EL LUCRO CESANTE EN MATERIA LABORAL, SEGÚN LOS ALCANCES DISPUESTOS EN LA CASACIÓN N° 21537-2022 JUNÍN PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO EL 9 DE JULIO DE 2024

RESUMEN: No cabe confundir la remuneración con lucro cesante, si bien es posible tener en cuenta aquella como parámetro inicial para llegar al monto indemnizatorio, se debe tener en cuenta criterios específicos y debidamente sustentados para fijarlo.

I. INTRODUCCIÓN

El análisis del lucro cesante en materia laboral presenta una interesante perspectiva que requiere de un examen exhaustivo de varios elementos clave, con lo cual, es fundamental determinar si el daño sufrido ha sido injusto y, en caso afirmativo, si ha sido cometido con dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

Es igualmente importante establecer un vínculo causal claro entre el evento denunciado y el daño imputado, buscando siempre una relación directa y específica, con lo cual, la indemnización debe ser fijada con base en los hechos llevados a cabo por el demandado, considerando situaciones de inejecución inmediata y previsibilidad, lo cual demanda una evaluación de la intencionalidad o negligencia involucrada; un ejemplo ilustrativo es el caso de un taxista que pierde su vehículo en un accidente de tránsito; en ese sentido, el daño emergente estaría constituido por el costo de reposición del vehículo, mientras que el lucro cesante incluiría el monto que el taxista dejaría de percibir debido al accidente; esta diferenciación está en consonancia con la doctrina predominante, que clasifica al daño en patrimonial y extrapatrimonial.

Al respecto, el daño patrimonial se divide en daño emergente y lucro cesante, este último definido como la ganancia patrimonial neta dejada de percibir debido a un incumplimiento contractual o un acto ilícito; teniendo en consideración que, la correcta determinación del lucro cesante exige que este sea tanto cierto como medible, basado en una regularidad estadística y normalidad que requiera un juicio riguroso de probabilidad.

En este contexto, la doctrina peruana coincide en conceptualizar el lucro cesante como ganancia frustrada, esto es, un beneficio neto deducido de los gastos o egresos, que puede ser actual, presente o futuro, dependiendo de las circunstancias del caso y de la evaluación estricta de la probabilidad involucrada. Así, el lucro cesante se resarce conforme a un método riguroso que garantiza una indemnización justa y adecuada a las pérdidas sufridas.

II. EL LUCRO CESANTE EN LA DOCTRINA PERUANA

Según Fernando de Trazegnies Granda el lucro cesante es “aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino”, impidiendo con ello el enriquecimiento legítimo[1]; hace, además, una consideración que no suele aparecer en otros estudios peruanos: que no cabe representar el daño emergente como algo presente y el lucro cesante como algo futuro. Dice -y dice bien- que en ambos supuestos los daños pueden ser pasados, presentes o futuros y que la medida de ellos es la fecha en que se dicta la sentencia: “El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del daño”, pero entre esa fecha y la sentencia puede haberse producido un lucro cesante que ya será considerado como pasado y además cabe la posibilidad de que las consecuencias del daño sigan afectando en adelante la posibilidad de ganancias futuras[2].

Así también, Trazegnies Granda advierte que el daño que debe resarcirse es el cierto, por lo que no cabe indemnizar ganancias hipotéticas, si bien entiende lo difícil que es a veces distinguir “entre una mera esperanza de ganancia y un daño cierto por dejar de percibir una ganancia futura”; de allí que utilizando casos jurisprudenciales se haya referido: “(i) a considerar como lucro cesante el alza del precio no previsible de un producto que no se pudo vender a raíz de un daño; (ii) a la necesidad de ser prudente en la presunción de estimar que el curso de la vida y de las cosas del demandante habría sido normal de no producirse el acto dañino; (iii) a la posibilidad que el lucro cesante se convierta en daño emergente cuando se ha obtenido ganancias de otra manera; y, (iv) a que no se puede pretender lucro cesante por actividades ilegales”.

Aunque la jurisprudencia que utiliza suele ser de los años 60 del siglo pasado, le sirve para manifestar que: “El lucro cesante no es el ingreso bruto dejado de percibir sino la ganancia frustrada; y si bien el daño impide que se produzca el ingreso, también es verdad que en muchos casos -no siempre, por lo que cada caso debe ser estudiado en particular- esto conlleva igualmente que ciertos gastos no se tengan que realizar. Por tanto, el lucro cesante será el ingreso bruto frustrado menos los gastos que no ha sido necesario realizar[3]”.

Por otra parte, Lizardo Taboada Córdova en Elementos de la Responsabilidad Civil dice sobre el lucro cesante: “En la doctrina -dice- existe unanimidad en que existen dos categorías de daño patrimonial, que son de aplicación tanto al campo contractual como extracontractual: el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida, y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir”[4]. Luego, da un ejemplo bastante expresivo sobre el tema partiendo de las afectaciones de un hipotético taxista que pierde su vehículo por un accidente de tránsito: “el daño emergente -señalará- estará constituido por el costo de reposición del vehículo, mientras que el lucro cesante por el monto que el taxista dejará de percibir por el siniestro”.

Por su parte, Juan Espinoza Espinoza coincide con Taboada Córdova en que “la doctrina es unánime al clasificar el daño en patrimonial y extrapatrimonial, siendo que el daño patrimonial se divide en daño emergente y lucro cesante y este es: “El no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito. Es-dice, siguiendo a Masssimo Bianca- “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir”[5]. Páginas más adelante hace algunas precisiones respecto al lucro cesante, señalando que este debe ser cierto y debe ser medido (sostiene, citando a Monateri), “sobre la base de la regularidad estadística y de la normalidad”[6] que exige un “juicio riguroso de probabilidad (y no de mera posibilidad)”, siendo, además, que “el criterio equitativo del juez, no debe ser considerado como un eximente de la carga probatoria que corresponde al dañado”[7].

De otro lado, Leysser León, en el material de estudio sobre Responsabilidad Civil que preparó para la Academia de la Magistratura, se refiere al lucro cesante indicando que “debe ser entendido como la frustración de una ganancia, utilidad o rédito futuro y cierto”[8], pero no debe ser confundido como “pérdida de ingresos”, pues: “Lucro”, como es evidente, no equivale a “ingreso”. El “lucro” es el ingreso menos los gastos. Los gastos a los que nos referimos son aquellos que se requiere abonar, precisamente, para mantener la fuente del ingreso y para producir el ingreso. “Lucro” es sinónimo de “rédito” o “utilidad”. Si se resarce con el “ingreso”, se incurre en el error de considerar que dicho “ingreso” se produce inevitablemente para el damnificado, sin necesidad de que éste contribuya a generarlo (mediante su trabajo, por ejemplo)[9].

Así también, el profesor León agrega que la “desdibujada” idea de pretender que el ingreso lo constituye el lucro cesante se advierte en algunas sentencias judiciales laborales y que sería bueno, para lograr objetividad en los pronunciamientos, solicitar, por ejemplo, como elemento probatorio las declaraciones de impuestos de los damnificados para “apreciar el verdadero impacto del evento dañoso en la economía del demandante”[10].

Finalmente, el profesor Fernández Cruz, en su Introducción a la responsabilidad civil, sostiene que una clasificación tradicional del daño, arraigada en el país, distingue entre el daño patrimonial y no patrimonial, comprendiendo la primera, desde una perspectiva clásica, el daño emergente y el lucro cesante. El profesor peruano propone una reclasificación de daños articulados sobre tres ejes: (i) la naturaleza del ente afectado (daño evento); (ii) las consecuencias económicas que se generan (daño consecuencia); y (iii) la liquidación pecuniaria, siendo que en el primer caso el daño puede ser patrimonial o no patrimonial; en el segundo, daños de causalidad material económicas y daños de causalidad jurídica o de atribución legal; y, en el último supuesto, daños valuables y daños estimables[11]. Regresando al daño patrimonial dirá, en oposición al daño emergente, que: “El lucro cesante, en cambio, representa la pérdida de una utilidad que el damnificado razonablemente conseguiría de no haberse producido el evento dañoso. En otras palabras, afecta una utilidad que todavía no está presente en el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el daño, pero que, bajo un juicio de probabilidad, se habría obtenido de no haber sucedido el evento dañoso[12]”.

III. EL LUCRO CESANTE EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

3.1) La definición de lucro cesante.

a. En la Casación Nº 1325-2018-Ancash, Sala Civil Permanente, ejecutoria del 04 de abril de 2019, dice: Y el lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por la culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio (considerando sexto). Una cita posterior sobre lo que significa el lucro cesante (“son las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que, por ello, tienen la condición de perjudicados”) se advierte en el considerando noveno de la misma sentencia, sin que se precise a quien pertenece esa expresión (si bien es necesario señalar que corresponde al artículo 80 de la Ley de responsabilidad civil y seguros en la circulación de vehículos a motor de España).

b. Casación que debe ser tenida en cuenta por varios motivos (entre ellos el de fijar posición sobre el daño al proyecto de vida en la inejecución de obligaciones), es la CasaciónNº 1318-2016-Huancavelica, emitida por la Sala Civil Permanente, del 15 de noviembre de 2016. Allí, en contraposición al daño emergente y haciendo alusión a la posibilidad que tales daños sean pasados o futuros se dice:

1. Mientras en el daño emergente un bien sale o saldrá de la esfera patrimonial de la víctima; en el lucro cesante un valor no ingresa o no ingresará al referido patrimonio. Por ello no es posible identificar daño emergente con el perjuicio pasado y lucro cesante con el futuro, pues no es el tiempo de su producción lo relevante para distinguirlos, sino que salga o no ingrese algún bien patrimonial a la esfera económica del sujeto perjudicado.
2. De allí que pueda existir daño emergente y lucro cesante pasados o futuros, respectivamente: daño emergente pasado: reintegro de gastos efectuados; daño emergente futuro: sumas que salen del reclamante en fecha posterior al momento de la liquidación y pago; lucro cesante pasado: lo que se dejó percibir desde la producción del daño hasta la liquidación; lucro cesante futuro: lo que se deja de percibir desde la liquidación hasta la finalización del período indemnizable (considerando cuarto).

Y, más adelante, en el considerando sexto:

1. Como se ha indicado, el lucro cesante “afecta un bien o interés que todavía no es de la persona al momento del daño, supone, por consiguiente, una ganancia frustrada, esto es, que determinados bienes no arribarán a la esfera del perjudicado como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo.

c. Interesa saber que en la Casación Nº 2249-2017-Ucayali, Sala Civil Permanente, del 12 de abril de 2018, la Sala Suprema distinguió el lucro cesante del daño al proyecto de vida en estos términos: No cabe confundir el lucro cesante con el daño a la persona (proyecto de vida). El primero, tiene naturaleza patrimonial y consiste en una ganancia frustrada, en algo que iba a ingresar al patrimonio de la víctima y que se deja de percibir por la producción del daño. Con el segundo, no se está indemnizando pérdidas patrimoniales (asunto propio del lucro cesante o del daño emergente), sino, como se ha indicado, la lesión al proyecto que constituye la raíz de nuestra existencia; por ello, su cuantificación nada tiene que ver con lo que se ha dejado de percibir, sino con el detrimento del proyecto menoscabado (considerando tercero, 4).

d. Dentro de una concepción que utiliza el término “ganancia”, pero en el que no se advierte el matiz de “gastos”, la Casación Nº 17779-2017-Lima, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 18 de diciembre de 2019, señala: En tal sentido, el despido arbitrario efectuado al demandante le ocasionó daño patrimonial, en la modalidad de lucro cesante, configurándose este como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo, el que no puede asimilarse a las remuneraciones devengas, toda vez que constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada (considerando séptimo).

e. De otro lado, en la Casación Nº 6722-2019-Lima, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 12 de noviembre del 2020, se conceptúa el lucro cesante: Como la expectativa real de ganancias lícitas (sus remuneraciones) que fue truncada a causa del hecho antijurídico (considerando vigésimo sexto).

f. En similares términos la Casación Nº 8306-2018-Moquegua, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 08 de abril del 2021, refiere que el lucro cesante: Está constituido por la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir por la demandante como consecuencia del despido (considerando octavo).

g. Del mismo modo acontece con la Casación Nº 13424-2017-Arequipa, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de fecha 19 de julio del 2021, cuyo voto en mayoría precisa que el lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una utilidad económica o ganancia legítima por parte de la víctima como consecuencia del daño y que se habría dado de no haber sucedido el evento dañoso. Significa ello que el lucro cesante se configura como una pérdida de una perspectiva cierta de un beneficio (considerando noveno).

h. A su vez, la Casación Nº 9628- 2019-Lima, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, en la ejecutoria de fecha 06 de octubre del 2021, sigue la misma ruta al indicar: Por concepto de lucro cesante se indemniza todo aquello que se ha dejado de ganar o percibir a causa del daño, correspondiendo a quien invoca demostrar qué es aquello que ha dejado de percibir y acreditarlo fehacientemente (considerando décimo primero).

i. En la Casación Nº 3211-2019-Cajamarca, Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de fecha 16 de marzo de 2022, se indica que el lucro cesante: Es un tipo de daño patrimonial que hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o el daño que se le ha causado, es decir, el monto económico dejado de percibir; pues si no se hubiera originado el daño, el sujeto seguiría percibiendo el dinero que le corresponde (considerando décimo).

j. Términos semejantes son los utilizados en la Casación Nº 911-2019- Lima Este, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 18 de octubre del 2022: (…) la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo (considerando octavo).

k. Cabe señalar que las mismas expresiones que aparecen en el considerando décimo de la Casación Nº 3211-2019-Cajamarca se encuentran en la Casación Nº 5188-2021-Moquegua, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de fecha 30 de marzo de 2023 (considerando sexto).

IV. LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE: EL CASO DE LAS REMUNERACIONES EN SEDE LABORAL

En el plano laboral se ha suscitado interesante debate si las remuneraciones, ya sea como íntegro o como parámetro de inicio deben ser tenidas en cuenta al momento de fijar la indemnización. Como han recordado Corrales y Acevedo[13] diferentes criterios jurisprudenciales se han tenido en torno a este tema. Así se ha fijado el quantum desde las remuneraciones mensuales dejadas de percibir, o agregándose a dicha suma los beneficios sociales perdidos, o descontando a la remuneración la remuneración mínima vital, o fijándose un porcentaje de la remuneración, o detrayendo lo que el trabajador obtuvo como ganancia durante el tiempo de despido o denegando el lucro cesante[14]. Aquí nos vamos a referir a cuatro de dichos criterios.

1. No cabe confundir remuneraciones con lucro cesante. La posición que distingue remuneraciones dejadas de percibir y lucro cesante es la mayoritaria.

a. Se advierte en la Casación Nº 8431-2018-Callao, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 22 de julio del 2020, cuyo considerando décimo quinto sostiene que la instancia de mérito actuó en forma errónea porque: al momento de cuantificar el resarcimiento que corresponde por concepto de lucro cesante, toda vez que tomó referencia la última remuneración ordinaria que percibió el actor (…) sin tener en consideración que el daño producido no proviene de la frustración de que el demandante esté imposibilitado total y permanentemente de laborar en su misma ocupación en otros sectores empresariales. Con esas razones, la Sala Suprema estimó que no era razonable fijar como concepto equitativo la suma de S/ 200,000 por concepto de lucro cesante y, apelando a términos como los de “frustraciones” y “expectativas”, en la que no aparece la expresión “ganancia neta” o “ganancia menos gastos”, dice que el monto por lucro cesante debe adecuarse a las expectativas que, en forma certera, frustró el incumplimiento en que incurrió la demandada, esto es, a la disminución de las capacidades auditivas en que se ubicó el demandante hacia el futuro y hasta una edad en que le sea posible acceder a una pensión de invalidez o de jubilación. Por esas razones, la Sala Suprema disminuyó el monto del lucro cesante en la suma de S/ 60,000.00.

b. En una interesante sentencia (Casación Nº 6722-2019-Lima, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 12 de noviembre del 2020), en un caso en el que se debatía la indemnización de un magistrado cesado, se menciona que no debe confundirse el lucro cesante con las remuneraciones, beneficios sociales devengados “toda vez que constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada” e, inmediatamente agrega, que no se puede tomar “como referencia las remuneraciones dejadas de percibir de julio de 2002 a marzo de 2007”, pues resarcimiento y remuneración son rubros de naturaleza distinta. No obstante haber mencionado que no cabía tomar como referencia las remuneraciones dejadas de percibir, en el considerando trigésimo tercero la misma sentencia expresa, admitiendo que a la posible ganancia deben detraerse los gastos, lo siguiente: Si bien las remuneraciones no constituyen lucro cesante, los ingresos que percibía la víctima del daño constituyen una referencia para determinar lo que se dejó de percibir. En tal sentido, todos los ingresos (remuneración, bono jurisdiccional, gastos operativos) deben ser tenidos como parámetros para inicio del cálculo, pues hubieran ingresado a la esfera económica del demandante de no haberse producido el daño. Sin embargo, se trata de monto referencial que debe ser compulsado con otros factores como: (i) el valor de los gastos para obtenerlo; (ii) período indemnizable; (iii) la posibilidad de obtener otros beneficios mientras existía el daño; o (iv) la edad de la víctima.

c. En la línea de señalar que las remuneraciones no constituyen el lucro cesante, pero sirven como líneas directrices para fijarlo, la Casación Nº 8306-2018-Moquegua, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 08 de abril del 2021, toma como referencia o parámetro la última remuneración, teniéndose presente que el monto otorgado no equivale a remuneraciones devengadas, sino a la valorización equitativa conforme lo faculta el artículo 1332 del Código civil, pero teniendo como referencia la última remuneración (considerando octavo).”

d. En la Casación Nº 12360-2018-Cusco, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 25 de enero del 2022, se indica: El Colegiado Superior ha emitido pronunciamiento calculando el concepto de lucro cesante en base a las remuneraciones dejadas de percibir por el accionante desde la que fecha en que fue despedida hasta su efectiva reincorporación (considerando sétimo). En este caso, la Sala Superior había modificado el monto de la cuantificación por lucro cesante, reformándola a la suma de S/ 16,770.- “en función a la remuneración computable del actor, cuyo monto es multiplicado por el tiempo en que éste no laboró a consecuencia del despido”. La Sala Suprema, discrepando del fallo, y atendiendo al párrafo anterior, anula la sentencia.

e. En un caso posterior, también de la misma Sala Suprema (Casación Nº 911-2019-Lima Este, ejecutoria de 18 de octubre del 2022), sostuvo que ni siquiera podía tomarse la remuneración del demandante (S/ 2,800.00), y el tiempo que duró el despido (56 meses) como parámetros para otorgar la indemnización por lucro cesante. La Sala Superior había así actuado y otorgó como lucro cesante el 70% de las remuneraciones. La Sala Suprema indicó que ello no era posible porque el lucro cesante: Es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica como consecuencia del daño; el segundo son las remuneraciones que el trabajador no pudo cobrar por falta de contraprestación efectiva de trabajo que tiene naturaleza retributiva y no indemnizatoria (considerando noveno).

2. Las remuneraciones (y todos los ingresos del trabajador) son lucro cesante.

a. Leysser León había advertido en el 2016 su preocupación por las decisiones judiciales que concedían resarcimiento a los trabajadores tomando en cuenta para fijar el lucro cesante conforme al “ingreso dejado de percibir y no al rédito o utilidad”[15].

b. Sin embargo, aunque el voto en discordia de la Casación Nº 19809-2017- Del Santa, ejecutoria de fecha 03 de diciembre del 2019, expresa que no cabe confundir remuneración con indemnización, señala: Dicha reposición ha permitido evidenciar que se ha producido un daño a la actora pasible de ser resarcida a través del presente proceso judicial, por lo que resulta arreglado a ley que se haya condenado a la demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante, pues, se constituye en una restitución del derecho conculcado al demandante, puesto que, el acto lesivo sobre el cual ha recaído dicho pronunciamiento jurisdiccional es el despido mismo, en consecuencia el lapso que el demandante estuvo fuera del empleo debe ser resarcido, a través de todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el período que duró su cese de facto, lo que no supone el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, como erróneamente pretende sostener la recurrente, puesto que, el cálculo del lucro cesante, en el presente caso, se ha considerado el monto de las remuneraciones básicas, la compensación por tiempo de servicios y las gratificaciones, circunstancia que no implica el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir, puesto que, ellas se encuentran sujetas a la prestación efectiva de servicios, contrario a ello, se ha pretendido fijar un monto de cálculo, compatible y razonable con que hubiera percibido, mínimamente, la actora de haber conservado su empleo. (considerando vigésimo tercero).

c. Esta tendencia continuó, al extremo que en la Casación Nº 10956-2017-Tacna, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de fecha 15 de enero del 2020, se estableció que: Al respecto, se debe de entender que la obligación incumplida por el empleador se transforma en el deber legal de indemnizar el lucro cesante, puesto que ante un despido, como el que ha sufrido el demandante, se entiende que éste dejó de percibir las remuneraciones que normalmente venía percibiendo por la demandada, lo que determina un perjuicio económico, que se hace atendible; dejándose de lado el hecho que el actor haya prestado servicios o no a otro empleador, durante el periodo de desempleo, ya que de atender ésta teoría, estaríamos vulnerando el derecho del actor a conseguir ingresos propios para su subsistencia después del despido inconstitucional; por lo que, ello no debe servir para desmejorar el lucro cesante, ya que los ingresos adquiridos por el actor son el fruto del ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, ya que de hacerlo, caemos en el absurdo que la víctima se pague así mismo el lucro cesante, y llegar al extremo de exonerar al victimario del daño, a no pagar la indemnización, trastocando las funciones de la responsabilidad civil, mucho más que aquello significa desplazar la responsabilidad a un evento fuera de la relación jurídica sustantiva que la motivó. (considerando octavo). Es verdad que dicha sentencia indicaba que no cabía confundir remuneraciones con lucro cesante (considerando décimo segundo), pero después en el considerando citado señalaba que el perjuicio económico era no haber recibido las remuneraciones y desatendía posibles ganancias obtenidas durante el despido. Con todo, en considerando posterior (el décimo quinto) disminuía el monto del resarcimiento por lucro cesante de S/ 42,800.00 (cuyo cálculo se había hecho teniendo en cuenta la última remuneración) a S/ 30,000.00 invocando criterios de equidad.

d. Esta posición, sin embargo, meses después, constituyó el voto en minoría en la Casación Nº 13424-2017-Arequipa, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 19 de julio del 2021.

3. El resarcimiento se fija detrayendo montos de las remuneraciones.

a. Aunque sin mayor determinación, la Casación Nº 16777-2017-Junín, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 03 de diciembre de 2019, hace referencia a que la cuantificación del daño por lucro cesante puede hacerse en base a criterios de equidad (considerando octavo).

b. La Casación Nº 10955-2017-Tacna, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 11 de diciembre de 2019, además de señalar que el lucro cesante no puede estar constituido automáticamente “por las remuneraciones, la renta o ganancia dejadas de percibir y los beneficios sociales no otorgados en el tiempo de inactividad del trabajador”, es más enfática al precisar: Es por ello, que encontrándose acreditado del Estado de Cuenta del demandante Iván Clodomiro Jara Muñoz, afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones Integra (AFP Integra), que corre a fojas noventa y uno a noventa y dos, el mismo medio probatorio que no ha sido sujeto a ninguna cuestión probatoria, que el demandante se encontraba percibiendo una remuneración desde enero hasta octubre de dos mil once; se concluye que, durante los meses de enero a octubre de dos mil once, el demandante percibió una remuneración. Por lo tanto, corresponde realizar un ajuste equitativo de la indemnización lucrativa proyectada judicialmente en favor del demandante, puesto que de proceder en un sentido distinto se estará incurriendo en el amparo de un doble cobro y un enriquecimiento indebido por una misma causa. (considerando décimo segundo).

c. Pero es la Casación Nº 6722-2019-Lima, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 12 de noviembre del 2020, la que, en inusual forma, señalará en pautas para establecer criterios de equidad: Que esta valoración no constituye una decisión arbitraria e inmotivada sino que deben utilizarse parámetros que permitan arribar a una decisión orientada a restablecer, en lo posible, la situación a los límites anteriores al daño confrontando ello con los hechos sucedidos (considerando trigésimo segundo). Teniendo en cuenta tales expresiones, estima: Por ello: (i) no es posible tener en cuenta el pago de vacaciones porque ellas solo se deben por trabajo efectivamente realizado; (ii) hay gastos personales que se realizan en la vida cotidiana para ejercer cualquier tipo de labor (movilidad, vestimenta, alimentación, la propia salud) que deben ser necesariamente detraídos; (iii) hay un largo período indemnizable constituido por el tiempo en que el demandante dejó de pertenecer al Poder Judicial, aproximadamente 4 años y 8 meses; (iv) es posible que durante el tiempo del daño, el accionante que era abogado y ex juez haya podido participar del mercado laboral, obteniendo beneficios que no hubiera podido conseguir estando como juez, dada la prohibición de ejercer otro tipo de carrera y la limitación en horas para la enseñanza. Aunque es verdad que en el presente caso no hay prueba de que ello haya ocurrido, es una máxima de experiencia – en el sentido de conducta general- que se ha apreciado en situaciones similares. (v) Debe tenerse presente también que en el momento del daño (julio del 2002), el demandante contaba con 63 años de edad y que al finalizar el mismo (marzo del 2007), tenía casi 68 años de edad. Se trata de dato relevante en torno a determinar su posibilidad de reincorporarse con mejor actitud al mercado laboral (considerando trigésimo cuarto).

d. En una nueva Casación (la Nº 8960-2018-Lima), la misma Segunda Sala (ejecutoria de fecha 24 de marzo del 2021) indicó: Si se encuentra acreditado que los ingresos dejados de percibir ocasionados por el despido, desaparecieron en alguna medida al haberse demostrado fehacientemente que el actor ha obtenido ingresos al prestar servicios en otra entidad, como ocurrió en el presente caso, es entendible que el daño ocasionado por el despido se haya visto reducido, siendo un elemento objetivo para establecer el quantum indemnizatorio del lucro cesante el haberse acreditado que el agraviado obtuvo ingresos en el tiempo que estuvo despedido (considerando sétimo). En este caso, se había solicitado la suma de S/ 124,260.03 por lucro cesante y solo se otorgó la cantidad de S/ 25,000.00. El trabajador había estado despedido 04 años, 05 meses y 18 días.

e. En la Casación Nº 14367-2018-Lima, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, ejecutoria de 20 de mayo de 2021, a pesar que se había dicho que no había daño, se hace mención al lucro cesante para indicar que no existe este puesto que: la demandante luego de ser cesada por la demandada laboró para otras entidades, percibiendo remuneraciones superiores a las obtenidas con su ex empleador, conforme se ha demostrado en las etapas correspondientes del proceso, siendo estos hechos aceptados por la demandante (considerando décimo tercero).

4. La cuantificación del lucro cesante en las Salas Civiles de la Corte Suprema.

a. Dos casos de resarcimiento y remuneraciones

Algunos de los casos de indemnización por despido también llegan a conocimiento de las Salas Civiles, de allí que también exista pronunciamiento de estas dependencias sobre el tema del lucro cesante y las remuneraciones[16]. La Sala Civil Permanente, Casación Nº 2677-2012-Lima, 12 de noviembre de 2013, considera que las remuneraciones no deben ser tenidas como lucro cesante porque: Que, en ese sentido, este Tribunal Supremo concluye señalando: (i) que el despido arbitrario efectuado en contra del demandante le ocasionó daño patrimonial, en la modalidad de lucro cesante, sado que hubo una “falta de ingresos de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima”, quien se vio privado de beneficios que hubiera obtenido de haber continuado laborando para la recurrente; (ii) que el pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas, pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada (…) (considerando décimo). En un asunto derivado de un despido laboral, la Sala Civil Permanente, Casación Nº 2762-2019-Puno, ejecutoria de 04 de mayo de 2021, indicó: Como es sabido el lucro cesante -que presupone la existencia de daño patrimonial- consiste en las ganancias frustradas que se dejaron de percibir. En ese sentido, dentro de un esquema de relación laboral, el ingreso que se pierde deriva precisamente del salario o sueldo que perciba el trabajador. Esas eran sus fuentes de riqueza y es ello lo que se extingue cuando el daño se produce (considerando tercero.1). Sin embargo, de inmediato expresa que las remuneraciones no pueden igualarse al lucro cesante, si bien deben ser tomadas como referencia que debe ser compulsada con otros factores: i) Los gastos que se tenía para obtenerlo; ii) el período indemnizable; iii) la posibilidad de obtener otros beneficios mientras existía el daño; o iv) la edad de la víctima (considerando tercero.3). Atendiendo tales criterios, la Sala Suprema estimó que la víctima tenía 44 años, que se reincorporó a su trabajo 12 meses después de ocurrido el evento dañoso, que tenía como profesión la de abogado y que a menor edad es más posible acceder al mercado laboral, razón por la cual disminuyó el monto de lucro cesante a la suma de S/ 12,000.00.

b. El lucro cesante debe probarse.

En el proceso que originó la Casación Nº 1620-2013-Lima, Sala Civil Permanente, ejecutoria de 19 de noviembre de 2013, la demandante solicitó indemnización por la suma de $/ 204,784.40 dólares americanos por haber usado la empresa demanda las áreas comunes del edificio, instalando antenas y equipos de telefonía celular. La Sala Superior le otorgó por lucro cesante la cantidad de $ 168,000.00 dólares americanos. En casación, la Sala Suprema estimó que no estaba probado el daño y que era incoherente la sentencia, pues si en la sentencia recurrida se indica que el lucro cesante: Se manifiesta en el no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito). Es la ganancia patrimonial dejada de percibir por el dañado (considerando cuarto). Entonces se deben expresar “las razones por las que estima que, de no haber estado las antenas de la demandada en la azotea del edificio, ello le hubiera reportado ganancias a la Junta demandante”. Categórica es la Sala Civil Permanente, Casación Nº 1325-2018-Ancash, ejecutoria de 04 de abril de 2019, cuando señala: Es doctrina también comúnmente aceptada, que en las lesiones corporales y, por tanto, en los supuestos de muerte, hay que indemnizar el lucro cesante que se haya ocasionado a consecuencia del accidente o lesión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce como una de las partidas indemnizables el desamparo en el que quedan ciertos parientes que dependían económicamente del difunto. Este desamparo, puede ser considerando como el lucro cesante, pues se trata de un aporte económico que, como consecuencia de la muerte, desaparece para los familiares o parientes más próximos (considerando octavo). No obstante, con el mismo énfasis se menciona: Que no basta la simple posibilidad de obtener la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, debiéndose probar por el actor rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias sin que estas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas (considerando octavo). Son tales las razones que llevan a la Sala Suprema a desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, en tanto, ellos son los hermanos de la víctima y no arguyeron a lo largo del proceso que hubieran dependido económicamente de este, resultando irrelevante que el fallecido haya sido un próspero empresario pues ello no se relaciona con las características del lucro cesante. Debe indicarse que la sentencia no modificó el resarcimiento por daño moral. En relación a la probanza del lucro cesante, la Sala Civil Permanente, Casación Nº 2141-2019, ejecutoria de 16 de agosto de 2022, ha mencionado que:Aefectos de determinar el quantum indemnizatorio, la recurrente debió ofrecer todos los medios probatorios pertinentes tendientes a acreditar su pretensión (…), dado que, el citado quantum no es una suma al azar, a la que deba arribar(se) utilizando una operación aritmética o que el juzgador deba comprobar (…), sino que la misma debe inferirse y probarse con los medios probatorios pertinentes, y siendo que en autos, no se ha probado respecto a la pretensión del lucro cesante, ya que, el mismo hace referencia al dinero o ganancia que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado, y, si una persona no hubiera sufrido un daño o perjuicio, habría seguido lucrando sin problemas, lo cual, la parte demandante no ha probado (considerando octavo). En otro expediente, Casación Nº 3367-2019, ejecutoria de fecha 15 de setiembre del 2022, la misma Sala Civil Permanente estimó, ante un caso de violencia ejercida por la demanda que le impidió a la demandante usar y administrar las instalaciones del complejo Yahuar Huaca, que el daño se configuró “a raíz de la ruptura del vínculo contractual” lo que le impidió a la demandante generar ingresos económicos. La sentencia señala que “no le genera certeza los montos presentados por lucro cesante”, pero dada la existencia de este daño, el resarcimiento debe ser fijado de manera equitativa, estableciéndolo en el monto de S/ 80,000.00. La Sala Civil no indica cómo llega a esa cantidad.

c. Criterios de cuantificación.

En la Casación Nº 3499-2015-La Libertad, la Sala Civil Permanente, ejecutoria suprema de fecha 05 de abril de 2016, declara nula la sentencia de la Sala Superior que había denegado indemnización por lucro cesante en un caso de accidente de tránsito. En dicha resolución se había indicado que, si bien estaba acreditado el accidente, el fallecimiento de la víctima y los ingresos mensuales que este percibía, no se pudo probar “la certeza de que se iba a mantener laborando hasta la edad cronológica de los setenta años” pues “pudieron haberse generado diversas circunstancias que hubiesen conllevado al rompimiento del vínculo laboral”. En ese proceso, la demandante había solicitado la cantidad de S/ 3,209,956.00 por lucro cesante, en razón a los ingresos anuales del fallecido y lo que iba a obtener hasta el momento de la edad de jubilación obligatoria. La Sala Suprema fue del criterio que en efecto no se podía con seguridad saber lo que iba a ocurrir en el futuro, pues aun cuando ha sido posible identificar a cuánto ascendían los ingresos mensuales que aquel obtenía como producto de su trabajo subordinado en el momento del accidente, todavía pueden plantearse dudas respecto a qué parte de estos ingresos habría beneficiado realmente a la actora y sus hijos, por cuánto tiempo su esposo habría mantenido estos mismos ingresos, por cuánto tiempo se habrían seguido beneficiando los hijos de estos ingresos, por cuánto tiempo habría mantenido el esposo su aptitud para el trabajo, etcétera (considerando 9). A pesar de ello, la Sala Suprema considera que es posible aplicar criterios de equidad y las reglas de la experiencia, dado que se ha acreditado el daño, constituyendo lo incierto la cuantía del monto indemnizatorio. Estos criterios deben tomar como punto de partida el modo en que la ahora demandante (…) y su fallecido esposo habían distribuido los roles dentro de la familia (pues se ha evidenciado que mientras ella se mantenía a cargo del cuidado del hogar, este procuraba el sustento económico para toda la familia) y deberían, además dirigirse a determinar, mínimamente: i) qué parte de los ingresos del fallecido hubieran sido destinados efectivamente para el mantenimiento de los integrantes de la parte actora, ii) cuál es el período por el que se presumible que cada uno de ellos lo hubieran percibido, iii) si existe algún beneficio económico que los demandantes hayan recibido como consecuencia -directa o indirecta- del evento dañoso, etcétera (considerando 11). Son tales las razones por las que la Sala Suprema considera que hay déficit motivacional y anula la sentencia recurrida. En lo que se refiere a la cuantificación del daño por lucro cesante, nuevamente la Casación Nº 1318-2016-Huancavelica, Sala Civil Permanente, de 15 de noviembre de 2016, indica la existencia de un juicio de probabilidad y el establecimiento de ciertos criterios necesarios que deben ser tenidos en cuenta: (…) : (…) 2. En este caso, la determinación del monto a pagar se basa en un juicio de razonabilidad, en tanto es imposible determinar con exactitud qué es lo que va a ocurrir en el futuro, por ello es exigible “cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto” a fin de no establecer montos arbitrarios o ganancias imaginarias. 3. De allí que deban ser tenidos en cuenta criterios tales como la duración de la incapacidad, la edad de la víctima (o de los reclamantes), la expectativa de vida, la condición de la víctima (o los reclamantes), el período de dependencia económica, los hijos o los ingresos, siendo que en este último caso debe apreciarse si el sueldo o salario es fijo o variable, o si se tiene salario mínimo o superior a este. 4. En esa línea interpretativa, no puede asumirse como premisa válida que con el transcurrir de los años el sueldo de la víctima decrecerá, en tanto se trata de suposición que no se respalda en hechos concretos y que podría originar, sin basamento probatorio alguno, que se pueda admitir la tesis contraria: esto es, que sus ingresos van a aumentar. Como no es el terreno de las hipótesis el propio de la cuantificación de la indemnización, para establecer el monto adecuado a pagar por lucro cesante debe partirse (en este caso); (i) de la remuneración que percibía la víctima al monto del accidente, ingreso que no era infrecuente, sino que era el que de forma continua recibía el demandante por las actividades que efectuaba (…); y (ii) del tiempo en que sufrirá el perjuicio, para lo cual se apreciará su edad y el fin ordinario del régimen laboral (considerando sexto). Casi el mismo criterio se tiene en la Casación Nº 2249-2017-Ucayali, Sala Civil Permanente, 12 de abril de 2018, pero allí se hace mención, dada la muerte de la víctima, que no es posible presumir que el matrimonio iba a durar cinco años y, por el contrario, lo que debe presumirse es que se va a alargar en el tiempo y que por ello debe tener en cuenta la esperanza de vida de una persona afincada en esa ciudad. Se dice: 1. Es inadecuado sostener que el cómputo, en cuanto a la suma que debe percibir el esposo, debe ser solo de cinco años, dado que ese era el tiempo en que estuvo casado con la víctima. No hay forma de sostener tal argumento, pues la afirmación que se realiza: “(que esa era), la probabilidad de la conservación de su estado civil” no se fundamenta en nada; por el contrario, lo que se debe tener en cuenta es que la existencia de un matrimonio supone la creación de un proyecto que se quiere vivir en común; es verdad, que es posible que este puede culminar en cualquier momento por voluntad de las partes, pero en torno a la necesidad de indemnizar, no hay por qué suponer -salvo que hubiere prueba en contrario- que la duración del vínculo conyugal va a terminar en un tiempo similar al que duró el matrimonio por el accidente que ocasionó la muerte de la víctima. 2. En esa perspectiva: (i) asumiendo que al momento en que ocurrieron los hechos, la esperanza de vida de un hombre en la región de Ucayali era de setenta años y de una mujer de setenta y tres años; y (ii) dado que el demandante tenía treinta y cuatro años al momento del siniestro (…) (considerando cuarto, 2 y 3).

V. CONCLUSIONES

• La doctrina peruana es coincidente en señalar que el lucro cesante es ganancia frustrada. La expresión “ganancia” importa que se trata del beneficio que se obtiene luego de deducir los gastos o egresos.
• El lucro cesante puede ser actual, presente o futuro (Trazegnies Granda); es ganancia frustrada, pero no todo el rédito (Trazegnies Granda, Leysser león); se resarce conforme a un severo juicio de probabilidad (Trazegnies Granda, Leysser León, Espinoza Espinoza, Fernández Cruz).
• El lucro cesante, si bien es un juicio probabilístico, debe acreditarse y no representa una ganancia hipotética. En tal sentido, cuando no se prueba que se iba a obtener la ganancia, la demanda debe declararse infundada.
• Para determinar el monto indemnizatorio pueden seguirse criterios de equidad (Trazegnies Granda), pero también podría solicitarse la declaración de impuestos a fin de determinar si el demandante ha obtenido algún tipo de ganancia durante el tiempo que señala existió el daño.
• No cabe confundir remuneración con lucro cesante, si bien es posible tener en cuenta aquella como parámetro inicial para llegar al monto indemnizatorio. En estos casos, debe indicarse con precisión cuáles son las razones que llevan a los magistrados a tener dicha remuneración como parámetro.
• Deben deducirse las ganancias obtenidas por el trabajador despedido del monto del lucro cesante en el tiempo que duró el despido, dado que lo que se pretende con la responsabilidad civil es restablecer el equilibrio económico fracturado por la infracción del deber específico contractual y no generar riqueza que no se hubiera obtenido si no hubiera existido el despido.
• Otros criterios para fijar el resarcimiento son: (i) edad de la víctima; (ii) edad de los afectados; (iii) trabajo fijo; (iv) posibilidad de tener nueva labor u obtener ganancia en el tiempo del supuesto daño; (v) esperanza de vida; (vi) ingresos que se tenía; (vii) tiempo del perjuicio; (viii) detracción de gastos personales; (ix) deducciones de ley (laboral, tributario, seguridad social u otros que pudieran corresponder).
• Asimismo, resulta imprescindible, examinar si hay daño injusto, y si -en el supuesto que existiera daño- este se ha realizado con dolo, culpa inexcusable o culpa leve, así como determinar con precisión la causalidad respectiva, indicándose de manera específica el nexo entre el evento que se denuncia y el daño que se imputa.
• Además, la indemnización debe fijarse atendiendo a los hechos realizados por el demandado, teniendo en cuenta, entre otros supuestos, los que son de inmediata y directa inejecución o, en su caso, los que podían preverse, lo que exige determinar si se está ante dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
• Finalmente, debe atenderse también si la propia víctima contribuyó en la existencia del daño.

[1] Trazegnies Granda, Fernando. (2016). La responsabilidad extracontractual – Tomo II. Lima, Perú. Ara Editores EIRL. p. 35.

[2] Ídem. p. 35.

[3] Ídem. p. 40.

[4] Taboada Córdova, Lizardo (2018). Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Perú. Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL. p. 73.

[5] Espinoza Espinoza, Juan (2019). Derecho de la responsabilidad civil – Tomo I. Lima, Perú. Instituto Pacífico SAC. p. 432.

[6] Ídem. p. 435

[7] Ídem. p. 438.

[8] León Hilario, Leysser (2016). Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Material autoinstructivo. Lima, Perú. Academia de la Magistratura. p. 61.

[9] Ídem. pp. 60-61.

[10] Ídem. p. 61.

[11] Fernández Cruz, Gastón (2019). Introducción a la responsabilidad civil. Lecciones universitarias. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial. pp. 101-103.

[12] Ídem p. 97.

[13] Corrales Melgarejo, Ricardo y Acevedo Zárate, Rossina. Ver: Daño emergente al proyecto de vida y lucro cesante en la responsabilidad contractual por despido inconstitucional. Soluciones Laborales. Lima, diciembre 2016, No. 108, pp. 36-49. Aunque el título hace mención a un “daño emergente al proyecto de vida”, de la lectura del mismo se observa que se trata de error en la denominación del artículo y no de confusión de ambas categorías jurídicas.

[14] Corrales Melgarejo, Ricardo y Acevedo Zárate, Rossina. Ver: Daño emergente al proyecto de vida y lucro cesante en la responsabilidad contractual por despido inconstitucional. Soluciones Laborales. Lima, diciembre 2016, No. 108, p. 44.

[15] León Hilario, Leysser (2016). Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Material autoinstructivo. Lima, Academia de la Magistratura, 2016. p. 61.

[16] Se trata de tema de orden competencial que tiene que ver con las demandas contenciosas administrativas y la posibilidad de solicitar la reposición y la indemnización. Cuando la pretensión no ha sido de manera conjunta, las partes estiman que pueden solicitar el resarcimiento ya en la vía civil, ya en la del contencioso administrativo.