Profesor de Derecho Procesal Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú
En medio del debate en el Congreso sobre las observaciones a la ley de consulta previa a los pueblos indígenas, el Tribunal Constitucional ha emitido una nueva decisión sobre la materia. En esta ocasión se trata de una demanda de amparo presentada por una organización de los movimientos indígenas. Nos referimos a la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP). Al igual que la Sentencia 22-2009-PI/TC (demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1089), la resolución recaída en el expediente de amparo 6316-2008-PA (publicada el 30 de junio de 2010) presenta serios problemas en cuanto a su argumentación, los cuales pasamos a exponer.
Para facilitar el análisis, se debe señalar que la demanda de amparo fue presentada en julio del 2007, tanto contra entidades estatales como contra empresas particulares, por considerarse amenazados y vulnerados diversos derechos fundamentales. De modo particular, los demandantes señalaron que los actos administrativos del Estado respecto a la exploración y explotación de hidrocarburos, amenazaban los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario y al medio ambiente, a la vez que fueron realizados sin que se efectúe la respectiva consulta previa a los pueblos indígenas. Los actos administrativos cuestionados fueron expedidos en 1995 y 1997, dato importante pues se trata de actos lesivos producidos hace más de una década.
1. Amenaza de los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario
Respecto a este tema el Tribunal declara improcedente la demanda (ver fundamentos 5 al 8). Aquí hay un tema previo importante que aclarar, relacionado con la fecha en que se presenta la demanda, y que se entiende que es cuando la amenaza debe ser cierta e inminente, según los requisitos previstos en el artículo 2º del Código Procesal Constitucional para que proceda un amparo frente a actos lesivos futuros. En este sentido, la demanda fue interpuesta en el año 2007, por lo que a la fecha en que el Tribunal resuelve este caso -casi tres años después- la amenaza debería haberse concretado, pues en caso contrario quedaba plenamente demostrado que no era tan cierta, menos inminente.
De otro lado, llama la atención que sobre este punto el Tribunal no haya analizado el fundamento constitucional de los derechos invocados en la demanda, de modo particular el derecho al territorio de los pueblos indígenas, pues en el fondo se argumentaba que las empresas demandadas habían iniciado sus actividades en zonas donde habitaban algunos de estos pueblos.
2. Amenaza al derecho al medio ambiente
Sobre este punto, el Tribunal declara improcedente la demanda porque no consideró suficientemente acreditado el acto lesivo, que en otras palabras significa decir que la amenaza invocada no llegó a acreditarse como cierta ni inminente. Aplica en consecuencia, el artículo 2º del Código Procesal Constitucional (ver fundamentos 9 al 13).
3. Afectación del derecho a la consulta previa
Éste era sin duda el tema más polémico, y sobre el cual llama la atención que el Tribunal no haya realizado un juicio de procedibilidad de la demanda, es decir, que no haya procedido a verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales. De haberlo hecho, habría identificado que los actos administrativos considerados como lesivos del derecho de consulta fueron expedidos hace más de una década (en 1995 y 1997), por lo que se estaba ante un acto calificado por la doctrina como acto lesivo pasado, respecto del cual hacía ya bastante tiempo –no sesenta días, sino bastantes años- que había vencido el plazo para presentar la demanda respectiva. Con ello no se busca ser legalista en el análisis de un tema particularmente importante, sino advertir que todo desarrollo jurisprudencial sobre un derecho debe enmarcarse dentro del marco constitucional y normativo que regula los procesos constitucionales.
Si el análisis procesal de la resolución del Tribunal deja mucho que desear, la parte sustantiva de la resolución (algo extraño ya que al final no hubo un pronunciamiento sobre el fondo) también merece atención:
En primer lugar, el Tribunal señala que el fundamento del derecho a la consulta se encuentra en el artículo 2º inciso 17º de la Constitución Política, que reconoce el derecho a la participación política en los asuntos públicos, con lo cual ratifica su posición asumida en la sentencia 3343-2007-PA (caso Coordillera Escalera). Ello sin duda plantea el debate sobre si el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas sobre las medidas que pudiesen afectar sus derechos colectivos puede considerarse como parte del derecho a la participación política, sobre lo cual tenemos algunas dudas. Sin embargo, al menos en el fallo que comentamos se busca una referencia constitucional para fundamentar el reconocimiento del derecho de consulta como derecho fundamental, algo que no ocurrió en la sentencia 22-2009-PI (demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1089).
En segundo lugar, el Tribunal extiende el derecho de consulta, reconocido en el Convenio 169 de la OIT para los pueblos indígenas, a las comunidades colindantes de los territorios objeto de explotación y exploración, a sus organizaciones y a sus autoridades más representativas (ver fundamento 17). En un momento en que se debate en el Congreso quiénes son los titulares del derecho de consulta y el ámbito de aplicación del Convenio, puntos además observados por el Ejecutivo, el Tribunal complica el análisis sobre este tema.
En tercer lugar, el Tribunal asume que el proceso de consulta debe ser llevado a cabo por las empresas a quienes se les ha asignado una exploración o explotación en determinados territorios (ver fundamento 30), cuando es el Estado el responsable directo de llevar a cabo los procesos de consulta, que constituye la obligación esencial que se deriva del Convenio 169 de la OIT.
En todo caso, queda claro que el Tribunal realizó un análisis sobre el fondo del problema relacionado con la consulta previa, lo que debió haberlo llevado a declarar infundada la demanda sobre este punto.
4. Decisión final del Tribunal
Al final, el Tribunal opta por no emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia sino por declarar improcedente la demanda, en tanto “no se ha acreditado la existencia de la comunidad en aislamiento voluntario o no contactada”. Aquí queda clara la falta de concordancia entre los fundamentos de la resolución y la parte resolutiva, pues en realidad el Tribunal declara improcedente en parte la demanda porque la amenaza al territorio de los pueblos indígenas fue calificada como un tema complejo que requería una mayor etapa probatoria y porque la presunta afectación al medio ambiente no se presentaba como cierta ni inminente. En el caso de la afectación del derecho de consulta, los argumentos del Tribunal implicaban declarar infundada la demanda.
Al tratarse de una decisión en que se declara improcedente la demanda, no estamos en estricto ante una sentencia, sino ante una resolución del Tribunal que no tiene efecto vinculante alguno. Lo que ocurre es que a veces el Tribunal, para tratar de darle alguna fuerza a sus criterios de interpretación, denomina formalmente como “sentencia” a decisiones en donde la resolución del caso concreto se limita a un aspecto tan sencillo como lo es la aplicación de una causal de improcedencia. Por ello, los fundamentos esgrimidos sobre el derecho de consulta pueden ser considerados simplemente como pedagógicos, mas no como criterios vinculantes para casos futuros.
Lo expuesto demuestra que el propio Tribunal Constitucional no tiene en claro lo que implica el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Con tres decisiones sobre la materia hasta el momento, que no mantienen una línea argumentativa uniforme sino solo citas aisladas y generales entre sí, queda pendiente la construcción de una jurisprudencia constitucional sobre el derecho de consulta a los pueblos indígenas, que pueda servir para la correcta aplicación del Convenio 169 de la OIT y complementar el marco legal que corresponde ser aprobado por el Congreso de la República. Una jurisprudencia desordenada es igual de perjudicial que una ley modificada varias veces.
Lima, 8 de julio de 2010