Se deja sin efecto medida cautelar a favor de PLUSPETROL

 

Se deja sin efecto medida cautelar a favor de PLUSPETROL

 

– Se confirma así la independencia e imparcialidad de los jueces.Local corte superior de justicia de Loreto

Con fecha diez de abril del año en curso, el señor Juez del Primer Juzgado especializado en lo Civil, Alexander Rioja Bermúdez, mediante resolución número siete correspondiente al cuaderno de medida cautelar resolvió la oposición a la medida cautelar concedida a favor de PLUSPETROL, mediante la cual se suspendía  la de la eficacia jurídica del Informe Nº 411-2014-OEFA/DR-HID de fecha veinte de octubre de 2014, el mismo que fuera puesto en conocimiento de la accionante mediante Carta Nº 1727-2014-OEFA/DS de fecha veintiuno de octubre de dos mil catorce, hasta las resultas del proceso principal.

En tal sentido, se ha DECLARADO fundada la oposición a la medida cautelar formulada por el Procurador Público del ORGANISMO DE EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL – OEFA.

En consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar concedida mediante resolución numero uno de fecha dieciséis de diciembre del año dos mil catorce, que dispuso CONCEDER MEDIDA CAUTELAR en la forma solicitada por PLUSPETROL NORTE S.A. en su escrito de fecha nueve de diciembre del dos mi catorce.

El principal argumento que la resolución dicta se basa en el hecho que luego de la compulsa de lo actuado y las pruebas aportadas por la parte demandada (oponente de la medida cautelar), se advierte claramente que si bien el OEFA realizó la SUPERVISIÓN regular integral en el área de operación del Lote 1AB, del 24 al 31 de marzo de 2014, esto se ejecutó sin contravenir las normas de carácter ambiental, de cuyo resultado se podrá determinar si corresponde el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de infracciones a las normas o compromisos ambientales, conforme a las atribuciones del Estado para cada caso concreto, sin que la norma le otorgue la condición de vinculante por el que el Ministerio de Energía y Minas esté en la obligación de DETERMINAR que dichos supuestos constituyan pasivos ambientales y menos aún que sea una responsabilidad atribuible a la demandante, razón por la cual al haberse acreditado que el Informe N° 411-2014-OEFA/DS-HID ha sido elaborado en mérito a las disposiciones legales que definen la competencia de la OEFA en materia ambiental, se ha desvirtuado la apariencia del derecho.

Resulta pertinente poner en conocimiento de la población de determinadas situaciones o hechos que se dan en todo proceso judicial y que lamentablemente se mal informa cuando se dicen verdades a medias o hechos que no son reales ni ciertos y se genera suspicacias donde no las debería haber.

Todo ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es decir, a que pueda recurrir al Poder Judicial para que se le admita una demanda y posteriormente se le pueda reconocer su derecho en una sentencia. Ello implica que la parte le propone y expone al juez cuales son los hechos y los medios probatorios para que pueda admitirse su demanda, sin embargo, ello implica también que la parte presente solamente lo que le favorece y le pueda generar al juez convicción para que admita su demanda, incluso adjuntado información incompleta o parcializada. El juez no está obligado a investigar y analizar en ese momento lo que la parte alega y los medios probatorios presentado, existe un principio de buena fe, por la cual los jueces creemos en lo que nos dicen las partes y si cumple con los requisitos mínimos que establece la ley, se admite una demanda.

Pero, debe quedar claro en el colectivo social que la admisión de una demanda no genera no otorga derecho alguno a la parte demandante frente a la demandada, no implica necesariamente que el Juez va a resolver favorablemente a esta parte. Eso es lo que lamentablemente se hace creer a la población cuando algunos “periodistas” ponen en conocimiento de la población la existencia de un proceso judicial más aun cuando está de por medio  alguna empresa o entidad que se enfrenta al Estado o cuando quizá existen intereses bajo la mesa y lo que buscan es dañar la imagen del Juez y del Poder Judicial en base a hechos no concretos y sin sustento jurídico alguno, sin embargo el daño al juez ya está hecho.

Debe precisarse que la admisión de una  demanda es solo eso, el INICIO DE UN PROCESO JUDICIAL, no que la persona tenga o no derecho y es luego de esta situación que el demandado tiene la oportunidad de desvirtuar mediante los hechos y medios probatorios lo alegado por su demandante y poder en muchos casos desenmascarar los argumentos legales y medios probatorios presentado, es decir ejerce su derecho de defensa y cuando existe una correcta defensa por parte de un abogado diligente e investigador, es decir un profesional del derecho, pueda evitar que se cometa un acto de injusticia en base a todas las pruebas que se le presenta en el proceso al Juez.
Así, luego del trámite judicial llega el momento de la sentencia en la cual en base a todos los medios de prueba aportados oportunamente (no en cualquier momento) es que el juez resuelve declarando fundado o no el derecho de alguna de las partes en el proceso judicial. Sin embargo, ello tampoco  implica que ya ganó o perdió una de las partes, porque quien se siente afectado por lo decidido por el Juez puede acudir a un segundo grado como lo es una sala (Colegiado Superior) para que este en base a la apelación realizada resuelva confirmando o no lo decidido por el Juez, e incluso si esta decisión no le favorece a la parte puede recurrir a la Corte Suprema en vía de casación.

Lo que se quiere expresar aquí es que no es la demanda y su admisorio la que le da derecho a quien demanda sino la existencia de una sentencia firme y que existe todos los mecanismos legales que otorga la ley para atacar una demanda si esta no tiene sustento jurídico ni documental alguno y que ello depende mucho de los abogados cuando ejerza la defensa  ya que una mala defensa puede generar una sentencia “injusta” toda vez que reitero, un juez civil no investiga un caso (en los actos postulatorios)  y se limita a las pruebas presentadas por las partes y si quien contesta no lo hace adecuadamente en muy difícil poder advertir alguna situación de perjuicio o desventaja para el demandado.

De igual forma, la concesión de una medida cautelar no significa que exista un reconocimiento de derecho alguno sino simplemente que se adelante los efectos de lo que ha solicitado el demandante en el proceso judicial principal y hasta que no exista sentencia esa decisión no quedará firme, es decir que la medida cautelar es por naturaleza PROVISIONAL y no definitiva.

Se debe poner en consideración de la población lo que es real y cierto, no mensajes subliminales ni información sesgada ni parcializada, o mal informar al ciudadano. Así, cuando se admite una medida cautelar por parte del juez, la parte afectada con ella se encuentra en todo el derecho de OPONERSE a dicha decisión argumentando las razones por las cuales el juez se habría equivocado en conceder la medida cautelar y este advirtiendo los elementos de prueba podrá declarar fundada o no la oposición es decir, dejando o no sin efecto la medida cautelar dictada. Del mismo modo si aun así persiste el juez en que la medida cautelar se mantenga, puede APELAR la parte de la decisión del Juez ante la Corte Superior a fin de que esta decida confirmar o no lo decidido por el juez.

Es decir, vemos nuevamente que existen diversos mecanismos de defensa del demandado para atacar una demanda o una medida cautelar que no son  decisiones judiciales firmes ni conceden derecho alguno definitivo a las partes y que será como consecuencia del desarrollo del proceso y del efectivo y valido derecho de defensa que pueda el juez resolver en base a todos los elementos probatorios y decidir luego del ejercicio de ese derecho.

En tal sentido, que quede claro en la población que los jueces al admitir una demanda o conceder una medida cautelar no se está concediendo un derecho  a quien demando o solicito la medida cautelar, sino, únicamente dando el inicio a un proceso judicial en el cual se debatirán todos los argumento es de las partes y se resolverá con arreglo a derecho, por ello emitir suspicacias a los ciudadanos sobre el accionar de un juez que da inicio a un proceso demuestra falta de conocimiento no solo de derecho sino de ética profesional y profesionalismo de quien se dice ser periodista, un periodista investiga analiza y da la oportunidad a quienes van a ser objeto de investigación a proponer sus argumentos y luego de ello da a la población toda la información y no parte de ella sesgadamente.

En tal sentido, la resolución expedida por el magistrado y lo desarrollado en el procedimiento cautelar, se ha expedido al amparo de la norma procesal civil, por lo que, solamente quedaría pendiente de que el Juez resuelva en definitiva el proceso principal no existiendo por tanto resolución alguna mediante al cual PLUSPELTROL deje de cumplir con sus obligaciones frente al estado, de esta manera se manifiesta una vez más la independencia de los jueces del Poder judicial y en especial de la Corte de Justicia de Loreto, desvirtuándose cualquier suspicacia respecto del accionar del magistrado que viene dirigiendo el proceso, quedando a la espera del resultado del proceso principal.

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Modifican el artículo 603 del Código Procesal Civil Incorporan “desalojos exprés” de invasores de inmuebles

Modifican el artículo 603 del Código Procesal Civil

Incorporan “desalojos exprés” de invasores de inmuebles

 

http://laley.pe/not/1383/incorporan-ldquo-desalojos-expres-rdquo-de-invasores-de-inmuebles

Nueva figura incorpora medida cautelar de posesión provisoria. En un intento por beneficiar a los poseedores de inmuebles que han sido despojados por invasores, se adicionó un tercer párrafo al artículo 603 del Código Procesal Civil relativo al interdicto de recobrar regulando un trámite cautelar de posesión provisoria.

Según la Ley Nº 30199, publicada en El Peruano el 18 de mayo último, el poseedor de un inmueble (que formula interdicto de recobrar) puede solicitar, como medida cautelar, la posesión provisoria del bien una vez que haya sido admitida su demanda.  Es decir, el demandante en un proceso de interdicto de recobrar, una vez admitida su demanda podrá solicitar al juez a través de un trámite cautelar y por cuerda separada, que se restituya el bien o parte del bien del cual ha sido despojado.

Interdicto de recobrar

Mediante el interdicto de recobrar se defiende la posesión dentro de un procedimiento sumarísimo, cuando esta se altera por acción de terceros. El propósito del interdicto es solucionar el conflicto rápidamente y devolver los bienes a su destino. El afectado puede recurrir a esta vía en un plazo máximo de un año.

De esta manera, quien se halle en posesión pacífica de un bien (incluso si no se tiene título) podrá recurrir a esta vía frente a situaciones de desposesión. Esta puede ser violenta, subrepticia o clandestina, pero necesariamente debe haberse producido la desposesión directa del poseedor o de quien obra en su nombre como servidor de la posesión.

Si bien el interdicto de recobrar se presenta como un procedimiento rápido, en la práctica el demandante debe esperar la conclusión del proceso para que le restituyan el bien. Este escenario ha provocado que dicho proceso pierda su efectividad haciendo esperar años al agraviado.

Defensa posesoria y nuevo interdicto La nueva norma varía la regulación procesal para beneficiar al desposeído con un mecanismo de tutela cautelar. En tal sentido, el desposeído encuentra en el nuevo artículo 603 del Código Procesal Civil una vía judicial expeditiva para recuperar su inmueble, sin necesidad de recurrir a la defensa posesoria o “desalojo de hecho”, que en ocasiones da lugar a denuncias por delito de usurpación.

Bonus legal 

La solicitud de posesión provisoria sigue el trámite de una medida cautelar, es decir, una vez presentada será concedido o rechazado por el juez sin correr traslado previo a la contraparte. Ejecutada la medida, el demandando podrá oponerse a la medida incorporando nuevas pruebas en el plazo de cinco días, tal como lo establece el artículo 637 del Código Procesal Civil. Contra lo que resuelva el juez será materia de apelación.

El proceso penal vigente para el caso de delitos de usurpación contempla una figura cautelar muy similar denominada ministración provisional o desalojo preventivo (art. 311 del CPP), por el cual el agraviado puede solicitar que se le restituya el bien usurpado.

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Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos

Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramírez Varela
Perú
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolución de conflictos de alta sensibilidad para la ciudadanía, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas económicos y de inversión en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante esta situación ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con sus fallos, irían en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importación de autos usados y el polémico caso del proceso de concesión del Terminal Norte y la empresa DP World (La República, 12/01/2011).
Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el presidente de la Confederación de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y otras destacadas personalidades; señaló que su institución emitirá “una directiva dirigida a los jueces de todo el país, con el objetivo de evitar la proliferación y el abuso de las medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional”.

Este anuncio no tendría ninguna objeción si la nota institucional no siguiera con el “detalle” de que la Presidencia del PJ, así como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) “están interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importación de autos chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralización del proyecto Majes – Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos” (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que contienen problemáticas distintas. Si bien lo común en todas es que implican aspectos económicos de interés para el país, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importación de autos usados; con conflictos jurídicos relacionados a la violación, o no, de derechos fundamentales de la población en los procesos de concesión de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes – Siguas II. Hay que tener en cuenta además, respecto a este último, que enfrenta a la población que vive en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de jueces, ni de resolución judicial de máxima instancia alguna (Ver: El mundo al revés en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relación a medidas cautelares, a fin que no sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenómeno- existan actos de corrupción, tal como se manifestó en otros casos (Caso de Explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la obligación de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupación que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no está de por medio un posible acto de corrupción, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o jueza debe responder sin presión externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos casos podría inhibir a los jueces y ser una presión indirecta hacia quienes tienen que decidir en materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadanía en general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo señalado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir derecho, en tanto es la autoridad que tiene la última palabra para establecer cuáles son los bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a “ocupar esferas de decisión antes encomendadas al legislador o, en general, a los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel es decisivo en el ámbito político, social y también en el buen funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones económicas.

La Constitución, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en ésta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del juez tan importante va más allá del principio democrático. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayorías no tienen capacidad decisoria, de ahí viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresión de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los jueces estén dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y preocupación, que el doctor San Martín emita este tipo de comunicado luego de una reunión en la que escuchó a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en temas relacionados a la extracción de recursos naturales, que tantos problemas de incumplimiento de tratados internacionales ha costado al país.

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso sí, no hay que generar confusión en relación a las causas que están en cuestión. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la coordinación necesaria con todos los sectores en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7, Madrid, Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.

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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. De ello surgirá la proposición Valenciana de verificar ante todo sí “… La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial. También importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión). …”. Dentro de tal aspiración se inscribe tanto como una garantía en sí misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiración que conlleva a examinar en la moción citada: “… El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.” (Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, “cautelares” o “precautorias”. Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbonés) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, señala Arbonés; que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurídica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción; cabe concluir que las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o inválidas, es decir jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilización abusiva del instituto el legislador cordobés con la sanción de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las medidas cautelares. En lo que atañe a la búsqueda de nuestro objeto de investigación, el art. 464 ha producido una importante innovación, ya que ha facultado al tribunal a: “autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricación o comercialización”. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio mentado, salvaguardar dos valores la satisfacción del acreedor-actor, pretendiente y la continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.
Crítica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le otorga amplias posibilidad al órgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la preten¬sión principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.
Así lo establece normativamente casi toda la legislación procesal de la argentina arts. 466, 467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la ley de enjuiciamiento civil española.
En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una elaboración por lo cual aparece como innecesaria su investigación para el presente.
Otro tanto podemos señalar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebida¬mente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fun¬damento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que éste se presume por las cir¬cunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al em¬bargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecución en su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama más o menos amplia para entender dicho proveimiento como motivo de la pretensión cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor córdobes, Mariano Arbonés quien al desarrollar el tópico advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del daño efectivo. Genéricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realización de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente “el peligro del daño marginal” que podrá deri¬varse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el “estado de peli¬gro en el cual se encuentra el derecho principal, y que da caracte¬rísticas propias a aquéllas frente a la duración o demora del proce¬so, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensión del solicitan¬te, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constan¬cias de autos” (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos procesales pág. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora –periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensión es conjurar un daño inminente, pues no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genérica al juez conforme a las necesidades del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos señalar siguiendo en este punto al Dr. Arbonés:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fáctica:
1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteración de cosas o lugares)
3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de degradación o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria – vaciamiento – o involuntaria).

Por último, según los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar – statu quo).
2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra, habeas corpus, internaciones, interdicciones, continuación de la actividad empresaria, intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad, trabajo)
4.- Conservatorias (ecológicas, retención, oposición a la turbación posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garantía: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depósito, curaduría de bienes, inventarios, ejecución parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citación de terceros (en garantía, aseguradoras, evicción, citación del poseedor)
10.- Constatativas (inspección judicial, verificaciones)
11.- Penales: detención, arresto, prisión preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en la demora.
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener interés. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayoría de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurídico que contenga o abastezca a la pretensión.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carácter conservativo e innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve para facilitar el resultado prácti¬co de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carácter instrumental de estas providencias se manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo de in¬solvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las medidas cautelares; señalando el interés jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformación que se viene operando en los ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la ur¬gencia con que deben dictarse para evitar un daño grave o irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto común a la tutela cautelar.
En cambio, tratándose de cautelares innovativas, éstas con¬tienen un auténtico juicio de mérito. La resolución provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida, constituyendo una declaración interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión; y por su intermedio se intenta aventar, más que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un “perjuicio irreparable”, que se produ¬ciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el “perjuicio irreparable”, denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un pre¬supuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación que se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor o de dificultosa reparación.
Se debe buscar entonces como el supuesto recién examinado cuando la ley, el ordenamiento jurídico, provea una solución sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del “peligro de daño”, a semejanza de lo que sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de “verosimilitud” para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra im¬plícito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la cognitio suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la prueba del “daño irreparable” que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta medida tendrá en la esfera jurídica subjeti¬va del afectado, quien por este motivo también sufrirá un daño.
De todos modos, la clasificación entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan una modificación del estado jurídico o de hecho inmediata¬mente anterior.
Por último, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensión con lo solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la sentencia final. De más esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisión en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones antitéticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar la ejecución de la sentencia por lo trámites que así lo determinen. La situación se torna cuando el rechazo de la pretensión en la sentencia envuelve la devolución por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las postrimerías no tenía derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la contracautela satisfaga la devolución. Presentamos la preocupación pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la producción legislativa no vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero vía cautelar los depósitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el ámbito nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar y ley de violencia familiar N° 9283); y por último, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay según la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el principio de prevención del medio ambiente.

CONCLUSIONES:
– Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en cuanto solo podrá individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello.
– El peligro en la demora ofrece un rico ámbito para su estudio en tanto a una perspectiva temporal –pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, pérdida o alteración de cosas o lugares, referido al daño, actual o futuro; a la degradación de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.
– Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados de las mismas que “importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión)” en la moción de Valencia se adecua al estudio por tanto, “El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello”, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados que exceden el marco normativo y la demostración de su propia iniquidad cuando la sentencia es adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4
Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PÁG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13

BIBLIOGRAFÍA:
– Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As. 1961.
– Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito.
– Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31
– Palacio Lino Enrique, “La venerable antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”, en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.
– Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
– Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16

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