas, riesgos, necesidades y características.
II.- PROBLEMA
La corrupción es uno de los problemas más apremiantes en el Perú, “por el poder que tiene de quebrantar la democracia y de deslegitimar el papel del Estado frente a los ciudadanos. Es una amenaza para la democracia, la gobernabilidad y el desarrollo económico de la sociedad. Su acción invalida el precepto fundamental y constitucional de la igualdad y genera reacciones como la subversión, la inequidad, la desconfianza y la inestabilidad social, económica y política” (Gómez, 2014, p. 45). En este marco, cabe preguntarse si la implementación voluntaria de programas de cumplimiento por parte de las personas jurídicas, bajo los principios de autorregulación y buen gobierno corporativo recogidos en la Ley 30424, es suficiente para prevenir la corrupción, o; por el contrario, se requiere un siguiente nivel de desarrollo normativo en la que se establezca la obligatoriedad de estos programas como mecanismo de prevención; y, en donde el Estado, a través de sus organismos competentes, ex ante, supervise la idoneidad y efectividad de los programas de cumplimiento adoptados por las personas jurídicas.
III.- HIPÓTESIS
El actual diseño de la Ley 30424 y su Reglamento, es un primer paso para prevenir y combatir la corrupción en nuestro país, pero no es suficiente, sino que es necesario que la implementación y puesta en funcionamiento de los modelos de prevención de delitos sea de obligatorio cumplimiento, al menos para las grandes empresas, y que sea un requisito para contratar con el sector público. Además, la intervención del Estado, a través de sus organismos competentes, en la evaluación de los programas de compliance, no sólo debe ser ex post como consecuencia de la comisión del delito, sino principalmente debe realizar labores de supervisión ex ante de manera preventiva, donde se evalúe la idoneidad y efectividad del modelo de prevención adoptada por la persona jurídica para tratar los riesgos de corrupción y reducir el costo que genera la misma tanto para las empresas y como para el Estado.
IV.- OBJETIVO
En el presente trabajo se va a establecer propuestas para el fortalecimiento de la Ley 30424, y que las mismas sean adecuadas para prevenir y combatir el fenómeno de la corrupción, dado que para cumplir con dicho propósito es necesario su modificatoria en la que se establezca que la implementación y puesta en funcionamiento de los modelos de prevención de delitos deben ser imperativas, al menos para las grandes empresas, así como para las empresas que quieran contratar con el sector público, y que la intervención del Estado sea ex ante a la comisión del delito.
V.- ESTADO DE ARTE
En el derecho comparado, Estados Unidos es el referente internacional en lo que se refiere al reconocimiento y regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la normativa americana, los programas de cumplimiento son un elemento esencial del sistema penal de las personas jurídicas, por lo que su adopción, bajo el principio de autorregulación, para prevenir la corrupción y el fraude, es exigible a las compañías (Giménez, 2017, p. 80 y 89).
En 1977, el Congreso de los Estados Unidos, aprobó la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, o “FCPA”), que es el instrumento más potente en el mundo para la prevención y persecución de los casos de corrupción trasnacional, y que su interpretación y aplicación práctica ha inspirado e inspira hasta la actualidad las regulaciones europeas e iberoamericanas (Caro, 2018, p. 562). La FCPA prohíbe a las compañías realizar o propiciar, directa o indirectamente, actos de soborno a funcionarios públicos extranjeros a fin de obtener algún beneficio económico. La violación de esta ley está sujeta a sanciones penales y civiles como pueden ser: multas, exclusión de contratos con el gobierno y sentencias de prisión a empleados (Hernández & Román, 2018, p. 12).
En definitiva, la normativa americana exige a las compañías la participación activa en la lucha contra la criminalidad empresarial a través de la implementación interna de medidas de control y prevención (Carrión, 2017, párr.4). Los organismos responsables de hacer cumplir las disposiciones de FCPA, supervisar ex ante los programas de compliance adoptadas por las personas jurídicas y perseguir las infracciones a la FCPA, de acuerdo al ámbito de sus competencias, son la Securities and Exchange Commission (SEC) y el Department of Justice (DOJ), de ahí que el diseño y la implementación de los programas de compliance al amparo de FCPA resultan exigibles para las empresas que listan en una bolsa de valores americana o desarrollan su actividad principal en los Estados Unidos (empresas domésticas).
De otro lado, en 2010, Reino Unido aprobó la UK Bribery Act (UKBA), que en su tercer principio, el de evaluación de riesgos, obliga a la organización a reflexionar sobre los posibles riesgos de corrupción en los que pueda incurrir o a los que se tendría que enfrentar (Hernández & Román, 2018, pp. 16-17), y establece la responsabilidad corporativa para aquellas personas jurídicas que no han sido exitosas en la prevención del soborno materializado en su beneficio, constituyendo una infracción a UKBA el hecho de no prevenir el soborno mediante la adopción de programas de compliance.
En la legislación latinoamericana, en 2016, Colombia aprobó la Ley 1778, Ley Anti-Soborno, donde se establece que “la Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención del delito de soborno de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social” (art. 23). Esta normativa ha sido reglamentada por la Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución Nº 200-000558, donde se establece que “estarán obligadas a adoptar un Programa de Ética Empresarial las Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado…” (2018, art.1).
Esto es, en la legislación colombiana, la adopción de los programas de cumplimiento es obligatoria para las personas jurídicas señaladas en el artículo 1 de la anotada Resolución, y en caso de incurrirán en la comisión del delito de soborno trasnacional, la Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias sanciones; tales como: multa, inhabilitación para contratar con el Estado y prohibición para recibir cualquier tipo de incentivo o subsidio del Estado Colombiano (Ley 1778, 2016, art. 5).
Así también, en 2017, Argentina aprobó la Ley 27.401, donde se establece que “la existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que: a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos” (art. 24). Además, el Decreto Reglamentario 277/2018, establece que “la existencia del Programa de Integridad conforme los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401, como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional en todos aquellos procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria” (art. 3).
En el sistema argentino, las personas jurídicas podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos en materia de corrupción (Ley 27.401, 2017, art. 22), pero la ley ley establece que la existencia de programas de cumplimiento será condición necesaria (obligatoria) para poder contratar con el Estado Nacional en el marco de ciertas normas referidas a obra pública con y sin peaje, contratos de participación pública y privada y contrataciones en general con la Administración Nacional (Del Sol, 2018, pp. 9-10). Esto es, la implementación de programas de compliance es obligatorio para las empresas que contratan con el Estado Nacional.
VI.- DESARROLLO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La corrupción, entendida como el abuso del poder confiado para beneficio privado, distorsiona los incentivos y desincentiva la competencia en los mercados, erosiona los servicios públicos, afecta la confianza de la ciudadanía y socava la democracia. En suma, afecta el funcionamiento de las instituciones y reduce las oportunidades de brindar servicios de calidad a los ciudadanos, afectando a los negocios. Además, reduce la productividad, el crecimiento sostenido y la inclusión social (Plan Nacional de Competitividad y Productividad, 2018, p. 76).
Asimismo, según la Defensoría del Pueblo, “la corrupción afecta a las instituciones del Estado, la labor de los funcionarios y la vida cotidiana de los ciudadanos. Lejos de ser un fenómeno aislado que se circunscribe solo a las altas esferas del poder político o económico, es clara también su incidencia en los derechos de la gente, el desarrollo del país y la reducción de la pobreza. De acuerdo con el Fondo Monetario Internacional, el costo anual de la corrupción alcanza casi el 2% del producto bruto interno (PBI) mundial. Si se aplica este porcentaje al PBI peruano (S/ 648.719 millones), se obtiene la cifra de S/ 12.974 millones como costo anual de la corrupción. Este monto representa aproximadamente el 9% del presupuesto nacional para el año 2017, monto equiparable al que el Estado destina para la salud (10%) y mayor a lo invertido en protección social (4%), el orden público y la seguridad (7%), y la justicia (4%)” (2017, p. 5).
En los últimos años, a raíz del escándalo del caso Odebrecht, la percepción de la corrupción se ha incrementado, y según El Comercio e Ipsos el 57% de los peruanos considera a la corrupción como el principal problema del Perú, por encima de la falta de seguridad, la educación, el desempleo y la falta de trabajo (La Rosa, 2018, párr. 1), siendo el soborno, tráfico de influencias y la evasión tributaria, las principales prácticas de corrupción que ocurren con más frecuencia en el sector empresarial, y dentro de ésta el sector construcción es percibido como el más corrupto, seguida del sector energía, petróleo y gas (Ipsos, 2013, pp.8 y 31).
Entre los principales problemas detrás de la lucha contra la corrupción en el Perú se encuentran: i) la poca institucionalidad del sistema y de los mecanismos de coordinación; ii) la falta de data y evidencia en el diseño de políticas públicas; y iii) el escaso desarrollo, en la práctica, de un enfoque preventivo (Defensoría del Pueblo, 2017, p.6). Además, la falta de valores ética, la burocracia excesiva e ineficiente, ausencia o debilidad de mecanismos de control para prevenir actos de corrupción en el sector público y excesivo número de leyes, normas y regulaciones engorrosas facilitan para que empresas privadas proponga, acepte o realice actos de corrupción en su relación con el Estado (Ipsos, 2013, p. 10).
De lo expuesto, queda claro que el desarrollo económico y la corrupción están conectados y esto impide en buena parte el crecimiento económico del país. Según Soto: “los impactos económicos de la corrupción se ramifican en muchas áreas del sistema económico. La primera área que se ve afectada son las decisiones de los productores respecto del esfuerzo productivo y el tipo de objetivos de producción que se persiguen; esto es, se distorsionan las decisiones de inversión y la producción de largo plazo. Una segunda área afectada es el funcionamiento administrativo del Estado, pues los funcionarios corruptos desarrollan mecanismos de preservación que erosiona la capacidad de gestión pública; mejor aún, la corrupción incide en los procesos de toma de decisiones del Estado distorsionando la asignación de recursos. En suma, la corrupción distorsiona los incentivos en los cuales opera la empresa privada reduciendo la eficiencia económica” (2003, pp. 21-22).
VII.- DISCUSIÓN
Los sistemas de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas por los delitos de corrupción “en las legislaciones actuales de los países deudores del sistema continental europeo, no le impone directamente al ente empresarial el deber jurídico penalmente sancionado de implementar un programa de cumplimiento normativo para prevenir o, en su defecto, detectar los actos de corrupción de los funcionarios públicos” (García, 2017, p. 176), tal es el caso de nuestra legislación, que con la entrada en vigencia de la Ley 30424, las personas jurídicas (gran, mediana, pequeña y micro empresas) tienen la posibilidad, de manera voluntaria, implementar y poner en funcionamiento, en su organización, un Modelo de Prevención de Delitos adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneo para prevenir o para reducir el riesgo de comisión de los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, cohecho activo transnacional, colusión agravada y simple, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Con este propósito, se establece incentivos consistentes en eximir o atenuar la responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de algunos de los delitos descritos, siempre y cuando haya implementado y puesto en funcionamiento un programa de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, la regulación establecida en Ley peruana y complementada por su Reglamento no es suficiente para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción que se dan tanto en las relaciones que las empresas entablan con el sector público, como en las relaciones empresariales dentro del sector privado; esto es así, por cuanto la implementación y puesta en funcionamiento de los modelos de prevención de delitos recae en la autorregulación voluntaria de las personas jurídicas, y no en un mandato imperativo (deber jurídico) en la que se establezca la obligatoriedad de los programas de cumplimiento como forma de gestionar la organización y negocio basada en una cultura de integridad y transparencia, más aún si la empresa interactúe con el sector público en el marco de una contratación pública.
En ese sentido, para prevenir y combatir el fenómeno de la corrupción, es necesario el fortalecimiento de nuestra Ley 30424 a través de una propuesta modificatoria, donde se establezca como un deber jurídico para las personas jurídicas la implementación y puesta en funcionamiento de los modelos de prevención, al menos para las grandes empresas, así como para las empresas que interactúan con el sector público en el marco de la contratación y adquisición pública, además de establecer cláusulas anticorrupción obligatorias, mientras que para las medianas, pequeñas y micro empresas que no contratan con el sector público, deben ser facultativos de acuerdo al tamaño y complejidad de su estructura.
Aunado a lo anterior, la intervención del Estado, a través de sus organismos competentes, en la evaluación de los programas de prevención de delitos, no sólo debe ser ex post como consecuencia de la comisión del delito y del requerimiento del Ministerio Público como lo prevé la actual regulación, sino principalmente, tomando como referencia la legislación de FCPA, debe realizar labores de supervisión ex ante de manera preventiva, a fin de mitigar los riesgos de corrupción y reducir el costo que genera la misma tanto para las empresas y como para el Estado. Sólo en este contexto, se justificaría el eximente de responsabilidad penal para aquellas personas jurídicas que hayan cumplido o decidido implementar y poner en funcionamiento un modelo de prevención de delitos adecuado a su estructura organizacional, por cuanto habría una mayor intervención y supervisión por parte del Estado en la prevención de la corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
VIII.- CONCLUSIONES
- Se debe modificar la Ley 30424, a fin de establecer la obligatoriedad de la implementación y puesta en funcionamiento de los modelos de prevención o programas de cumplimiento para determinadas personas jurídicas, principalmente las grandes empresas, así como para las empresas que interactúan con el Estado en el marco de una contratación o adquisición pública.
- Se debe establecer la obligatoriedad de incorporar cláusulas anticorrupción en todos los contratos que el Estado celebra con el sector privado.
- Se debe modificar la Ley 30424, a fin de establecer que el Estado, a través de sus organismos competentes, supervise, ex ante, la implementación y puesta en funcionamiento de los programas de cumplimiento por parte de las personas jurídicas.
IX.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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