Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Mediante la sentencia 5427-2009-PC-TC el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Energía y Minas dictar una Reglamento sobre la consulta previa a los pueblos indígenas en materia de actividades mineras y energéticas, conforme a los principios contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. El 12 de mayo del 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano el mencionado Reglamento (Decreto Supremo 23-2011-EM), con lo cual se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal.
Como es de conocimiento público, no existe un marco legal de desarrollo del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. A pesar que el tema ha sido debatido en el Congreso, el Poder Ejecutivo observó la autógrafa de ley respectiva, encontrándose pendiente de análisis por el órgano legislativo los dictámenes que se pronuncian a favor de la insistencia y el allanamiento a las observaciones, siendo bastante probable que el tema no se discuta en lo que queda de la presente legislatura, quedando en consecuencia el tema para el próximo Congreso que inicia sus funciones en julio.
Fue en este escenario de omisión legislativa que el Tribunal Constitucional desarrolló una línea jurisprudencial sobre los alcances del derecho a la consulta, en concordancia con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, que ha servido de marco para que el Ejecutivo emita el reglamento respectivo, el cual sólo aborda el tema de la consulta en cuanto a las medidas normativas y administrativas vinculadas con actividades mineras y energéticas que afecten directamente los derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia, todavía sigue siendo necesario que el Congreso se pronuncie sobre una ley general sobre la consulta, aplicable a los diversos ámbitos en donde la misma resulte exigible.
Un papel esencial en este tema le corresponde al Ministerio de Cultura, como entidad encargada de contar con un registro de los pueblos indígenas, a partir del cual se va a determinar qué pueblos deberán ser objeto de consulta. Es de interés también mencionar el artículo 12º del Reglamento, en el cual se precisa que en caso no se pueda llevar a cabo la consulta, cuando no exista disposición para ello por parte de los pueblos indígenas o sus representantes, la entidad competente podrá dar por concluido el proceso.
A nuestra consideración, la aprobación de este Reglamento es una medida positiva. Que puede ser objeto de precisiones, que las dificultades recién se apreciarán cuando comience a aplicarse y que algunos aprovecharán la consulta para ponerle trabas a la inversión privada en determinados sectores, ni que dudarlo. Sin embargo, esos son precisamente los retos que ofrece la vigencia del derecho a la consulta en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, que al no haber sido objeto en su momento de un desarrollo legal acorde con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, ha llegado a reglamentarse en un escenario jurídico-político bastante delicado.
No he dado una lectura a la citada norma, pero sobre su comentario en este blog, cabría equilibrar su último párrafo añadiendo que no hay duda de que este Reglamento también podrá ser utilizado para usar la consulta como un "mero trámite", sobre todo considerando que el plazo para realizarla es sólo de 20 días.
En realidad, lo más probable, no es que las comunidades indígenas lo utilicen para "ponerle trabas a la inversión privada en determinados sectores" sino que lo utilicen para lo contrario, para ponerle traba a la vigencia de los derechos humanos de los pueblos indígenas, como hasta hoy.
Sin embargo, y aún sin leer la norma, llama la atención que se le comente positivamente toda vez que su tenor no ha sido consultado previamente con los propios pueblos indígenas que se verán afectados por ella, en sintonía con el Convenio 169 de la OIT. Este no es un detalle baladí.
Por lo visto, en el Perú se está transitando de una etapa en la que el derecho de consulta previa se violaba absolutamente, a una nueva etapa en la que se le viola con apariencia de convencionalidad.
Ello conllevará a la perniciosa judicialización del derecho a la consulta, sin duda. Y a más conflictos sociales.
Hola Marco
Interesantes tus comentarios. En cuanto a si el Reglamento fue consultado previamente, pues en los considerandos de la norma no se señala nada al respecto, aunque en su momento (en el 2009-2010) el Ejecutivo conformó una Mesa de Trabajo sobre la materia, resultado de los sucesos ocurridos en Bagua en junio del 2009.
Luis Alberto Huerta Guerrero
Hola Luis:
Los resultados de aquella Mesa de Trabajo que mencionas, recomendaron la aprobación de una ley general de consulta previa que finalmente el Ejecutivo encarpetó.
Este Reglamento -que es resultado de la sentencia del TC- no fue consultado con los pueblos indígenas ni sus organizaciones conforme al Convenio 169 de la OIT, y ahora sí, después de haberlo leído, pienso que sus normas violan el contenido mínimo esencial de dos derechos fundamentales para los pueblos indígenas:
a. El derecho a la libre autodeterminación, reconocido en la Declaración de Naciones Unidas respectiva (2007), que es un derecho de carácter matriz y fundamento de,
b. El derecho a la consulta libre, previa e informada y a obtenerse el consentimiento, sobre todo en casos en que la realizaciónd e actividades extractivas suponen un traslado de comunidades enteras (en que dicho consentimiento es indispensable, y no la mera consulta).
Como decía, ya hemos entrado en una nueva etapa. El tristemente famoso "Baguazo" en el que murieron policías y civiles precipitó el fin de la etapa en que el Convenio 169 era simplemente ignorado.
Se ha abierto una nueva etapa, en que dicho Convenio es aplicado de manera fraudulenta y de mala fe, en oposición al deber de buena fe que tienen los Estados frente al derecho internacional en general, y en particular, ante el derecho internacional de los derechos humanos.
Por tanto, los pueblos indígenas se enfrentan a retos más complicados. Ya no solamente alegar que una consulta simplemente no se llevó a cabo, sino demostrar en sede constitucional que no se realizó conforme al derecho interamericano (en aplicación del derecho a la propiedad) ni conforme al derecho internacional de pueblos indígenas (Convenio 169 y Declaración).
Es decir, se judicializará la aplicación del derecho a la consulta con lo que ello acarrea…
Lo que para ciertos abogados sería una interesante experiencia jurídica (nueva jurisprudencia, nuevas hipótesis, más procesos constitucionales, más libros y artículos sobre el tema, todo ésto necesario), para las comunidades indígenas será sin embargo la prolongación de un estado de angustia e intranquilidad.
Como decía Odría: "para mis amigos todo, para mis enemigos, la ley".
Saludos cordiales,
Marco Huaco