Vládik Aldea Correa

(Artículo publicado en el Diario Oficial el Peruano el 01 de noviembre del 2007)

En otros países las grandes corporaciones, bancos y cadenas de hoteles, no son propietarios de las edificaciones en donde operan y no es por que las hayan tomado en arrendamiento o leasing, sino que han optado por una capitalización inmobiliaria como instrumento de financiamiento para la adquisición de estos activos.

En nuestro país, este instrumento de financiamiento fue regulado en la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 (art. 295), habiendo merecido el Contrato de Capitalización Inmobiliaria, una regulación expresa recientemente a través de la Ley Nº 28364 (en adelante la Ley) del 23 de octubre del 2004, con el propósito de promover su empleo dado que es un contrato relativamente desconocido en nuestro medio.

Los contratos de capitalización inmobiliaria son negocios complejos en el cual coexisten, de manera coligada, diversas clases de contratos, típicos y atípicos, en una misma operación.

El Contrato de Capitalización Inmobiliaria (en adelante CCI), es un contrato de financiamiento por el cual una empresa de propósito especial, denominada Empresa de Capitalización Inmobiliaria (en adelante la ECI) y supervisada por la Superintendencia de Banco y Seguros, entrega la posesión de un bien inmueble a un cliente o inversionista con la finalidad que éste, a manera de ahorro o inversión, le pague unas cuotas hasta un determinado plazo pactado, dentro del cual podrá ejercer la opción de compra del inmueble cedido. Siendo que estas cuotas sólo podrán aplicarse al pago del precio al contado del inmueble, no serán reembolsables, pero sí transferidas mediante cesión de posición contractual a un tercero.

Conjuntamente con el mutuo hipotecario, el leasing inmobiliario y la emisión de títulos de crédito hipotecario negociables, el CCI se integra como una de las operaciones atractivas en el sistema financiero para acceder al crédito relacionado a la adquisición de inmuebles, así como para promover el mercado de capitales con la emisión de cédulas hipotecarias y otros valores mobiliarios.

A primera vista, el CCI tiene un parecido con el leasing inmobiliario, sin embargo un análisis más detallado nos advierte de sus diametrales diferencias. En esta misma línea, podemos señalar que los CCI incorporan relaciones jurídicas de cuentas de capitalización individual, así como la estipulación de obligaciones pasivas, consistentes en el pago de intereses compensatorios a favor del cliente por las cuotas desembolsadas, situación que no ocurre en los contratos de arrendamiento financiero.

Regulación Contractual

Conforme a la Ley, el CCI gira en torno a un inmueble o conjunto de inmuebles, el cual es entregado por la propietaria, vale decir la ECI, al cliente a título de un contrato de depósito civil, adquiriendo éste la calidad de depositario. Este contrato de depósito, no es de naturaleza gratuita sino onerosa.

Este punto reviste cierta complejidad, pues como se advierte del artículo 5.1 inc. c) de la Ley, “la ECI entrega al cliente el inmueble en depósito y le otorga un derecho de uso, con lo que el Cliente está autorizado a usar el inmueble en provecho propio”. Siendo contradictorio con lo expresamente señalado en el artículo 1829 del Código Civil (CC), el cual señala que “cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte en comodato o en mutuo, según las circunstancias”. Ahora bien, en el CCI se permite el uso del inmueble, pero no puede ser catalogado como un comodato, pues como hemos adelantado no es gratuito, ni tampoco constituiría un mutuo (art. 1648 CC), pues éste solo opera sobre cosas consumibles no siendo aplicable en el caso de inmuebles. De tal forma que llegamos a la conclusión que nos encontramos ante la presencia de un depósito irregular y atípico sobre el inmueble.

En relación con lo anterior, la Ley señala que al entregarse en depósito el inmueble, el cliente (convertido en depositario) tiene el derecho de usar el inmueble en “provecho propio”, en el lugar, forma y demás condiciones estipuladas en el contrato, siendo concordante con el artículo 1820 del CC, el cual prescribe que “el depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de terceros, salvo autorización expresa del depositante o del juez”. Pero tomando en consideración que esta modalidad de contrato financiero otorga el derecho real de uso, conforme al artículo 1028 del mencionado Código, este derecho de uso no sólo beneficia al usuario mismo sino que también se extiende a la familia del usuario.

Al existir un contrato de depósito y un derecho real de uso, el CCI se diferencia abiertamente del leasing, pues, en este último, la posesión que el cliente detenta hasta ejercer la opción de compra, es a título de arrendamiento. La Ley es clara al señalar que no es aplicable al cliente las normas de arrendamiento del Código Civil (art. 5.7), ni que el CCI configure un arrendamiento financiero (art.5.3).

Por su parte, en el CCI, el cliente o inversionista tiene el derecho de opción para comprar el inmueble por el precio pactado, el cual puede ejercer en cualquier momento hasta antes del vencimiento del plazo de duración. Es decir, que el cliente mientras se encuentra en posesión del inmueble, puede optar por su compra, siendo razonable que, incluso, al pagar la última cuota adquiere la propiedad del mismo. Distinto sucede en el caso del leasing, en el cual el cliente al final del arrendamiento y luego del pago de la última cuota, puede decidir rechazar la opción de compra y, por lo mismo, no pagar el precio residual del bien.

Si bien las cuotas periódicas que paguen los inversionistas no son reembolsadas por la ECI, una de las maneras de recuperar su inversión es celebrando un contrato oneroso, de cesión de posición contractual con un tercero, el cual podrá efectuarse en cualquier momento durante la vigencia del CCI. En la cesión de posición contractual la ECI autoriza la transferencia e interviene en su celebración. El cesionario asume los derechos, obligaciones y responsabilidades contenidas en el CCI, incluyendo la condición de depositario.

Una de las ventajas atractivas que presenta este contrato financiero es la posibilidad del reembolso de las cuotas pagadas durante la posesión del inmueble, transmitiendo su cuenta a un tercero, similar a una situación por el cual al arrendatario se le devuelva la renta pagada durante el arrendamiento. Cuando por diversas circunstancias económicas, personales o de mercado, el cliente debe abandonar las instalaciones inmobiliarias que ocupa en virtud del CCI, bien puede recuperar los pagos efectuados a la ECI, mediante su transferencia onerosa a un tercera persona, natural o jurídica.

Omisiones en su regulación

La Ley no es muy precisa respecto de la transferencia de responsabilidades en la cesión de posición contractual, por ello es de cuidado establecer en los contratos el momento a partir del cuál el cesionario asume responsabilidad el sobre el bien, pues puede darse el caso que celebrada la cesión, la posesión del inmueble por el cedente se prolongue indebidamente en el tiempo, imponiendo injustamente obligaciones en el cesionario no poseedor.

Con el objetivo de otorgar mayor seguridad del cumplimiento de los CCI, se dispone la inaplicación de aquellas situaciones jurídicas que puedan afectar la finalidad del este contrato. En efecto, el artículo 5.7 de la Ley declara inaplicable las normas del arrendamiento e inquilinato, la oponibilidad del pacto de reserva de propiedad, así como del derecho de opción inscrito. Sin embargo, llama la atención la omisión de ciertas figuras jurídicas que bien pueden afectar la finalidad del CCI, tan igual como las instituciones antes descritas, particularmente nos referimos a derechos reales como el usufructo o el uso y contratos como el comodato, los cuales pueden lograr inscripción registral, perjudicando a la ECI o al cliente, dependiendo de las circunstancias.

Respecto de la resolución del CCI, éste genera que el cliente pierda el íntegro del importe de su capitalización individual, así como la tenencia del inmueble. En realidad este producto financiero está pensado para que, ante el no pago de las cuotas, no se pueda exigir el cumplimiento forzado de la deuda sino únicamente la pérdida de lo pagado antes de la resolución. Esta es una diferencia sustancia con el leasing inmobiliario, en cuyos contratos se suele consignar que ante la resolución atribuible al deudor, la empresa financiera se quedará con las cuotas pagadas y con el inmueble, pero adicionalmente puede exigir la cancelación del saldo deudor.

Finalmente, la experiencia en otros países de esta figura jurídico-financiera, nos advierte que el impulso de este instrumento para adquirir inmuebles se da en el ámbito empresarial (adquisiciones de oficinas, edificios, locales comerciales e industriales), pero se espera que el país su uso se extienda para viviendas. Que este producto financiero realmente funcione, mucho dependerá de los jueces encargados de la ejecución del contrato, pues si bien la Ley ha establecido un proceso sumario para que se ejecute la entrega del inmueble ante el incumplimiento del deudor (art. 10.2), el dilatarlo generará costos financieros que se trasladarán finalmente a los clientes, haciendo del CCI un producto oneroso y poco atractivo.