¿QUÉ ES EL DERECHO DE LLAVE? Institución del Derecho Consuetudinario y su actual aplicación contractual

Autor: Vládik Aldea Correa

I. INTRODUCCIÓN

Si bien se piensa que el Derecho de Llave es una institución jurídica extinta, sin embargo, actualmente existen operaciones contractuales altamente sofisticadas en donde todavía se negocian y redimen, especialmente en proyectos inmobiliarios vinculados a centros comerciales, malls o shopping centers.

El Derecho de Llave nunca, por increíble que parezca, gozó de una regulación que la defina (motivo por el cual no tuvo una concepción definida o claramente entendida por los comerciantes, pues se prestaba a confusiones, las mismas que en algunos sectores todavía se mantienen). Esta es una institución que no tiene como fuente a la ley sino al Derecho Consuetudinario, pues fue una creación propia de los antiguos comerciantes que tuvo tal arraigo en los usos y costumbres mercantiles, que podría decirse que se mantienen a la fecha.

Pero, ¿qué es el Derecho de Llave? Tomando en cuenta cómo se originó esta figura contractual, podemos decir que es el pacto por el cual el arrendatario acordaba con el propietario del local comercial o industrial la posibilidad de cobrar una prestación económica, denominado derecho de llave o juanillo, como retribución por haber generado la concurrencia masiva de clientela en un local donde no la había. Esta retribución o juanillo[1] sería pagada por el nuevo arrendatario del local o podía ser redimida por el propietario.

II. SUS ORÍGENES, CONCEPTO Y REDENCIÓN

La práctica contractual demostraba el uso de este pacto únicamente en contratos de arrendamiento de locales ubicados en zonas de la ciudad en donde el comercio y la industria eran intensos[2]. Según el jurista nacional Miguel Antonio de la Lama, existían opiniones que señalaban que el Derecho de Llave era una institución de uso exclusivo en Lima[3]. Sin embargo, se sabe que éste ha existido en España y en las colonias españolas en América, pero lo que ocurrió en el Perú es que se configuró una modalidad sui generis del Derecho de Llave, forjada por los usos y costumbres comerciales existentes a finales de la Colonia e inicio de la República, la cual nunca llegó a tener acogida por ley escrita alguna.

Es el propio Miguel Antonio de la Lama, quien menciona los primeros pronunciamientos judiciales de los cuales se haya tenido noticia sobre materias relacionados al Derecho de Llave, así tenemos ilustrativamente los siguientes:

Sentencia de segunda instancia del 05 de setiembre de 1886:

“(…) el conductor solo adquiría por este pacto, el derecho de continuar con la llave o con la posesión del arrendamiento, aún después de vencido el plazo determinado del alquiler, mientras el locador no redimiese su propiedad del gravamen, pagando el juanillo o adehala y lo demás a que se obligó”

Vista del Fiscal de la Corte Suprema del 03 de Noviembre de 1886:

“El derecho de llave no es sino una restricción del dominio, que da al poseedor el temporal derecho de usufructuar de la cosa pagando una pensión al dueño; pensión que desaparece con la redención que haga el propietario reasumiendo el dominio absoluto”.

De otra parte, tenemos un interesante trabajo de los autores Juan José Brito Ramos y Liz Rosemary Ponce Mariños[4], quienes investigando en expedientes judiciales de 1784 y 1790, nos acercan a lo que en ese entonces se entendía por juanillo y Derecho de Llave:

“Juanillo es una graciosa contribución que se hace por la preferencia en el arrendamiento; y esto no solo sucede en los arrendamientos de Pulperías, sino en los Predios rústicos, y urbanos, en enfiteusis, en ventas, y en qualesquiera otra especie de negociaciones, en que el que quiere obtar en competencia de otro, procura grangear la voluntad de aquel en cuyo arbitrio está lo que pretende, por medio de una contribución: esto es compra el favor que se le hace en preferirlo (sic).” (Archivo General de la Nación. Real Audiencia, Causas Civiles, Legajo 294, Cuaderno 2626, año 1791, fol. 47v.).

“Llave (…) comprende a tiendas de mercancía, y casas de trato. Consiste en el aprecio, que se da a la Finca por su buena situación, o por el crédito adquirido, y en fuerza de esto último es desigual la Llave de unas tiendas, o casas situadas en una misma Calle, Plaza o Portal, como sucede en las Calles de Bodegones, y Mercaderes, y en los Portales de Escribanos y Botoneros, donde hay tiendas de dos, de tres, de quatro, y de seis mil pesos de Llave.” (Archivo General de la Nación. Real Audiencia, Causas Civiles, Legajo 294, Cuaderno 2626, año 1791, fol. 47v. y 48).

Como se puede apreciar, el Derecho de Llave involucra la posibilidad del arrendatario de un local comercial de beneficiarse del mayor valor de apreciación del bien que alquila, en compensación del esfuerzo desplegado en traer la mayor cantidad de clientes al citado local. Igualmente ello constituye un riesgo empresarial pues si su esfuerzo no se ve recompensado y, por el contrario, el predio vale menos, deberá asumir de manera implícita dicho riesgo, pues se encuentra obligado al pago de la renta originalmente pactada con el propietario.

El local alquilado puede tener potenciales clientes, ya sea por la ubicación en donde se encuentra, por la notoriedad o la buena reputación, por lo que se entiende que el arrendatario ha colaborado para ello, de tal forma que podrá ceder el arrendamiento u subarrendar a un tercero, quien le pagaría por este intangible (afluencia de clientes), sin perjuicio que el nuevo arrendatario continúe pagando la misma renta al propietario.

El arrendatario original, al vender su Derecho de Llave o traspaso de local, obtiene las ganancias por el intangible creado, ganancia que también las puede alcanzar cuando sea el propietario quien le compre o redima el Derecho de Llave. Por ello, se puede llegar a decir que el arrendatario colabora en la revaloración del predio, el cual es justo compartir dicho beneficio, pero sin que el Derecho de Llave se convierta en un gravamen perpetuo, sino que pueda ser liberado por el mismo propietario de ser el caso.

Así el destacado profesor de Derecho, Carlos Ramos Núñez, citando la causa Arenas-Lacroix de 1907, sobre redención del Derecho de Llave, señala que en ese fallo antiguamente “el juez tipificaba al derecho de llave como una desmembración del dominio, y como un verdadero gravamen perpetuo que debe ser redimible, del cual se originaría un derecho de retención sui generis, derivado del contrato de arrendamiento. Se trataría, según el citado fallo, de un pacto añadido a la locación que permitiría al conductor retener perpetuamente el inmueble a condición de pagar una merced estipulada”[5].

III. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LLAVE

Por sus orígenes se puede apreciar que el Derecho de Llave se genera por un traspaso inmobiliario, necesariamente relacionado al arrendamiento de un establecimiento comercial, pactando expresamente que el arrendatario tendrá derecho a un pago pecuniario (antiguamente modesto, pero hoy en día cuantía significativa), en el eventual caso que decida ceder el arrendamiento a un tercero, debiendo el propietario del predio respetar dicha sustitución.

Por este Derecho de Llave el arrendatario cedente percibe el pago de su esfuerzo empresarial o de las mejoras hechas en el local, las cuales, en este último caso, no serán reembolsadas por el propietario. Por eso este dato lleva a entender a algunos que existe una sobreganancia o plusvalía, asimilable a que modernamente conocemos como “goodwill”.

Como el propietario por este pacto se compromete a permitir la cesión del arrendamiento a un nuevo inquilino, sin derecho a percibir pago alguno mas que la renta mensual, la cual podrá ser ajustada conforme al contrato de arrendamiento o en virtud de las renovaciones a su vencimiento. Por ello se desnaturaliza esta figura cuando el propietario pretende cobrar una suma adicional al inquilino original o al nuevo, pues en el fondo estaría cobrando una penalidad o una renta encubierta, dependiendo las circunstancias.

Esta institución permite la redención por el propietario, es decir, al ser el propietario quien la otorgó, también tiene el derecho de cancelarla pero pagando el Derecho de Llave a su arrendatario, con lo cual el establecimiento comercial queda liberado de todo gravamen o restricción, reasumiendo el titular su pleno dominio para poder tomar posesión directa del mismo o volver a arrendarlo, se entiende a un mayor valor.

Como vemos, en toda operación en la cual se materialice el pago de un Derecho de Llave por parte de un nuevo arrendatario, subyace una sustitución de obligaciones, en donde el nuevo inquilino se convierte en deudor frente al propietario, provocando la liberación del antiguo arrendatario. Este acto no es más que una Novación, es decir, la extinción de la obligación primitiva por una nueva, pero en donde sólo opera el cambio del sujeto pasivo (deudor), pues el sujeto activo (acreedor) seguirá siendo el mismo, es decir, que estamos ante una Novación Subjetiva Pasiva por Delegación, contemplada en el artículo 1281° del Código Civil.

En este mismo sentido, se entiende que “hay novación por delegación cuando existe el consentimiento común del acreedor, del deudor delegado y del delegante, en celebrar el acto jurídico novatorio por el cual  el acreedor libera de la obligación civil al deudor primitivo (delegante), aceptando en su sustitución a un nuevo deudor (delegado)”[6].

Debe distinguirse lo que en la doctrina se denomina “traspaso acumulativo”, en donde el acreedor cuenta con dos acreedores, el original al cual no liberó y a un segundo deudor delegado por el primero, todo ello producido jurídicamente por una delegación imperfecta. En nuestro ordenamiento civil el subarrendamiento es un supuesto de “traspaso acumulativo”, pues el artículo 1693° del Código Civil consagra que “tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario”. Entonces queda expuesto que el Derecho de Llave no estaba pensado para el supuesto del  subarrendamiento, pues el inquilino original se encontraría legalmente atado al propietario, salvo que este último lo libere expresamente, en cuyo caso habrá operado propiamente la sustitución en virtud de una novación por delegación, extinguiéndose incluso las garantías originales[7].

IV. ¿EL DERECHO DE LLAVE ES EQUIPARABLE AL GOODWILL?

Siempre nos preguntamos si el antiguo Derecho de Llave ha evolucionado para convertirse en lo que actualmente conocemos como “Goodwill”, a razón de sus orígenes y características, se puede advertir que son dos figuras jurídicas distintas, pues en realidad el Derecho de Llave es el precio que recibe el arrendatario en el traspaso inmobiliario de un local con el cual colaboró para lograr un punto de comercio reconocido o un buen prestigio. No es el buen prestigio en sí, éste es solo la consecuencia de lo anterior. No es el pago por las ganancias superiores a lo ordinario que pueda obtener el nuevo sujeto (lo que sí comprende un goodwill), sino que es la compensación única por una posible aprovechamiento o competencia desleal del nuevo arrendatario al utilizar el mismo local y dedicarse a las mismas actividades.

Esta figura no es más que un derecho de ceder un inmueble, mientras que el goodwill es un prestigio intangible atado a una empresa o negocio en marcha, prestigio que es tan perdurable como una marca comercial y que no opera por novación alguna sino por una transferencia pura.

En ese mismo sentido, la Ley del Impuesto a la Renta otorga un tratamiento separado y distinto a la posibilidad de las amortizaciones del Derecho de Llave o juanillos, respecto del goodwill o fondo comercial (art. 44 inciso g). Asimismo, mediante el reciente Informe 146-2010-SUNAT/2B0000, del 20 octubre 2010, la SUNAT esboza tangencialmente el distingo entre ambas instituciones mercantiles, la señalar lo siguiente:

“El derecho de llave que califique como un activo intangible (cumpliendo con los requisitos de identificabilidad, control del recurso y existencia de beneficios económicos futuros) no formará parte del goodwill. Para efecto de la determinación del Impuesto a la Renta, la deducción del precio pagado por un derecho de llave está condicionada a que se acredite que dicho intangible es de duración limitada”.

Si bien existen similitudes entre ambas figuras, también tienen elementos diferenciadores por responder a una distinta naturaleza contractual, conforme se puede resumir en el siguiente cuadro.

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LLAVE INMOBILIARIO Y EL GOODWILL EMPRESARIAL 

DERECHO DE LLAVE

GOODWILL

Se da en virtud de un contrato de arrendamiento comercial

Se da en la venta de una empresa o negocio constituido.

Es un pago económico por el traspaso del local.

Es el precio adicional al valor de las acciones o los activos de una empresa.

Debe ser pactado expresamente en el contrato de arrendamiento.

Se pacta libremente en el contrato de venta.

Es un derecho perpetuo o temporal

Normalmente es de duración ilimitada.

Se debe permitir la cesión de posición contractual o subarrendamiento.

No produce ninguna cesión de posición contractual o subarrendamiento.

Recae sobre locales comerciales e industriales ubicados estratégicamente o de prestigio

Está normalmente vinculado a la transferencia de una marca comercial incluida en la transferencia del negocio o empresa.

Es un derecho redimible por el propietario del local

No es redimible.

Pueden deducirse tributariamente (también amortizarse en un plazo de 10 años).

No se deducen por ser un activo de duración ilimitada

Constituye una Novación Subjetiva por Delegación

No se constituye ninguna novación.

El local materia de traspaso, puede estar en funcionamiento o no.

La empresa o negocio materia de transferencia necesariamente tiene que encontrarse en marcha.

En la práctica es un mecanismo de reembolso de las mejoras al poseedor.

No se aplican mejoras.

Como se aprecia, la naturaleza jurídica del Derecho de Llave se desprende de una operación de arrendamiento, en donde el beneficiario resulta ser el arrendatario quien tiene la posibilidad de cobrar un precio por el traspaso inmobiliario, lo cual se aleja bastante del canon que equivocadamente denominan como Derecho de Llave en donde el perceptor de dicho pago es el mismo propietario, siendo que este pago o canon resulta ser equiparable a la renta mensual que paga el arrendatario y en donde no existe cabida a la redención del derecho, pero este tema bien merece ser analizado en otro momento.

[1] El término “juanillo” es un peruanismo reconocido en la Real Academia Española, definido como “el pago que recibe un inquilino por traspasar el derecho de arriendo”.

[2] Por ejemplo en Lima antigua, era frecuente saber de Derechos de Llave en los traspasos de arrendamientos en calles como Mercaderes (hoy Jr. de la Unión) pues allí se concentraban la actividad comercial de entonces, de tal modo que este pacto no tenía mayor utilidad en locales comerciales alejados de dicha zona.

[3] DE LA LAMA, Miguel Antonio. Código Civil  de 1852. Anotado y Concordado. Librería e Imprenta Gil, Lima, año 1905, Página 735.

[4] BRITO RAMOS, Juan José y PONCE MARIÑOS, Liz Rosemary. “Balance de Doce Pulperías Limeñas, 1784-1790”, II Encuentro Metropolitano de Jóvenes Investigadores Sociales, UNMSM, Mayo 2002, págs. 10-11.

[5] RAMOS NÚÑEZ, Carlos. “El Derecho de Llave y su Redención”. En Revista del Magíster en Derecho Civil. Volumen 2-3. Escuela de Graduados. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Noviembre, 2002, págs. 50 y 51.

[6] ALDEA CORREA, Vládik. Comentario al artículo 1281. Novación Subjetiva Pasiva por Delegación. En Código Civil Comentado. Tomo VI – Derecho de las Obligaciones. AAVV. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 695.

[7] ALDEA CORREA, Vládik. Ob. Cit., pág. 698.

APLICACIÓN DE PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

Las empresas se encuentran obligadas legalmente a preparar la información financiera de la compañía, de manera transparente y confiable, no sólo a los socios (stockholders) y terceros con interés (stakeholders).

Ello no sólo es una obligación legal, sino también una necesidad, pues su incumplimiento podría originar graves consecuencias financieras inimaginables, que ponen en peligro no sólo el buen manejo de la propia empresa sino el del sistema económico de un país o una región.

Basta recordar los fraudes empresariales más conocidos mundialmente, como son los casos Enron, Parmalat, WorldCom o Madoff, que no sólo generaron graves perjuicios a sus empresas, a inversores que fueron defraudados, sino también agudizaron la crisis financiera internacional, principalmente en los Estados Unidos y Europa.

Estas compañías tenían antecedentes de ser muy serías y eficientes, sin embargo, a la luz del tiempo, en algún momento dejaron de serlo e hicieron los posible por mantener esa imagen a costa de exhibir cifras irreales, lo que finalmente fue descubierto por las agencias fiscalizadoras.

Los casos descritos generaron un impacto en la regulación empresarial, pues a raíz de la poca transparencia en las operaciones financieras de las empresas sancionadas, se promovió una corriente por parte de las empresas y gremios del mercado busátil para recuperar la confianza que había perdido el pequeño y gran inversionista de las bolsas de valores, principalmente impulsando la aplicación voluntaria de los Principios de Buen Gobierno Corporativo (PBGC).

Hoy en día, es una tendencia mundial que las propias empresas reguladas elaboren y apliquen libremente estos principios de buen gobierno, sin tener que esperar una regulación gubernamental especial por parte del Estado. Estos principios tienen por propósito elaborar una información financiera más precisa y puntual que aquella que exige la legislación y que es sometida a conocimiento de los inversores, las entidades bancarias y las organismos reguladores.

En el país, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), exige a las sociedades peruanas que coticen en la Bolsa de Valores de Lima, que, conjuntamente con sus estados financieros auditados, se presente un informe sobre el grado de cumplimiento de los Principios de Buen Gobierno Corporativo.

Cada vez se tiene más conciencia sobre la importancia de aplicar los Principios de Buen Gobierno Corporativo, no sólo para sociedades que cotizan en bolsa de valores sino también a las empresas no cotizadas, con ello se previene la aparición de casos similares como a los referidos anteriormente.


PROGRAMA “REACTIVA PERÚ”: LÍNEAS DE CRÉDITOS PARA CAPITAL DE TRABAJO EN CRISIS POR LA PANDEMIA

Mediante Decreto Legislativo N° 1455, publicado el día 06 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo ha dispuesto la creación del Programa de Garantía del Gobierno Nacional para la Continuidad en la Cadena de Pagos (REACTIVA PERÚ), que tiene por objeto garantizar el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de empresas que enfrentan pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios, a través de un mecanismo que otorgue la garantía del Estado a los créditos que sean colocados por las Empresas del Sistema Financiero.

Esta garantía solo cubre los créditos en Soles que sean colocados por las entidades financieras, a partir de la vigencia del Reglamento Operativo a dictarse y hasta el 30 de junio de 2020, a efectos de asegurar la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional.

Límites de la Garantía

La garantía de los créditos en soles que las entidades financieras otorgan a favor de las empresas que requieran financiar la reposición de su capital de trabajo, cubre como máximo el monto que resulte menor entre el valor equivalente a tres veces la contribución anual de la empresa a Essalud en el año 2019 y el monto equivalente a un mes de ventas promedio mensual del año 2019, de acuerdo a lo declarado a la SUNAT.

Salvo en el caso de las microempresas, que para la determinación del límite de la garantía, se considera sólo el criterio del monto ventas promedio mensual del 2019.

La garantía que otorga el Programa REACTIVA PERÚ cubre la deuda o saldo insoluto del crédito otorgado, de acuerdo con el siguiente detalle:

Créditos por empresa – (en soles):
Hasta 30,000  (Garantía de 98%)
De 30,001 a 300,000 (Garantía de 95%)
De 300,001 a 5’000,000 (Garantía de 90%)
De 5’000,001 a 10’000,000 (Garantía de 80%)

Plazo del crédito:

El plazo de los créditos que otorguen las entidades financieras a las empresas beneficiaras, no puede exceder de treinta y seis (36) meses, lo que incluye un período de gracia de intereses y principal de hasta doce (12) meses.

Requisitos y prohibiciones:

La empresa beneficiada por el Programa REACTIVA PERÚ deberá cumplir las siguientes condiciones:

a) Las garantías solo cubren los nuevos créditos y no pueden ser usados para pagar obligaciones financieras.

b) La empresa beneficiaria está impedida de pre-pagar obligaciones financieras vigentes antes de cancelar los créditos originados en el marco del presente Programa.

c) La empresa no debe tener deudas tributarias ante la SUNAT, exigibles en cobranza coactiva mayores a 1 UIT al 29 de febrero de 2020.

d) La empresa debe estar clasificadas en el sistema financiero al 29 de febrero de 2020 en la Central de Riesgo de la SBS, en la categoría de “Normal” o “Con Problemas Potenciales” (CPP).

e) No son elegibles como beneficiarias, las empresas vinculadas a las entidades financieras, así como empresas comprendidas en el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción y delitos conexos.

f) La empresa beneficiaria no debe distribuir dividendos ni repartir utilidades durante la vigencia del crédito otorgado, salvo las utilidades a los trabajadores dispuesta por la ley correspondiente.

g) El crédito otorgado en virtud del Programa RECUPERA PERÚ, se encuentra excluido de la masa concursal en caso de liquidación o quiebra de la empresa beneficiada.

El Reglamento Operativo puede establecer otros criterios de elegibilidad o de exclusión para el Programa REACTIVA PERÚ.

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de España

El sábado 16 de marzo del 2019, se acaba de publicar en el boletín oficial de España, la Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario, Ley 5/2019, norma que regula la adquisición de inmuebles para uso residencial (viviendas) por parte de personas naturales.

Lo interesante de esta norma, está en lo relacionado a las condiciones que se imponen a las entidades bancarias, para dar por vencida de manera anticipada el crédito impago. En efecto, el Artículo 24 de la Ley 5/2019 establece que, para que una entidad financiera pueda ejercer su derecho al vencimiento anticipado, las cuotas impagadas del cliente deben superar el 3% del capital concedido o 12 cuotas mensuales si se produce en la primera mitad de vida de un préstamo, y el 7% del capital concedido o 15 cuotas mensuales si ocurre durante la segunda mitad.

Adicionalmente se exige que el banco haya requerido el pago pendiente al prestatario concediéndole, al menos, un mes para cumplir, antes de iniciar la ejecución de la hipoteca, sin admitir pacto en contra.

Evidentemente esta norma va en la línea de proteger la adquisición de viviendas por parte de personas naturales, evitando el abuso de las entidades financieras, alineándose al estándar europeo establecido en la Directiva N° 2014/17/UE del Parlamento Europeo.

¿Sería beneficioso para los consumidores, establecer una norma similar en el Perú? Si bien una ley como la comentada surge en el contexto de una crisis inmobiliaria en países europeos, en donde las personas perdían sus viviendas prontamente, en el caso peruano el contexto es distinto, pues dicha crisis inmobiliaria no existe y, por el contrario, podría generar el incremento de las tasas de interés al consumidor, sin embargo, nos deja como recomendación de una buena práctica contractual, el establecer de manera voluntaria que la ejecución de las hipotecas de viviendas se realizarán luego de determinado plazo prudente y no estipular que la ejecución bancaria se realizará de manera inmediata como ocurre actualmente.

 

APOSTANDO POR LA VALIDEZ DEL PACTO COMISORIO

Vládik Aldea Correa

(Artículo publicado en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, abril, 2019)

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garantía como la Hipoteca, la Anticresis y la Prenda. Siguiendo esta tendencia también la consagra para el Derecho de Retención.

Como sabemos, el Derecho de Retención es una concesión otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien, hasta que el deudor cumpla con el crédito, el mismo que tiene una ligazón con el bien retenido. La opinión de los juristas está divida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, así en sus orígenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estimó como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantías. A diferencia de ello, en su gran mayoría, los códigos modernos han reconocido en esta institución, un poder de hecho, más que de derecho.

Este factum (retención sobre la cosa) constituye, en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crédito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Código Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su Artículo 1130º ha impuesto como limitación que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crédito con el bien.

Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificación civil, sigue la misma regla que nuestro Código nacional ha estatuido a la Prenda (Art. 1066), la Anticresis (Arts. 1066 y 1096) y la Hipoteca (Art. 1111), pues en estas garantías convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del débito (comúnmente conocido como el pacto comisorio), aunque exista la anuencia del propietario de la cosa, pues se está prohibido cualquier estipulación en contrario.

Recordemos que el pacto comisorio, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones sinalagmáticas.

Fue en la época postclásica romana, con el Emperador Constantino (año 326 d.C.), que se prohibió la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utilizó por el Derecho Canónico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio Emperador Constantino en el año 325[1].

Así, pues, para los canonistas tanto el pacto comisorio como la usura (es decir, el mutuo retribuido), debían ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situación apreciada como desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista, actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Códigos modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de préstamo dinerario, situación que no acontece, aún, con el pacto comisorio dentro de los contratos pignoraticios e hipotecarios, así como del Derecho de Retención.

El Pacto Comisorio

La fundamentación de declarar nulo el pacto comisorio por el cual el acreedor puede apropiarse de la cosa cedida en garantía, reposa en la “equidad” de las contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crédito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el Artículo 1130, al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del deudor y el crédito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinión, se centra en la valorización de las prestaciones de cada una de las partes, dado que para nuestro Código, podría presentarse la situación en que el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado.

Sin embargo, el Artículo 1130 no se detiene solamente en estipular que el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, aunque el deudor no cumpla con su obligación de pago, sino que va más allá, al imponer inflexiblemente que es nulo todo pacto en contra de este artículo, es decir, prohíbe el pacto comisorio.

El referido artículo, declara la nulidad del pacto comisorio, sin distinguir si éste puede ser acordado antes o después del momento de la retención del bien conexo, lo cual resulta ser cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dictó la Lex Marciana (denominada así por su proponente el jurisconsulto Marciano), con la finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibición del pacto comisorio, advertida durante la aplicación del edicto de Constantino.

Así, se permitía el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el deudor y acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento del crédito. el deudor no paga su deuda, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación. Este pacto, eludía la prohibición del pacto comisorio y, por regla, era válido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garantía.

Valorización del Bien Retenido

Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por el cual el bien garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radica en el justo valor que pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aquí sobre el tema de la valorización el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en tanto un mismo bien o cosa puede ser valorizado en distinto monto o precio por cuantos sujetos existan.

El valorizar un bien o prestación, no es una regla objetiva, única e invariable. Así, un bien puede ser sumamente valioso para una persona, mientras que esa misma cosa, corpórea o incorpórea, no tiene ningún valor para otra, todo dependerá de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presenten en cada individuo y en un determinado momento.

Desde esta misma perspectiva, podemos señalar que el bien materia de garantía (en este caso materia del Derecho de Garantía de Retención) tiene un valor para el acreedor, distinto a aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma que éste último podría considerar conveniente permitir la apropiación del bien retenido para extinguir su obligación con el acreedor, pues estima que su valor o precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos, ninguna justificación para que nuestro Código Civil prohíba este pacto (comisorio), puesto que, en este particular caso, el deudor realizará una transacción que le generará beneficios evidentes, caso contrario no consentiría el referido pacto.

La regulación nacional ha partido de una inexactitud, el de considerar que las partes no pueden conocer, libre y voluntariamente, qué es lo que más conviene a sus intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que deberán celebrar sus relaciones jurídico-patrimoniales. Evidentemente, esta situación es una arbitrariedad del legislador, pues son el acreedor y deudor (y no un extraño), quienes precisamente conocen de mejor manera qué es aquello que más conviene a su esfera particular y satisface sus necesidades.

De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no consagra un Derecho de Retención pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibición expresa del Artículo 1130. Su retención se limita a suspender la devolución del bien hasta forzar que su propietario, cumpla con el pago del crédito que tiene vinculación con el bien retenido, pero este derecho tendrá un carácter temporal, pues como hemos visto, el retenedor no podrá apropiarse del bien aunque exista la anuencia del deudor. Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han creído encontrar un legítimo Derecho de Retención cuando el retenedor es propietario del bien y rehúsa su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusión con el pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en nuestro Código Civil se ha recogido en el artículo 1564). De otra parte, este Derecho de Retención restringido, podía ser convertido en un Derecho de Retención pleno, es decir, en donde el retenedor podría adquirir la cosa retenida, estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el derecho de opción de compra o de venta del bien retenido, burlando la prohibición del pacto comisorio, tan igual como ocurría en Roma con el pacto marciano.

Vigencia del Pacto Comisorio en el Código Civil

La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido principio de equidad, sin embargo, nuestro Código no ha prestado atención a que ese mismo principio de equidad es el que sustenta el Derecho de Retención, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con la suya (la restitución del bien), además el acreedor se encuentra en una situación desventajosa, pues cumplió en primer lugar con su prestación, a diferencia del deudor que se encuentra en la alternativa de decidir, posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestación. Por esos motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Código Civil de 1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibición del pacto comisorio en el Derecho de Garantía de Retención.

En el imperio de la práctica este derecho se ejecuta en su gran mayoría de manera extra-contractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados, ejerciéndose de manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por vía contractual (antes o después de producida la retención) es excepcional y poco probable, habida cuenta que existen otros derechos reales de garantía como la prenda y la anticresis que cumplirían cabalmente esta misma función.

Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un Derecho de Retención pleno para el acreedor (retención y apropiación del bien), lograría que los propios individuos determinen el valor del bien secuestrado, restituyéndose la diferencia existente con relación al débito o que en todo caso su apropiación extingue la obligación definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos indicado, este escenario en la realidad, es poco frecuente.

Lo que más acontece en la práctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor puede aprovecharse de esta situación, apropiándose de la cosa, la cual pudiera tener un valor ostensiblemente mayor al monto del crédito. Es ante esa posibilidad de desproporción entre el bien retenido y el débito, que nuestro Código Civil adopta el criterio de proscribir la apropiación al retenedor del bien (comúnmente entendida como la nulidad del pacto comisorio).

Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso para el propio deudor, pues no sólo genera un aumento en el costo de ejecución del bien retenido en garantía del crédito, dado que el acreedor tendrá que entablar acciones de embargo y de venta judicial del bien, lo cual no hace sino incrementar la deuda, a tal punto que el deudor recibirá un saldo reducido por concepto de remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Además, la imposibilidad que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones absurdas que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre rematar judicialmente lo retenido, o que convocando a un remate no se presenten postores. Ejemplo de esto último, es el caso de antigüedades entregadas en reparación, que sólo tendrían valor para su propietario o de ejemplares únicos de algún documento, que sólo le serviría a su titular.

La Reforma del Artículo 1130º

Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado las partes de manera voluntaria sobre la transacción materia de controversia. Así, pudiera pensarse que corresponde al juez determinar (simular) el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su ejecución y con ello evitar un abusivo empobrecimiento del deudor. Sin embargo, consideramos que la solución no debiera encaminarse por este extremo, pues generaría innumerable e innecesarias controversias judiciales, y esto es lo que, precisamente, más se debe evitar en aras de la seguridad del tráfico jurídico. Es decir, que debiera establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes interesadas acuerden lo que más convenga a sus intereses, sin tener que sobrecargar los despachos judiciales.

Por ello, es de esperar que la reforma del Código Civil, replantee la validez del pacto comisorio, pudiendo estatuirse que incumplida la obligación, el retenedor puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto comisorio en el Derecho de Retención.

Esto permitiría que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el mecanismo de su disposición, siendo válido pactar que la apropiación del bien por parte del retenedor extingue la deuda.

De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un mecanismo extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que éste exprese su disconformidad en un breve plazo, pues estima que el bien tiene un mayor valor, en cuya situación se procederá a la venta judicial necesariamente. Debemos reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de bienes es costosa y que la adjudicación es por un monto inferior al valor de mercado, razón por la cual, cualquier deudor racionalmente preferiría obtener un mayor precio mediante una venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin que éste exprese su negativa, no se deberá aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien retenido, por ser bienes sujetos a cotización en bolsa de valores o de productos, o por ser títulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que representen. En estos últimos casos, la apropiación de los bienes deberá adjudicarse por dicho valor atribuido.

Creemos que el dotar al acreedor de un Derecho de Retención pleno, eliminando la prohibición vigente en el Artículo 1130, será beneficioso para las operaciones de crédito y permitirá a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes y activos.

 

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[1] Véase FELIU REY, Manuel Ignacio. La Prohibición del Pacto Comisorio y la Opción en Garantía. Madrid, Editorial Civitas, 1995, pág. 34 y PETIT Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Trad. José Ferrandez Gonzalez, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1988, pág. 346.

 

LOS INCOTERMS 2010

Artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano,

el 01 de diciembre del 2010.

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, acaba de difundir en los primeros días de octubre, la última versión de los Términos Internacionales de Comercio del año 2010, conocidos como los Incoterms 2010, cuyas reglas se pondrán en práctica para el comercio internacional a partir del 01 de enero del 2011.

Como se sabe, los Incoterms son un conjunto de reglas que recogen la costumbre comercial formada a lo largo de décadas, habiendo sido promulgados por primera vez en el año 1936 y revisados periódicamente por la propia Cámara de Comercio Internacional con el objetivo de mantenerlos actualizados con el avance tecnológico y económico. Por eso, en cumplimiento de este propósito la referida entidad ha elaborado las reglas Incoterms 2010, las cuales sustituyen a la anterior versión del año 2000.

Si bien surgieron otros instrumentos alternativos, como el Ame­rican Foreign Trade Definitions adoptadas en los Estados Unidos en 1919, las Reglas de Varsovia y de Oxford propuestas por la Asociación de Derecho Internacional en 1932, las Condiciones Generales Para la Entrega de las Mercancías elaborados por el Consejo de Ayuda Económica Mutua de 1968 para la extinta URSS y los países de Europa Oriental y los Combiterms del año 1969, las definiciones contenidas en los Incoterms son las que han tenido una mayor aceptación mundial debido a que cumplen la función de fácil entendimiento entre vendedores y compradores que pertenecen a países distintos y que desconociendo de los usos y condiciones de la contratación extranjera, tienen la seguridad que sometiendo su operación de compraventa internacional a las reglas Incoterms se elimina la posibilidad de malas interpretaciones sobre aquello que quisieron acordar las partes y, en consecuencia, se previene el surgimiento de disputas o litigios innecesarios.

Las empresas involucradas en una operación de comercio exterior asumirían altos costos de transacción para ponerse de acuerdo sobre la legislación aplicable a su contrato, pues comprador o vendedor apelarán a la aplicación de la ley de su país y no así de la ley extranjera la cual le es ajena, incomprensible e, incluso, opuesta; pero precisamente para evitar esta situación inapropiada que podría obstaculizar el comercio mundial, es que se utilizan los Incoterms, los cuales tienen una vocación de universalidad pues son plenamente compatibles con sistemas jurídicos distintos e, incluso, antagónicos entre sí. Este instrumento permite a las partes involucradas en una operación de compraventa internacional, poder identificar las condiciones precisas en que contratan la entrega de la mercancía, las obligaciones del vendedor y del comprador, la obligación del pago de las pólizas de seguros y costo de fletes, la trami­tación de los procedimientos aduaneros, el traslado de la responsabilidad y de los riesgos, entre otros.

La Cámara de Comercio Internacional ha considerado conveniente, luego de un estudio y actualización de los Incoterms 2000 aún vigentes, considerar la revisión efectuada al Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos en el año 2004 en lo relativo al embarque y entrega de mercancías, la evolución existente en el mercado de seguros, el uso cada vez mayor de la facturación electrónica y la experiencia mercantil sobre aspectos de mayor controversia en la aplicación de los Incoterms, para efectuar una revisión integral de los mismos, al grado que para la versión 2010 se eliminan cuatro Incoterms (a saber DDU, DAF, DES y DEQ) y se incorporan dos nuevos, Delivery At Terminal (DAT) y Delivery At Place (DAP).

Entonces tenemos que de trece Incoterms se pasará a once, en donde se deja sin efecto a los denominados Incoterms del Grupo “D”, en el cual el vendedor se comprometía a asumir todos los gastos y riesgos necesarios para llevar las mercaderías al lugar de destino, sea entregándolo en la frontera terrestre (DAF), sobre el buque en el puerto de destino (DES), en el muelle (DEQ) o en el establecimiento de destino pero sin el pago de los tributos aduaneros (DDU).

Por su parte, el nuevo Incoterms DAT tendrá una aplicación multimodal y más flexible, pues su uso estará permitido para cualquier medio de transporte, reemplazando al DAF (uno de los menos utilizados por restringirse al transporte terrestre), DES y DEQ (de exclusivo uso en la vía marítima), en donde el vendedor se compromete a entregar la mercancía descargándola en un terminal aéreo, marítimo o terrestre.

El otro nuevo Incoterms 2010 DAP, viene a sustituir al DDU, que a decir de muchos especialistas tiene una utilidad importante dado que el vendedor se compromete a entregar la mercancía al comprador en un establecimiento de destino, pero sin asumir los pagos arancelarios, los cuales corren a cargo del comprador de la mercancía. La razón del cambio opera en el sentido que ahora en el DAP se establecen mayores precisiones, como transporte multimodal, para que la entrega de la mercancía se realice en cualquier localidad o establecimiento previamente convenido.

Finalmente, ante este cambio, debe recordarse a todo agente que realice o desee rea­lizar operaciones de comercio internacional, que las reglas Incoterms se aplican a los contratos de compraventa, más no así a los contratos de transporte, finan­ciamiento, servicios o de seguros. De igual manera se recomienda que a partir del 01 de enero del 2011, las empresas que realicen estas operaciones, indiquen expresamente en su documentación que están contratando bajo los términos “Incoter­ms 2010”, a fin de evitar malentendidos respecto de versiones anteriores.

 

INCOTERMS 2010 MULTIMODALES
 EXW         Ex Works Entregado en fábrica

FCA FCA         Free Carrier Transporte local pagado

CPT CPT         Carriage Paid To Transporte local pagado hasta

CIP CIP          Carriage And Insurance Paid To Transporte y seguro pagado hasta

DAT DAT         Delivered At Terminal Entregado en el terminal

DAP DAP         Delivered At Place Entregado en lugar de destino

DDP DDP         Delivered Duty Paid Entregado pagado impuestos

 

INCOTERMS 2010 RULES FOR SEA AND INLAND WATERWAY TRANSPORTAPLICABLES SÓLO AL COMERCIO MARÍTIMO
FAS FAS           Free Alongside ShipLibre al costado del buque

FOB FOB          Free On Board Libre a bordo del buque

CFR CFR          Cost And Freight Costo y flete

CIF CIF            Cost, Insurance and Freight Costo, Seguro y Flete

 

 

 

EL CONTRATO DE CAPITALIZACIÓN INMOBILIARIA

Vládik Aldea Correa

(Artículo publicado en el Diario Oficial el Peruano el 01 de noviembre del 2007)

En otros países las grandes corporaciones, bancos y cadenas de hoteles, no son propietarios de las edificaciones en donde operan y no es por que las hayan tomado en arrendamiento o leasing, sino que han optado por una capitalización inmobiliaria como instrumento de financiamiento para la adquisición de estos activos.

 

En nuestro país, este instrumento de financiamiento fue regulado en la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 (art. 295), habiendo merecido el Contrato de Capitalización Inmobiliaria, una regulación expresa recientemente a través de la Ley Nº 28364 (en adelante la Ley) del 23 de octubre del 2004, con el propósito de promover su empleo dado que es un contrato relativamente desconocido en nuestro medio.

 

Los contratos de capitalización inmobiliaria son negocios complejos en el cual coexisten, de manera coligada, diversas clases de contratos, típicos y atípicos, en una misma operación.

 

El Contrato de Capitalización Inmobiliaria (en adelante CCI), es un contrato de financiamiento por el cual una empresa de propósito especial, denominada Empresa de Capitalización Inmobiliaria (en adelante la ECI) y supervisada por la Superintendencia de Banco y Seguros, entrega la posesión de un bien inmueble a un cliente o inversionista con la finalidad que éste, a manera de ahorro o inversión, le pague unas cuotas hasta un determinado plazo pactado, dentro del cual podrá ejercer la opción de compra del inmueble cedido. Siendo que estas cuotas sólo podrán aplicarse al pago del precio al contado del inmueble, no serán reembolsables, pero sí transferidas mediante cesión de posición contractual a un tercero.

 

Conjuntamente con el mutuo hipotecario, el leasing inmobiliario y la emisión de títulos de crédito hipotecario negociables, el CCI se integra como una de las operaciones atractivas en el sistema financiero para acceder al crédito relacionado a la adquisición de inmuebles, así como para promover el mercado de capitales con la emisión de cédulas hipotecarias y otros valores mobiliarios.

 

A primera vista, el CCI tiene un parecido con el leasing inmobiliario, sin embargo un análisis más detallado nos advierte de sus diametrales diferencias. En esta misma línea, podemos señalar que los CCI incorporan relaciones jurídicas de cuentas de capitalización individual, así como la estipulación de obligaciones pasivas, consistentes en el pago de intereses compensatorios a favor del cliente por las cuotas desembolsadas, situación que no ocurre en los contratos de arrendamiento financiero.

 

Regulación Contractual

Conforme a la Ley, el CCI gira en torno a un inmueble o conjunto de inmuebles, el cual es entregado por la propietaria, vale decir la ECI, al cliente a título de un contrato de depósito civil, adquiriendo éste la calidad de depositario. Este contrato de depósito, no es de naturaleza gratuita sino onerosa.

 

Este punto reviste cierta complejidad, pues como se advierte del artículo 5.1 inc. c) de la Ley, “la ECI entrega al cliente el inmueble en depósito y le otorga un derecho de uso, con lo que el Cliente está autorizado a usar el inmueble en provecho propio”. Siendo contradictorio con lo expresamente señalado en el artículo 1829 del Código Civil (CC), el cual señala que “cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte en comodato o en mutuo, según las circunstancias”. Ahora bien, en el CCI se permite el uso del inmueble, pero no puede ser catalogado como un comodato, pues como hemos adelantado no es gratuito, ni tampoco constituiría un mutuo (art. 1648 CC), pues éste solo opera sobre cosas consumibles no siendo aplicable en el caso de inmuebles. De tal forma que llegamos a la conclusión que nos encontramos ante la presencia de un depósito irregular y atípico sobre el inmueble.

 

En relación con lo anterior, la Ley señala que al entregarse en depósito el inmueble, el cliente (convertido en depositario) tiene el derecho de usar el inmueble en “provecho propio”, en el lugar, forma y demás condiciones estipuladas en el contrato, siendo concordante con el artículo 1820 del CC, el cual prescribe que “el depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de terceros, salvo autorización expresa del depositante o del juez”. Pero tomando en consideración que esta modalidad de contrato financiero otorga el derecho real de uso, conforme al artículo 1028 del mencionado Código, este derecho de uso no sólo beneficia al usuario mismo sino que también se extiende a la familia del usuario.

 

Al existir un contrato de depósito y un derecho real de uso, el CCI se diferencia abiertamente del leasing, pues, en este último, la posesión que el cliente detenta hasta ejercer la opción de compra, es a título de arrendamiento. La Ley es clara al señalar que no es aplicable al cliente las normas de arrendamiento del Código Civil (art. 5.7), ni que el CCI configure un arrendamiento financiero (art.5.3).

 

Por su parte, en el CCI, el cliente o inversionista tiene el derecho de opción para comprar el inmueble por el precio pactado, el cual puede ejercer en cualquier momento hasta antes del vencimiento del plazo de duración. Es decir, que el cliente mientras se encuentra en posesión del inmueble, puede optar por su compra, siendo razonable que, incluso, al pagar la última cuota adquiere la propiedad del mismo. Distinto sucede en el caso del leasing, en el cual el cliente al final del arrendamiento y luego del pago de la última cuota, puede decidir rechazar la opción de compra y, por lo mismo, no pagar el precio residual del bien.

 

Si bien las cuotas periódicas que paguen los inversionistas no son reembolsadas por la ECI, una de las maneras de recuperar su inversión es celebrando un contrato oneroso, de cesión de posición contractual con un tercero, el cual podrá efectuarse en cualquier momento durante la vigencia del CCI. En la cesión de posición contractual la ECI autoriza la transferencia e interviene en su celebración. El cesionario asume los derechos, obligaciones y responsabilidades contenidas en el CCI, incluyendo la condición de depositario.

 

Una de las ventajas atractivas que presenta este contrato financiero es la posibilidad del reembolso de las cuotas pagadas durante la posesión del inmueble, transmitiendo su cuenta a un tercero, similar a una situación por el cual al arrendatario se le devuelva la renta pagada durante el arrendamiento. Cuando por diversas circunstancias económicas, personales o de mercado, el cliente debe abandonar las instalaciones inmobiliarias que ocupa en virtud del CCI, bien puede recuperar los pagos efectuados a la ECI, mediante su transferencia onerosa a un tercera persona, natural o jurídica.

 

Omisiones en su regulación

La Ley no es muy precisa respecto de la transferencia de responsabilidades en la cesión de posición contractual, por ello es de cuidado establecer en los contratos el momento a partir del cuál el cesionario asume responsabilidad el sobre el bien, pues puede darse el caso que celebrada la cesión, la posesión del inmueble por el cedente se prolongue indebidamente en el tiempo, imponiendo injustamente obligaciones en el cesionario no poseedor.

 

Con el objetivo de otorgar mayor seguridad del cumplimiento de los CCI, se dispone la inaplicación de aquellas situaciones jurídicas que puedan afectar la finalidad del este contrato. En efecto, el artículo 5.7 de la Ley declara inaplicable las normas del arrendamiento e inquilinato, la oponibilidad del pacto de reserva de propiedad, así como del derecho de opción inscrito. Sin embargo, llama la atención la omisión de ciertas figuras jurídicas que bien pueden afectar la finalidad del CCI, tan igual como las instituciones antes descritas, particularmente nos referimos a derechos reales como el usufructo o el uso y contratos como el comodato, los cuales pueden lograr inscripción registral, perjudicando a la ECI o al cliente, dependiendo de las circunstancias.

 

Respecto de la resolución del CCI, éste genera que el cliente pierda el íntegro del importe de su capitalización individual, así como la tenencia del inmueble. En realidad este producto financiero está pensado para que, ante el no pago de las cuotas, no se pueda exigir el cumplimiento forzado de la deuda sino únicamente la pérdida de lo pagado antes de la resolución. Esta es una diferencia sustancia con el leasing inmobiliario, en cuyos contratos se suele consignar que ante la resolución atribuible al deudor, la empresa financiera se quedará con las cuotas pagadas y con el inmueble, pero adicionalmente puede exigir la cancelación del saldo deudor.

 

Finalmente, la experiencia en otros países de esta figura jurídico-financiera, nos advierte que el impulso de este instrumento para adquirir inmuebles se da en el ámbito empresarial (adquisiciones de oficinas, edificios, locales comerciales e industriales), pero se espera que el país su uso se extienda para viviendas. Que este producto financiero realmente funcione, mucho dependerá de los jueces encargados de la ejecución del contrato, pues si bien la Ley ha establecido un proceso sumario para que se ejecute la entrega del inmueble ante el incumplimiento del deudor (art. 10.2), el dilatarlo generará costos financieros que se trasladarán finalmente a los clientes, haciendo del CCI un producto oneroso y poco atractivo.

ADVERTENCIA SOBRE COMISIONES Y GASTOS QUE LAS ENTIDADES BANCARIAS ESTÁN PROHIBIDAS DE COBRAR

Autor: Vládik Aldea Correa

Artículo publicado en la Revista Costos

Las operaciones inmobiliarias requieren comúnmente de un financiamiento bancario, el otorgamiento de garantías hipotecarias, utilización de títulos valores y el repago de un crédito al banco, por ello resulta conveniente saber si cada vez que realizamos estas transacciones con una entidad bancaria, las comisiones, portes o gastos que nos trasladan como clientes, están dentro del marco legal vigente o si por el contrario son cobros indebidos.

Por su parte, las operaciones bancarias cada vez se vienen convirtiendo en transacciones más sofisticadas, al grado que para muchos clientes les resulta difícil advertir algún cobro ilegal que les pudiera estar realizando una entidad financiera, ya sea por una operación activa (crédito) o pasiva (depósito).

Por ello, resulta apropiado revisar algunos cobros prohibidos que son práctica frecuente en algunas entidades del sistema financiero, los cuales se apartan de la normativa bancaria y, por lo mismo, son considerados como cobros ilegales y arbitrarios. Así tenemos a la Resolución SBS Nº 1765-2005, Reglamento de Transparencia de Información y Disposiciones Aplicables a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, y sus modificatorias, como la norma en donde se garantiza a los clientes una protección contra cobros indebidos por concepto de comisiones, portes o gastos.

En principio debemos señalar que el artículo 6-A del citado Reglamento, incorporado por la Resolución SBS N° 905-2010 del 26 de enero del 2010, define como “comisiones” a las retribuciones por operaciones o servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas por los usuarios o clientes, que hayan sido acordados de manera previa y efectivamente prestados por las entidades financieras. Es decir, que legalmente no puede considerarse comisión y, por lo mismo, no puede ser materia de cobro, aquellos servicios accesorios a la actividad principal de un banco (intermediación financiera), que no han sido realmente efectuados. Por el contrario, si es válido el cobro de servicios adiciones o complementarios deseados por el cliente y expresados contractualmente. Ejemplo de ello tenemos a las comisiones por envío de estados de cuenta, por ser inherentes al servicio de cuenta corriente bancaria.

De otra parte se define como “gastos” a aquellos costos debidamente acreditados, en que incurre la empresa con terceros por cuenta del cliente para brindar servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas que, de acuerdo a lo pactado, serán trasladados al cliente. Esto es, que aquellos servicios distintos a la intermediación financiera que son encargados a terceros, son los únicos que pueden ser traslados al cliente o consumidor. Ejemplo de gastos tenemos a los honorarios de los tasadores de inmuebles, por cuanto el banco encarga este servicio (distinto a la intermediación financiera) a un ingeniero o arquitecto independiente.

Las entidades de sistema financiero nacional (bancos, financieras, cajas municipales, cooperativas de ahorro y crédito, etc.), se encuentran prohibidas de cobrar toda comisión o gasto que no se adecue a los criterios reseñados, algunos de las cuales analizaremos a continuación.

  1. Comisión por desembolso de crédito

Algunos bancos tenían por costumbre cobrar una “comisión por desembolso de préstamo”, el cual oscilaba entre el 1% o 2% sobre el monto total del crédito. Siendo que el otorgamiento de un préstamo es una operación habitual y principal para toda entidad bancaria por el cual cobra una retribución a través de las tasas de interés, carece de sustento que el banco establezca cargos por concepto de desembolso de crédito, pues recibiría doble retribución por un mismo servicio, lo cual es contrario a lo dispuesto en el Reglamento.

  1. Cobro por evaluación crediticia

De igual manera a lo anteriormente señalado, está prohibido que las entidades financieras cobren cargos por evaluación crediticia, pues ello forma parte integrante de la contratación del servicio de financiamiento de un proyecto u obra.

  1. Cobro por levantamiento de hipotecas y garantías

El servicio de préstamo u otorgamiento del crédito que brinda una entidad bancaria a un cliente, no se agota en el instante inicial en donde se desembolsa el dinero sino que se prolonga hasta su cancelación, pues comprende la obligación por parte del banco de liberar todas las hipotecas, garantías mobiliarias, warrants o anticresis inmobiliarios otorgados, razón por la cual es ilegal el cargo por la elaboración y entrega de documento para el levantamiento de las citadas garantías reales.

  1. Cargo por devolución de cheque sin fondos

Están prohibidos los cargos que se cobren al beneficiario de un cheque por concepto de devolución de este título valor, cuando haya sido mal girado o no cuente con provisión de fondos, siempre que se trate de cheques correspondientes a cuentas de la misma empresa del sistema financiero.

Sólo es válido este cargo, cuando el título valor devuelto corresponde a un banco, pero es abonado en la cuenta de uno distinto, por cuanto en este caso hay un servicio realizado por un tercer banco.

  1. Gastos de cobranza no realizados

Cargos por concepto de pago de obligaciones en fecha posterior al vencimiento, adicionales al cobro de intereses moratorios o penalidades por dicho concepto, se encuentran legalmente prohibidos.

Estos cargos no incluyen las comisiones asociadas a acciones efectivamente realizadas o costos incurridos para la recuperación de acreencias, es decir, que un gasto de cobranza sólo puede ser asumido por el cliente cuando esta diligencia efectivamente se haya realizado y pueda ser acredita fehacientemente, como normalmente son los cargos de las cartas notariales de cobranza extrajudicial o a través de estudio de abogados.

  1. Emisión de constancia de cancelación de crédito

No se puede cobrar cargos por la emisión y entrega de la primera constancia de no adeudo por la cancelación de un crédito o préstamo, para productos crediticios que operan mediante el sistema de cuotas. Es decir, que la primera constancia de cancelación de un crédito a plazos (como es un préstamo hipotecario) se debe entregar gratuitamente, las demás constancias tendrán un costo para el cliente, si es que la entidad financiera así lo dispone.

  1. Otros cobros bancarios prohibidos

Sin perjuicio, de las demás comisiones y gastos que pudieran ser contrarios a los criterios legales establecidos en el citado Reglamento, también tenemos como cobros prohibidos los siguientes conceptos:

  1. Cargos por cuentas de ahorro que no registren movimientos, adicionales al concepto de mantenimiento o administración de cuentas activas o inactivas.
  2.  Cargos por concepto de emisión y envío de estados de cuenta de los productos de tarjeta de crédito y cuenta corriente, cuando se haya pactado que no se emitirá o no se enviará a la dirección domiciliaría del cliente
  3. Cargos por consultas o reportes emitidos por las centrales de riesgo, como parte de la evaluación crediticia del cliente.
  4. Cargos por tramitación de reclamos y por reclamos declarados improcedentes o infundados (desestimados)
  5. Cargos por la emisión y entrega de la constancia de la situación crediticia del deudor, cuando la empresa hubiera efectuado un reporte erróneo a la central de riesgos.

EL FIDEICOMISO Y SU REGULACIÓN FINANCIERA

Autor: Vládik Aldea Correa

Publicado en CATHEDRA LEX (www.cathedralex.com), el 30 de diciembre del 2016.

El Negocio Fiduciario es el acto por el cual una de las partes otorga un derecho, mayor al instrumento jurídico empleado, para transferirlo a la otra parte en razón a la confianza que existe que ésta no abusará del mismo y que lo utilizará a un propósito encomendado. Siendo, por lo tanto, la verdadera intención de las partes el celebrar un acto jurídico que cumpla una función mayor al acto jurídico que realmente se hubiera deseado celebrar y es por ciertas circunstancias especiales que existen, que se aparenta celebrar un acto cuando la verdadera intención es celebrar otro. Esto, desde luego, no significa que exista una simulación, desde que no existen dos negocios jurídicos (un negocio simulado y el otro real). Sino que existe uno solo, el cual excede los efectos jurídicos que realmente han deseado las partes.

Así, por ejemplo, “A” celebra una compraventa de un inmueble con “B”, por el cual éste último adquiere el bien. Sin embargo, “A” desea en realidad transferir el bien a “B” con la condición que entregue el citado inmueble a “C” cuando éste cumpla la mayoría de edad. Entonces tenemos que si “B” incumple la promesa de entregar el bien a “C” (cuando adquiera la mayoría de edad), “A” no tendría una acción legal por el cual obligar a “B” a entregar el bien a “C”, por cuanto dicha obligación es solo moral o de confianza, pues legalmente “B” ha adquirido el bien a título de compraventa y como propietario tiene el poder absoluto de disposición sin limitación alguna a tal derecho. De igual manera, cuando se entregue en propiedad un bien al acreedor, para garantizar el pago de la deuda, la misma que al ser cancelada origina que el acreedor devuelva la propiedad del bien al deudor, y que en caso de no realizarlo tampoco ocasiona acción que obligue al acreedor a procurar su cumplimiento, ya que este compromiso solo se basa en la lealtad. En ambos casos estamos hablando de negocios fiduciarios.

Los Negocios Fiduciarios se basan en la confianza (fiducia), por el cual el Fiduciante o Fideicomitente trasmiten un derecho patrimonial al Fiduciario, quedando subsistente la obligación de destinar de determinada manera o para determinado fin el derecho adquirido.

En el Perú, la posibilidad de realizar actos que sean materia de un negocio fiduciario en principio está negada, desde que el artículo 882 del Código Civil señala que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Y es que en un negocio fiduciario existe una obligación implícita de no transferir el bien a un tercero, además de la obligación (en conciencia) de destinarlo al propósito encomendado.

La figura del Negocio Fiduciario no es nueva, existía ya en el Derecho Romano. Fue el emperador Augusto, quien se vio comprendido en uno, el que les reconoció obligatoriedad. Sin embargo, como la práctica usual de este tipo de negocios jurídicos estaba orientada a violar derechos de terceros y a eludir normas de cumplimiento obligatorio fue, en razón a éste uso ilícito, que se prohibió los negocios o contratos fiduciarios.

Actualmente se vuelve a él por que se ha visto el beneficio que este instrumento jurídico reporta al flujo comercial, en particular un tipo de negocio fiduciario como el Fideicomiso (cuya palabra proviene de las voces latinas fidei commitere” que significa “comisiones de confianza” o “comisiones de fe”). Pero para cuidar del posible abuso que pudiera hacerse de él, se ha visto por consiguiente limitar su aplicación sólo a los actos de comercio bancarios y no a los de derecho civil común, es decir, sólo se permiten los Fideicomisos en donde intervenga una institución bancaria o financiera, siempre y cuando su actuación sea como Fiduciarios. La razón radica en que estas entidades son controladas, supervisadas e, incluso, sus operaciones son normadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), lo que garantiza una transparencia y seguridad jurídica, eliminando toda posibilidad de fraude o abuso.

LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO

La Ley General del Sistema Financiero (en adelante “Ley de Bancos”), Ley 26702, en su artículo 241º define como Fideicomiso a “la relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario”.

En el Fideicomiso intervienen necesariamente tres partes: a) el Fideicomitente, b) el Fiduciario y c) el Fideicomisario. El Fideicomitente, es la persona natural o jurídica que entrega bienes en fideicomiso con la finalidad de afectar o destinar dicho bienes a un fin específico, en beneficio propio o de un tercero, llamado fideicomisario. El Fiduciario, es quien adquiere los bienes, que constituyen el patrimonio fideicometido, comprometiéndose a administrarlos y cumplir con los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, así como a entregar los beneficios y los propios bienes al fideicomisario o si éste no estuviera constituido entregarlos al propio fideicomitente. El Fideicomisario, es la persona en cuyo beneficio se puede constituir el fideicomiso.

De acuerdo a la Ley de Bancos sólo las empresas bancarias o financieras son las únicas autorizadas para funcionar como entidades fiduciarias (artículo 242º), estando por lo tanto prohibidas de ser constituidas, a la vez, como beneficiarias del fideicomiso; asimismo, no tienen derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, sobre los cuales ejercen en realidad propiedad o dominio fiduciario.

El dominio fiduciario, llamado también propiedad imperfecta o temporal, es el adquirido por el fiduciario sobre los bienes que integran el patrimonio fideicometido, la cual no constituye una propiedad plena pues el adquiriente no puede disponer de manera absoluta de su derecho sino que se encuentra obligado a cumplir un mandato del fideicomitente por el cual, en la generalidad de casos, debe transferir el derecho adquirido a un tercero (fideicomisario) o realizar un negocio, por cierto tiempo, cuyos frutos o beneficios se entreguen a éste último o al fideicomitente.

Por lo que la propiedad fiduciaria resulta distinta al derecho de propiedad común, pues en esta última existe la facultad absoluta de poder disponer o gravar la propiedad sin restricción alguna, distinto sucede con la propiedad o dominio fiduciario en el cual existe una “carga” que restringe el ejercicio del derecho de propiedad dentro de los límites establecidos en el contrato constitutivo y además de la imposición adicional de entregar el bien a un tercero (fideicomisario) o de devolverlo al otorgante de los bienes (fideicomitente) después del terminado el fideicomiso.

La Ley de Bancos recoge el criterio por el cual el patrimonio fideicometido se considera distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente y del fideicomisario. Siendo además que dicho patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones de los fiduciarios, de los fideicomitentes, ni de sus causahabientes, siendo la excepción las obligaciones de los fideicomisarios pero en cuyo caso sólo se responde con los frutos o prestaciones que se encuentren a disposición de ellos.

Finalmente, como dejamos señalado, el artículo 882º del Código Civil inválida toda estipulación contractual que prohíba enajenar o gravar un derecho real (norma que, por ciertos motivos que no cabe explicar en esta ocasión, perjudica tremendamente el tráfico jurídico además de atentar contra la “autonomía de la voluntad” de las partes); aunque deja la salvedad que sea la ley la que permita estipular lo contrario. Es precisamente la Ley de Bancos es la norma que, al desarrollar el contrato del fideicomiso, permite estipular válidamente la obligación de no enajenar ni gravar éste derecho real como es la propiedad o dominio fiduciario de la empresa fiduciaria.

EL FIDEICOMISO BANCARIO Y FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN

Cabe señalar que los fideicomisos en administración, en garantía, en cobranza y el testamentario, son las modalidades más usuales que encontramos en este tipo de contrato bancario. En estos supuestos, un tercero podría demandar la anulabilidad de la transferencia fiduciaria del constituyente a la empresa fiduciaria, siempre que afecte sus derechos como acreedor y accione dentro del plazo de seis (6) meses desde la constitución del fideicomiso. Siendo que en un escenario de fideicomiso bancario existen ciertos mecanismos de publicidad que tienen por propósito proteger a terceros, traduciéndose estos en avisos en los diarios y en la comunicación escrita al acreedor del fideicomitente, conforme lo prescribe el artículo 245º de la Ley de Bancos.

A diferencia del fideicomiso bancario, el fideicomiso en titulización regulado en la Ley del Mercado de Valores, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, en su artículo 298º impide que terceros puedan reclamar la ineficacia o invalidez de esta operación fiduciaria, cuando establece que no procede declarar la nulidad por simulación, la anulación, ni la ineficacia por fraude del acto por el cual una o más personas (naturales o jurídicas) constituyen un patrimonio de propósito exclusivo y se obligan a transferir activos para que se incorporen en dicho patrimonio, cuando pudiera derivar en un perjuicio para quienes hubieren suscrito o adquirido los valores por oferta pública, o que, habiéndolos suscrito o adquirido en virtud de una negociación privada, hubieren obrado de buena fe y pudieran sufrir un perjuicio.

Ahora bien, en el segundo párrafo del citado artículo 298º de la Ley del Mercado de Valores también prohíbe la aplicación de las normas de nulidad establecidas para empresas en procesos de reestructuración patrimonial. Vale decir, que declara inaplicable para los procesos de titulización de activos, los supuestos de nulidad consagradas en las normas que regulan la insolvencia, concurso o bancarrota de las empresas.

Es entorno a la posibilidad que un acreedor perjudicado no tenga el derecho de solicitar la ineficacia de un acto traslativo de patrimonio dentro de un contexto de fideicomiso de titulización, en que surgen ciertas dudas. Pues ocurre, que la Ley de Mercado de Valores original se promulgó en el año 1996, siendo que en el año 2002 se dictó la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809, la cual señala en su artículo 2º que el ámbito de aplicación de esta norma no comprende a las administradoras de fondos de pensiones, las empresas que forman parte del sistema financiero o seguros, cuando se encuentren en condición de deudores, siendo que n el caso concreto de los procesos de titulización quienes pueden tener la condición de deudores es el Originador, esto es el fideicomitente en un fideicomiso, razón por la cual sí sería aplicable las normas concursales. Y es que el artículo 19º de la Ley General del Sistema Concursal consagra un periodo de sospecha contado dentro de un año anterior a la presentación de la solicitud de sometimiento a concurso de acreedores, para un afectado por la transferencia pueda solicitar se declare la nulidad de la citada transferencia realizada en fraude al acreedor.

Es decir, que todos los actos anteriores a un año desde la presentación de la solicitud de sometimiento a concurso, pueden ser declarados ineficaces e inoponibles siempre que el transferente de los bienes o activos sea el Originar sometido a concurso y no así alguna entidad financiera.

No obstante ello, hay quienes pudieran señalar que igualmente debiera aplicarse el segundo párrafo del artículo 298º de la Ley del Mercado de Valores que prohíbe expresamente la imposición de las normas de nulidad establecidas en las leyes de insolvencia, pero ocurre que la Segunda Disposición Final de la Ley General del Sistema Concursal (dictada posteriormente a la norma bursátil) consagra la aplicación preferente de esta última, frente a las normas que en situaciones normales rigen y regulan la actividad de los agentes del mercado. Lo cual nos llevaría a pensar que las nulidades recogidas en Ley General del Sistema Concursal rigen y priman por encima de la Ley del Mercado de Valores, para el caso de la nulidad del fideicomiso de titulización.