Vládik Aldea Correa

(Artículo publicado en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, abril, 2019)

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garantía como la Hipoteca, la Anticresis y la Prenda. Siguiendo esta tendencia también la consagra para el Derecho de Retención.

Como sabemos, el Derecho de Retención es una concesión otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien, hasta que el deudor cumpla con el crédito, el mismo que tiene una ligazón con el bien retenido. La opinión de los juristas está divida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, así en sus orígenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estimó como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantías. A diferencia de ello, en su gran mayoría, los códigos modernos han reconocido en esta institución, un poder de hecho, más que de derecho.

Este factum (retención sobre la cosa) constituye, en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crédito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Código Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su Artículo 1130º ha impuesto como limitación que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crédito con el bien.

Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificación civil, sigue la misma regla que nuestro Código nacional ha estatuido a la Prenda (Art. 1066), la Anticresis (Arts. 1066 y 1096) y la Hipoteca (Art. 1111), pues en estas garantías convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del débito (comúnmente conocido como el pacto comisorio), aunque exista la anuencia del propietario de la cosa, pues se está prohibido cualquier estipulación en contrario.

Recordemos que el pacto comisorio, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones sinalagmáticas.

Fue en la época postclásica romana, con el Emperador Constantino (año 326 d.C.), que se prohibió la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utilizó por el Derecho Canónico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio Emperador Constantino en el año 325[1].

Así, pues, para los canonistas tanto el pacto comisorio como la usura (es decir, el mutuo retribuido), debían ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situación apreciada como desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista, actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Códigos modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de préstamo dinerario, situación que no acontece, aún, con el pacto comisorio dentro de los contratos pignoraticios e hipotecarios, así como del Derecho de Retención.

El Pacto Comisorio

La fundamentación de declarar nulo el pacto comisorio por el cual el acreedor puede apropiarse de la cosa cedida en garantía, reposa en la “equidad” de las contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crédito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el Artículo 1130, al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del deudor y el crédito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinión, se centra en la valorización de las prestaciones de cada una de las partes, dado que para nuestro Código, podría presentarse la situación en que el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado.

Sin embargo, el Artículo 1130 no se detiene solamente en estipular que el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, aunque el deudor no cumpla con su obligación de pago, sino que va más allá, al imponer inflexiblemente que es nulo todo pacto en contra de este artículo, es decir, prohíbe el pacto comisorio.

El referido artículo, declara la nulidad del pacto comisorio, sin distinguir si éste puede ser acordado antes o después del momento de la retención del bien conexo, lo cual resulta ser cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dictó la Lex Marciana (denominada así por su proponente el jurisconsulto Marciano), con la finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibición del pacto comisorio, advertida durante la aplicación del edicto de Constantino.

Así, se permitía el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el deudor y acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento del crédito. el deudor no paga su deuda, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación. Este pacto, eludía la prohibición del pacto comisorio y, por regla, era válido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garantía.

Valorización del Bien Retenido

Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por el cual el bien garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radica en el justo valor que pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aquí sobre el tema de la valorización el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en tanto un mismo bien o cosa puede ser valorizado en distinto monto o precio por cuantos sujetos existan.

El valorizar un bien o prestación, no es una regla objetiva, única e invariable. Así, un bien puede ser sumamente valioso para una persona, mientras que esa misma cosa, corpórea o incorpórea, no tiene ningún valor para otra, todo dependerá de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presenten en cada individuo y en un determinado momento.

Desde esta misma perspectiva, podemos señalar que el bien materia de garantía (en este caso materia del Derecho de Garantía de Retención) tiene un valor para el acreedor, distinto a aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma que éste último podría considerar conveniente permitir la apropiación del bien retenido para extinguir su obligación con el acreedor, pues estima que su valor o precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos, ninguna justificación para que nuestro Código Civil prohíba este pacto (comisorio), puesto que, en este particular caso, el deudor realizará una transacción que le generará beneficios evidentes, caso contrario no consentiría el referido pacto.

La regulación nacional ha partido de una inexactitud, el de considerar que las partes no pueden conocer, libre y voluntariamente, qué es lo que más conviene a sus intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que deberán celebrar sus relaciones jurídico-patrimoniales. Evidentemente, esta situación es una arbitrariedad del legislador, pues son el acreedor y deudor (y no un extraño), quienes precisamente conocen de mejor manera qué es aquello que más conviene a su esfera particular y satisface sus necesidades.

De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no consagra un Derecho de Retención pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibición expresa del Artículo 1130. Su retención se limita a suspender la devolución del bien hasta forzar que su propietario, cumpla con el pago del crédito que tiene vinculación con el bien retenido, pero este derecho tendrá un carácter temporal, pues como hemos visto, el retenedor no podrá apropiarse del bien aunque exista la anuencia del deudor. Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han creído encontrar un legítimo Derecho de Retención cuando el retenedor es propietario del bien y rehúsa su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusión con el pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en nuestro Código Civil se ha recogido en el artículo 1564). De otra parte, este Derecho de Retención restringido, podía ser convertido en un Derecho de Retención pleno, es decir, en donde el retenedor podría adquirir la cosa retenida, estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el derecho de opción de compra o de venta del bien retenido, burlando la prohibición del pacto comisorio, tan igual como ocurría en Roma con el pacto marciano.

Vigencia del Pacto Comisorio en el Código Civil

La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido principio de equidad, sin embargo, nuestro Código no ha prestado atención a que ese mismo principio de equidad es el que sustenta el Derecho de Retención, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con la suya (la restitución del bien), además el acreedor se encuentra en una situación desventajosa, pues cumplió en primer lugar con su prestación, a diferencia del deudor que se encuentra en la alternativa de decidir, posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestación. Por esos motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Código Civil de 1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibición del pacto comisorio en el Derecho de Garantía de Retención.

En el imperio de la práctica este derecho se ejecuta en su gran mayoría de manera extra-contractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados, ejerciéndose de manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por vía contractual (antes o después de producida la retención) es excepcional y poco probable, habida cuenta que existen otros derechos reales de garantía como la prenda y la anticresis que cumplirían cabalmente esta misma función.

Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un Derecho de Retención pleno para el acreedor (retención y apropiación del bien), lograría que los propios individuos determinen el valor del bien secuestrado, restituyéndose la diferencia existente con relación al débito o que en todo caso su apropiación extingue la obligación definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos indicado, este escenario en la realidad, es poco frecuente.

Lo que más acontece en la práctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor puede aprovecharse de esta situación, apropiándose de la cosa, la cual pudiera tener un valor ostensiblemente mayor al monto del crédito. Es ante esa posibilidad de desproporción entre el bien retenido y el débito, que nuestro Código Civil adopta el criterio de proscribir la apropiación al retenedor del bien (comúnmente entendida como la nulidad del pacto comisorio).

Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso para el propio deudor, pues no sólo genera un aumento en el costo de ejecución del bien retenido en garantía del crédito, dado que el acreedor tendrá que entablar acciones de embargo y de venta judicial del bien, lo cual no hace sino incrementar la deuda, a tal punto que el deudor recibirá un saldo reducido por concepto de remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Además, la imposibilidad que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones absurdas que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre rematar judicialmente lo retenido, o que convocando a un remate no se presenten postores. Ejemplo de esto último, es el caso de antigüedades entregadas en reparación, que sólo tendrían valor para su propietario o de ejemplares únicos de algún documento, que sólo le serviría a su titular.

La Reforma del Artículo 1130º

Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado las partes de manera voluntaria sobre la transacción materia de controversia. Así, pudiera pensarse que corresponde al juez determinar (simular) el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su ejecución y con ello evitar un abusivo empobrecimiento del deudor. Sin embargo, consideramos que la solución no debiera encaminarse por este extremo, pues generaría innumerable e innecesarias controversias judiciales, y esto es lo que, precisamente, más se debe evitar en aras de la seguridad del tráfico jurídico. Es decir, que debiera establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes interesadas acuerden lo que más convenga a sus intereses, sin tener que sobrecargar los despachos judiciales.

Por ello, es de esperar que la reforma del Código Civil, replantee la validez del pacto comisorio, pudiendo estatuirse que incumplida la obligación, el retenedor puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto comisorio en el Derecho de Retención.

Esto permitiría que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el mecanismo de su disposición, siendo válido pactar que la apropiación del bien por parte del retenedor extingue la deuda.

De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un mecanismo extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que éste exprese su disconformidad en un breve plazo, pues estima que el bien tiene un mayor valor, en cuya situación se procederá a la venta judicial necesariamente. Debemos reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de bienes es costosa y que la adjudicación es por un monto inferior al valor de mercado, razón por la cual, cualquier deudor racionalmente preferiría obtener un mayor precio mediante una venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin que éste exprese su negativa, no se deberá aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien retenido, por ser bienes sujetos a cotización en bolsa de valores o de productos, o por ser títulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que representen. En estos últimos casos, la apropiación de los bienes deberá adjudicarse por dicho valor atribuido.

Creemos que el dotar al acreedor de un Derecho de Retención pleno, eliminando la prohibición vigente en el Artículo 1130, será beneficioso para las operaciones de crédito y permitirá a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes y activos.

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[1] Véase FELIU REY, Manuel Ignacio. La Prohibición del Pacto Comisorio y la Opción en Garantía. Madrid, Editorial Civitas, 1995, pág. 34 y PETIT Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Trad. José Ferrandez Gonzalez, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1988, pág. 346.