TOMO 177 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA JUNIO 2013

 EDITORIAL
_EDITORIAL
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
9
Buzon de Cartas
BUZÓN DE CARTAS
11
  ESPECIAL DEL MES:
JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y PREDICTIBILIDAD DE LOS FALLOS
Comentario
La Corte Suprema y los precedentes vinculantes en materia penal
Giammpol Taboada Pilco 17
Alcances generales del precedente constitucional vinculante en el Perú
Christian Donayre Montesinos 31
El derecho en movimiento. El Tribunal Registral y los precedentes de observancia obligatoria
Samuel Hernán Gálvez Troncos 39
La (im) predictibilidad de la justicia comercial
Sergio N. Casassa Casanova 45
  JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CIVIL.
Análisis y crítica jurisprudencial
Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil médica. Reflexiones sobre su aplicación
Jairo Cieza Mora 51
La prescripción extintiva de la pensión de alimentos
Alberto Meneses Gómez 74
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Negligencia de abogado genera pérdida de chance en su cliente. Alcances de la indemnización por pérdida de chance
Comentario: Joe Navarrete Pérez 81
Pago de cuota antes de requerimiento judicial no impide dar por vencidas las restantes
89
Se otorga tenencia a favor de la madre ante el síndrome de alienación parental infundido por el padre. Síndrome de alienación parental contra la madre
Comentario: Luis Cárdenas Rodríguez 94
En separación de hecho es relevante enfermedad de uno de los cónyuges
98
JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL
Análisis y crítica jurisprudencial
Acumulación procesal y distinción de pretensiones: impuganción y nulidad de actos societarios
J. María Elena Guerra Cerrón 103
Valoración probatoria en los actos postulatorios del proceso civil
Alexander Rioja Bermúdez 115
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Es procedente acumular la obligación de suscribir un contrato y el otorgamiento de escritura pública
126
Declaración de heredero debe resolverse en la petición de herencia aunque no se haya solicitado en la demanda
130
En sede casatoria no se puede valorar el título de posesión si no se acreditó existencia de justo título
133
Cuestionamiento a los resultados de la prueba de ADN debe realizarse vía observación y no en apelación. Ofrecimiento no aporta un nuevo dato fáctico que desvirtúe la decisión de que el demandante no es el padre
Comentario: Ócner Córdova López 136
JURISPRUDENCIA COMERCIAL
Análisis y crítica jurisprudencial
Transferencia de participaciones sociales de titularidad de una sociedad de gananciales
Oswaldo Hundskopf Exebio 141
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Precedimiento para ejercer el derecho de suscripción preferente no es exigible cuando acuerdo de aumento se adopta en junta universal
155
Anuncio publicitario que incluye afirmación “leche evaporada” no alude necesariamente a leche de vaca
161
Ofrecer beneficios económicos a colegios distorsiona proceso de selección de textos escolares. Distorsiones de mercado en el ámbito de los servicios educativos
Comentario: Juan Carlos Cortez Tataje 169
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Informe especial
Resistencia a la conversión de la pena en los delitos de incumplimiento de prestación alimentaria. Interpretación literal como la “reina de los métodos de interpretación”
Claudia Haydee Dávila Chicoma 185
Análisis y crítica jurisprudencial
¿Tribunal Constitucional o Tribunal Constitucional Penal? De nuevo sobre los límites a las funciones del supremo intérprete de la Constitución
Elky Alexander Villegas Paiva 190
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Configuración de la posición de garante en el delito de homicidio por omisión impropia
194
Traslados de base ronderil para cumplir la sanción impuesta por la ronda campesina no configura secuestro
211
Sala de apelaciones solo puede efectuar control de la estructura racional de la prueba actuada en primera instancia
215
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Informe jurisprudencial
La vinculación interna de la decisiones jurisdiccionales y la represión de actos homogéneos
José Rodolfo Naupari Wong 219
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Municipalidad puede adoptar las medidas para revertir los efectos de hábeas corpus por el cual se reabrió un local clausurado
229
Exigir al MEF el uso de la reserva de contingencia para nivelar remuneraciones de los magistrados constituye intromisión
232
No es válido rechazar pedido de información por el no pago de tasa de reproducción. No puede imponerse al interesado la carga de apersonarse a averiguar si su solicitud va a ser atendida
Comentario: Gonzalo Muñoz Hernández 236
Quien alega no estar en la posibilidad de conocer información agraviante debe acreditarlo en el proceso. El derecho de rectificación como una garantía de naturaleza procesal
Comentario: Giancarlo Cresci Vassallo 241
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Análisis y crítica jurisprudencial
Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la reforma del sistema privado de pensiones
César Abanto Revilla 245
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Contratos modales sucesivos celebrados por entidades públicas con una persona se desnaturalizan. El concepto de actividad se extiende a la contratación temporal en entidades públicas con régimen laboral privado
Comentario: Álvaro García Manrique 252
Relación laboral reconocida por la autoridad administrativa de trabajo impide despido sin causa justa. La desnaturalización de la tercerización como sanción al no renocimiento de los derechos laborales
Comentario: Brucy Paredes Espinoza 256
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
Análisis y crítica jurisprudencial
La hipoteca de seguridad y la hipoteca de tráfico en la jurisprudencia del Tribunal Registral
Julio Eloy Feria Zevallos 261
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Titularidad del predio no se modificará cuando el cónyuge propietario del suelo efectúa la construcción
270
En la venta de derechos y acciones de varios copropietarios debe consignarse las cuotas ideales a transferirse
275
No procede levantar una hipoteca que fue excluida del título que la extinguió respecto de otros predios
280
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Análisis y crítica jurisprudencial
Un tribunal creador de normas a través de la analogía. A propósito de la Resolución Nº 707-2013-TC-S1
285
Entre corchetes comentarios y anotaciones
Es exigible cualquier disposición legal vinculada al objeto contractual pese a no estar detallada en las bases
296
Nulidad de oficio no se realiza sobre la base de presunciones
303
Incertidumbre de amenaza sobre elambiente dan lugar a la adopción de medidas de cautela y reserva. Hacia la construcción del amparo en materia constitucional
Comentario: Erick Leddy García Cerrón 311
  TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Comentario
Medidas cautelares en los procesos constitucionales
Rosa Cecilia Cerna de Lucio 325

Leer másTOMO 177 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA JUNIO 2013

LA SENTENCIA – TIPOS DE SENTECIA – REQUISITOS – VICIOS

LA SENTENCIA – TIPOS DE SENTECIA – REQUISITOS – VICIOS

República Bolivariana de Venezuela
Universidad José Antonio Páez

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Asignatura: DERECHO PROCESAL CIVIL II

Profesora: BERMUDEZ GONZALEZ, Roraima R.

LOS MODOS DE TERMINACION DEL PROCESO:
LA SENTENCIA:
• Definición.
• Tipos de sentencia.
• Requisitos de la sentencia
• Vicios de la sentencia
• Ampliación y aclaratoria.
• Experticia complementaria del fallo.
MODOS DE AUTO COMPOSICION PROCESAL:
• La transacción. requisitos y efectos.
• El convenimiento.
• El desistimiento.
• La conciliación

LA SENTENCIA

La función jurisdiccional está destinada a la creación por parte del juez, de una norma jurídica indivi¬dual y concreta, necesaria para determinar el significado o trascendencia jurídica de la conducta de los particulares, por lo tanto, la sentencia es esa norma jurídica individual y concreta creada por el juez mediante el proceso para regular la conducta de las partes en conflicto,
Además de ello, dado que la pretensión procesal es el objeto del proceso, es deber del juez examinarla para declararla con o sin lugar, es decir procedente o improcedente, por lo que podemos concluir que la sentencia también puede ser considerada como acto de tutela jurídica, esto es, la resolución del juez que acoge o rechaza la pretensión que se hace valer en la demanda.
Conjugando ambas ideas tenemos una definición mas amplia de sentencia:

La sentencia se define entonces como el mandato jurídico indivi¬dual y concreto, creado por el juez mediante el proceso, en el cual se acoge o rechaza la pretensión que se hace valer en la demanda.

Elementos de la definición:
a) La sentencia es un mandato jurídico individual y concreto.
Cuando el Juez decide, no hace mas que subsumir la conducta concreta de las partes con la consecuencia jurídica querida por la ley, esto es, tomar como norma general o modelo, la Ley, es decir, la norma de derecho positivo en la cual se sustenta, en ella “encuadra” los hechos que quedaron probados y crea así, una norma “especial” unica y exclusivamente para esas partes y para ese caso concreto, siendo por lo tanto una lex specialis que evidencia el proceso de creación normativa que va del mandato jurídico abstracto (lex generalis) al mandato jurídico concreto (sentencia: lex specialis).
Es decir, la sentencia hace “concreto y especifico” un mandato jurídico que antes sólo estaba expresado en forma general y abstracta en la Ley.

b) Esta ley especial (sentencia) es creada por el juez mediante el proceso.
La sentencia debe ser dictada por el juez, que es sujeto del proceso y, además debe dictarse en las condiciones de for¬ma, lugar y tiempo, predeterminadas en la ley para el proceso al cual pone fin. Tal como lo hemos comentado, la sentencia dictada por una persona distinto al juez, bien sea porque ya ha sido destituido, porque esta suspendido o porque simplemente este sujeto esta usurpando funciones de juez, sin serlo, en estos casos, ese acto, NO ES UNA SENTENCIA, es inexistente, (no es que sea nula, es INEXISTENTE) tal como lo dispone el Art. 246 C..P.C., mientras que la sentencia que sea dictada por un juez, pero sin cumplir estrictamente las condiciones formales estable¬cidas por la ley, será nula tal como lo ordena el art. 244 eiusdem.

c) Acoge o rechaza la pretensión que se hace valer en la de¬manda.
El principal poder del juez, es el poder de decisión de la controversia, lo que supone que el juez debe examinar la pretensión procesal en el fondo, esto es, en el mérito, para acogerla o rechazarla, pues la pretensión es en si misma, el objeto del proceso.
En toda pretensión hay una afirmación del demandante de que entre el y el demandado existe una determinada relación o estado jurídico, que el demandante afirma ha sido violado o amenazado o en estado de incertidumbre (derecho sub¬jetivo) por lo que el PETICIONA que el juez dicte una resolución que reconozca la consecuencia jurídica que según el actor, le concede la ley en relación a los hechos y circuns¬tancias afirmados, esta resolución que pide el demandante es la sentencia.

Para que el juez pueda declarar con lugar la demanda, esto es, acoger la pretensión, necesita examinarla en su mérito, y que al hacerlo, la encuentre fundada, es decir, que las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda, resulten verdaderas y debidamente probadas en el proceso. En caso contrario, el juez niega o rechaza la pretensión, es decir, declara SIN LUGAR o IMPROCEDENTE la demanda.
Clasificación de las sentencias
La clasificación de las sentencias puede hacerse con arreglo a di¬versos criterios. Nos referimos a continuación a dos de ellos, que consideramos de interés, no sólo doctrinal, sino positivo:

Por la oportunidad en que son dictadas: a) Definitivas
b) Interlocutorias: b.1) Interlocutorias con fuerza de definitivas
b.2) interlocutoria Simple
b.3) Autos de Mero Tramite
b.4) Definitivas formales

Por su contenido: 1) Merodeclarativas
2) De condena
3) Constitutivas

A) Por su posición en el proceso, las sentencias se clasifican en definitivas e interlocutorias.

a) La sentencia definitiva es la que se dicta por el juez al final del juicio y pone fin al proceso, acogiendo o rechazando la pre¬tensión del demandante. Es la sentencia de mérito. La sentencia por excelencia. La que da siempre satisfacción al derecho de ac¬ción, pero que sólo satisface la pretensión cuando se de¬clara con lugar la demanda.
b) Las sentencias Interlocutorias: Son aquellas que se dictan a lo largo del proceso, para resolver cuestiones incidentales, por ejemplo, las sentencias que resuelven la incidencia de cuestiones previas; la admisión o negativa de una prueba; la negativa de acordar una medida cautelar, etc.

Las sentencias interlocutorias se pueden a su vez subdividir en:

1) Interlocutorias con fuerza de definitivas, que son aquellas que ponen fin al juicio, como las que resuelven las Cuestiones previas de los ordinales 9, 10 y 11 del Artículo 346 C P.C., declarándolas con lugar, por lo que su efecto es de dese¬char la demanda y extinguir el proceso (Art. 356 C.P.C.) o la que declara la perención de la instancia (art. 267 del CPC.)

2) interlocutoria Simple: que son las demás sentencias que deciden cuestiones incidentales, sin que en ningún caso pongan fin al juicio. Mediante este tipo de sentencias, el juez resuelve las peti¬ciones y alegatos de las partes relativas al desarrollo del proceso, por ejemplo: Las sentencias que resuelven oposiciones a pruebas, solicitudes de nulidad y reposición, etc.

3) Autos de Mero Tramite: Son en realidad sentencias interlocutorias que dicta el juez por necesidad del proceso, para ordenarlo o impulsarlo, pero que no resuelven ningún punto controvertido, ni alguna petición de alguna de las partes, ellas no tienen previsto el recurso procesal de apelación y son revocables por “contrarío imperio”, es decir, las puede revocar el propio juez que las dictó (excepción al principio d eirrevocabilidd de los fallos – 252 cpc) constituyen en realidad meros auto de sustanciación, siendo como son, providencias que perte¬necen mas bien al impulso procesal. (310 cpc)

4) Definitivas formales: La llamadas sentencias llamadas de “reposición” o sentencias “definitivas formales” contempladas en el Artículo 245 C.P.C. , según el cual la sentencia puede ser de reposición de la causa por algún motivo legal y al estado que en la propia senten¬cia se determine.

Son las sentencias dictadas en la oportunidad de la sentencia definitiva pero que no se pronuncian en cuanto al fondo de la controversia, sino que se limitan a reponer la causa al estado que ellas mismas lo determinen, y anulan las actuaciones realizadas ante el a-quo y el superior, incluyendo las sentencias que hayan sido dictadas.

Actualmente el CPC en el art. 209 establece que la declaratoria del vicio de la sentencia por el tribunal de alzada, no será motivo de reposición de ésta, y el tribunal debe resolver sobre el fondo del litigio, apercibiendo a los jueces inferiores de la falta cometida. Esto NO ES una sentencia definitiva formal, esto es, simplemente una sentencia definitiva que dicta la alzada, conociendo al fondo y sin reponer la causa.

Pero cuando el Juez de Alzada (O el TSJ) encuentren que en el curso del proceso (en el “iter procesal”) en primera instancia o en alzada, se han cometido vicios procesales que afectan la validez del proceso y que menoscaban el debido proceso o el derecho a la defensa, los jueces deben ordenar la reposición de la causa al estado en que el acto viciado se vuelva a realizar conforme a derecho. Tal como se lo permite el 245 cpc. Se hace la salvedad de que el vicio se debe haber cometido en el curso del proceso y no en la sentencia, pues si es así, lo que procede NO ES LA REPOSICION de la causa, sino que el Juez de alzada sentencie al fondo, sin ordenar que primera instancia vuelva a sentenciar.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:

La clasificación antes vista, que distingue la sentencia defi¬nitiva y la interlocutoria, tiene la mayor trascendencia entre noso¬tros, porque todo el régimen de la apelación y también la oportu¬nidad del anuncio del recurso de casación, se basa en aquella dis¬tinción. Así, por ejemplo, toda sentencia definitiva tiene apelación (Ar¬tículo 288 C.P.C.) y las interlocutorias, sólo cuando producen gravamen irreparable (Art. 289 C.P.C.).
A pesar que la norma indica que tienen apelación “solamente” cuando produzcan gravamen irreparable, el principio general es que contra las sentencias interlocutorias SIEMPRE se oiga la apelación, salvo que la ley expresamente lo niegue, ejemplo, art. 357 cpc, la decisión sobre cuestiones previas de los ordinales del 2º al 8º del 346 no tienen apelación.
La apelación contra las sentencias definitivas se oye siempre en “DOBLE EFECTO” o “LIBREMENTE” o en “EFECTO SUSPENSIVO”, o es decir, la apelación SUSPENDE el curso del juicio, porque el expediente se va completo para el superior, y solo se realizan actos procesales destinados a decidir la apelación… Por su parte, la apelación contra las sentencias interlocutorias se oye siempre en el efecto DEVOLUTIVO o es UN SOLO EFECTO porque no se suspende el curso de la causa, ya que el expediente se queda en el tribunal de la causa, y lo que se envía al superior, son copias certificadas de los autos necesarios y mientras se decide la apelación en la alzada, el juicio continua desarrollándose en primera instancia.
De las sentencias de última instancia que pongan fin al juicio, se puede anunciar recurso de casación dentro de los diez días siguien¬tes a la publicación del fallo. Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente, todos los recursos ordinarios (Art. 312 C.P.C.).

Por su contenido específico las sentencias se clasifican en (Sentencias Merodeclarativas, de condena y constitutivas.
Llámase sentencias declarativas, de condena y constitutivas, aquellas que recaen sobre una pretensión de esas diversas especies.

Recuérdese que la acción concebida como derecho subjetivo procesal de las partes, o derecho cívico, no admite clasificación alguna, por lo tanto se debe hablar de clasificación de “PRETENSIONES” y no de “acciones”

a) La pretensión de condena, como su nombre lo indica, es aque¬lla en que se pide al juez la condena del demandado a una pres¬tación, de dar, hacer o no hacer. En estos casos, general¬mente el sujeto activo de la pretensión trata de obtener la satis¬facción de un derecho mediante el cumplimiento de la obligación recíproca que está a cargo del deudor y que ha quedado insatis¬fecha. El demandante, que es acreedor de la obligación, considera que el demandado, esto es, su deudor, ha incumplido una obligación, que ha habido una violación del derecho por parte del obligado, y mediante la pretensión, este demandante exige que el demandado le CUMPLA la prestación de¬bida y en caso de que no la cumpla, que el tribunal CONDENE a que la cumpla.

Para poder pronunciar la condena, el tri¬bunal debe encontrar que la demanda está FUNDADA en derecho, esto es, que exami¬nado su contenido, y analizadas las pruebas, el tribunal encuentre que las afirmaciones de hecho o de derecho expuestas en la pretensión son verdaderas y justifican la resolución pedida. Esto supone una previa declaración del tribunal acerca de la existencia de la obligación reclamada y pos¬teriormente, en caso de incumplimiento de la condena, la ejecu¬ción forzada jurisdiccional. Por ello, en toda pretensión de con¬dena se pide al tribunal la declaración oficial sobre la existencia del derecho reclamado y de la obligación insatisfecha, y también la condena del deudor a la prestación debida. Esto es, toda sentencia condenatoria, es a su vez, una sentencia declarativa.

b) La pretensión de mera declaración o mero declarativa, o de decla¬ración de simple o de mera certeza, como también se la deno¬mina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existen¬cia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o transgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que EXISTE con anterioridad a la sentencia, pero qué se encuentra en estado de incertidumbre.

En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar, se halle menoscabado y roto. En estos casos, lo que mueve a la parte a activar el aparato judicial es la incertidumbre del derecho o relación jurídica, la cual para su reconocimiento pleno, requiere de la investidura de una decisión judicial que la declare.
El nuevo código la admite expresamente en el Artículo 16, según el cual: El interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica.
Nótese como el legislador PROHIBE expresamente que se admitan las demandas merodeclarativas, cuando se observa que lo pretendido es, en realidad, otra cosa, por ejemplo: Si Juan firmó un documento donde declara que le adeuda a pedro Bs. 100 y que los pagará en determinada fecha, no podrá Juan demandar a Pedro, por pretensión mero declarativa, a fin de que el tribunal declare que Pedro es deudor de Juan, por que?? Porque lo que en realidad quiere Juan, su interés, es que Juan le cumpla la obligación, que le pague, por lo tanto, su interés se vería satisfecho con una demanda por cobro de bolívares.

c) La pretensión constitutiva es aquella en que se pide al juez una resolución mediante la cual se crea, se modifica o se extin¬gue una relación jurídica. Este tipo de pretensiones se debe plantear en estos dos tipos de situaciones:

A) En los casos en los cuales la Ley exige que el cambio de ciertas rela-ciones o estados jurídicos, no puede ocurrir, sino previa declara¬ción por el tribunal, de que en determinado caso, se han dado los requisitos que la ley exige a fin de que ese cambio pueda producirse; en estos casos, la sentencia es INDISPENSABLE porque aunque los sujetos de la relación estén DE ACUERDO en la modificación o extinción, la misma no se produce por acuerdo de voluntades, sino por la senten¬cia del juez, ejemplos: nulidad del matrimonio, divorcio, interdicción, etc.

B) Cuando la ley exige que a falta del consentimiento de ambos contratantes, la relación no pueda modificarse ni suprimirse, sino mediante la constatación por el tribunal de las condiciones fijadas por la ley para su mo-dificación o cesación. En estos casos, la sentencia del juez no es necesaria, cuando los su¬jetos interesados pueden -de común acuerdo- lograr la modifica¬ción (ejemplo: resolución de contratos por mutuo consentimiento 1.159 cc) y sólo cuando los sujetos NO PUEDEN PONERSE DE ACUERDO para que opere el cambio o modificación o extinción de la relación, es cuando resulta necesaria la sentencia que así lo declare (por ejemplo: demanda de resolución de contratos por incumplimiento de una de las partes).

Requisitos de la sentencia

Como la sentencia, debe acoger o rechazar la pre¬tensión que se hace valer en la demanda y que es objeto del pro¬ceso, es por lo que debe haber una completa y total correspondencia entre la sentencia y la pretensión, pues de otro modo la función de la sentencia, como acto de tutela jurídica, no podría cumplirse.
Para ello, es necesario que la sentencia examine y analice los elementos de la pretensión: sujetos, objeto y título y, ade¬más, que analice todas las pruebas que han aportado las partes, valorando las legales y pertinentes, y desechando las que no aporten nada al proceso.

REQUISITOS FORMALES DE FONDO (243 CPC) 1. La indicación del tribunal que la pronuncia.
2. La indicación de las partes y de sus apoderados. (DETERMINACION SUBJETIVA)
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. (PARTE NARRATIVA)
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. (PARTE MOTIVA)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la preten¬sión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. (PARTE DISPOSITIVA o DISPOSITIVO DEL FALLO)
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión (DETERMINACION OBJETIVA)
REQUISITOS FORMALES EXTRINSECOS • Deliberación
• Documentación
• Publicación (246 – 247 cpc)
• Se pronuncia “en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley”

En esta disposición se evidencia que la sentencia debe cons¬tar de tres partes:
Parte Narrativa, la motiva y la dispo¬sitiva.

En la NARRATIVA se indica, entre otras cosas, los nombres de las partes, los datos que las identifican, la pretensión y la de¬fensa. Esta indicación ha de ser una síntesis clara, precisa y lacónica (breve, exacto, conciso) de los términos en que ha quedado planteada la contro¬versia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos.

La exigencia de una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, se refiere a la expresión en la parte narrativa de los términos del problema judicial o thema decidendum, entendido como el problema circunscrito a los térmi¬nos de la demanda y de la contestación que debe ser hecha en toda sentencia, pues de lo contrario, mal podría decirse que el juez resolvió con arreglo a la pretensión y a la defensa. Es igualmente un vicio copiar in extenso los actos del proceso (libelo, contestación, escritos de pruebas etc) porque ello va contra la concisión y claridad del fallo, por lo que igualmente este tipo de sentencias son nulas.

En la parte motiva se expresan los razonamientos de hecho y de derecho en que el juez fundamenta su decisión. Con esta exigencia, se protege a las partes contra lo arbitrario, de tal modo que la sentencia sea dictada fundamentada en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa, cuya expresión en la sentencia hacen que esta contenga en sí misma la prueba de su conformidad con el derecho y de que los elementos de la causa han sido cuidadosamente exa¬minados y valorados.

En la parte DISPOSITIVA se contiene la decisión propiamente, que debe ser expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia, y la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

Esto significa, de una parte, que el juez está constreñido a decidir sobre TODAS las cuestiones que las partes le hayan propuesto, pero SOLAMENTE sobre esas cuestiones, porque los límites de la controversia se en¬cuentran ceñidos por los hechos alega¬dos por el actor como fundamento de la pretensión y por los hechos a su vez invocados por el demandado como fundamento de las excepciones o defensas opuestas (princi¬pio de congruencia); La decisión debe expresarse en términos que revelen claramente y sin lugar a dudas, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni conte¬ner expresiones vagas u oscuras (Art. 254 C.P.C.) ni requerir de inferencias, interpretaciones o razonamientos para saber que fue lo decidido.

La sentencia debe nombrar las partes y sus apoderados y a cualquier interviniente voluntario o forzado en la causa; pero, como se verá más adelante, lo que desea legislador es que se establezca, sin duda, entre quienes recae el fallo, toda vez que el efecto de cosa juzgada de la sentencia, tiene sus límites subjetivos determinados por las partes que han intervenido en la controversia.

Debemos destacar que NO ES NECESARIO que esas menciones aparezcan en la parte dispositiva del fallo, y por el contrario, ya es costumbre en los tribunales, que los nombres de las partes y sus apoderados, se expresan en la parte narrativa del fallo, incluso en una especie de formato preelaborado que ya utilizan casi todos los jueces, donde se mencionan las partes y sus apoderados, el motivo del juicio, el tipo de sentencia, el numero de expediente etc. Cumpliendo así satisfactoriamente la exigencia del legislador.
La sentencia debe determinar la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión:
Aquí ha de entenderse la palabra “cosa” no sólo en su sentido material, sino también inmaterial, como son los derechos u objetos incorporales. En sentido propio, la ley quiere refe¬rirse en este caso al objeto de la pretensión, que es un elemento de ésta y constituye el interés jurídico que se hace valer en, la pre¬tensión. Este objeto puede ser ya una cosa corporal: inmueble, mueble o semoviente, o bien un derecho u objeto incorporal, que así como debe determinarse en el libelo de la demanda (Art. 340 C.P.C.), debe serlo también en la sentencia (Art. 243 C.P.C.).
Ejemplo: Si en materia de reivindicación, no se determina la extensión de terreno que se ordena entregar, por sus medidas y linderos, hay indeterminación objetiva; o cuando se condena a pagar intereses, sin determinar el quantum de la condenatoria, ni ordenar su deter¬minación por una experticia complementaria del fallo, conforme al Art. 249 C.P.C.

La sentencia debe contener los fundamentos en que se apoye (MOTIVACION)

Como se ha visto antes, con esta exigencia se protege a las partes contra lo arbitrario, para que la decisión del juez aparezca como el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las cir¬cunstancias de hecho comprobadas en la causa. No han de consis¬tir los fundamentos en simples afirmaciones del juez, sino en las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo.
Deben expresarse en el fallo las razones de derecho que condujeron a lo dispositivo, lo que implica la men¬ción de las normas jurídicas que el juez uti¬lizó para determinar el contenido material (la sentencia).
La vinculación del juez al derecho no significa que ha de atenerse exclusivamente a las disposiciones legales y argumentos de dere¬cho que le sometan las partes, es decir, a los jueces les esta permitido suplir argumentos de derecho que no hubieren sido alegados ya que precisamente su labor jurisdiccional implica su obligación de aplicar las adecuadas y correctas normas jurídicas para resolver la controversia, aun cuando estos sean distintos a los alegados por las partes, y esa facultad-deber esta recogida en el principio de que “el juez conoce el derecho” (iura novit curia).

En cuanto a la llamada cuestión de hecho, el juez debe llegar a la de la existencia de los hechos alegados en la demanda y en la contestación, es decir, debe considerarlos DEMOSTRADOS o ESTABLECIDOS como también suele mencionarse, y expresar en la sentencia las razones que le han llevado a esta convicción, es decir, las pruebas que ha analizado y el valor que les ha atribuido. (509 cpc)

En esta materia, lo que tiene valor como apreciación de las pruebas y de fundamentación congruente, no es la mera afirmación que ha¬ga el juez de haber apreciado y comparado las pruebas, sino el pro¬cedimiento lógico seguido en el análisis y en la utilización de los recaudos y demás elementos del proceso, labor que debe quedar evidenciada en el propio cuerpo de la sentencia.
De modo que no es admisible que el juzgador emplee ciertas frases muy frecuentemente utilizadas, tales como: “resulta de¬mostrado de las pruebas evacuadas”, “aparece comprobado de au¬tos”, etc., las cuales no son motivos fundados, sino meras peticiones de principio, porque aceptan como demostrado o probado, precisamente aquello mismo que se debe demostrar.
Tampoco lo está permitido al juez elegir caprichosamente las pruebas en que ha de fundar su razonamiento y conclusión, porque obligado como está a atenerse a lo alegado y probado en autos, debe analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que en su criterio sean inidóneas para ofrecer algún elemento de convicción. (509 cpc).

LOS REQUISITOS DE FORMA EXTERNOS:
a) La DELIBERACION:
Las deliberaciones o discusiones de los jueces, son secretas, pues los integrantes del tribunal se reúnen, discuten e incluso votan por una solución concreta… cuando el tribunal es unipersonal, es decir, un solo juez, ese momento de las deliberaciones es interno, privado, queda en la conciencia del juzgador, el cual razona, analiza, sopesa las distintas posibilidades y toma una decisión.
Así pues, como la deliberación es secreta, se supone que ninguna persona DISTINTA a los jueces, podría saber el resultado ANTES de que se publique la decisión… Todos los jueces no tienen que estar de acuerdo, es decir, puede haber uno de ellos (o mas de uno, si es un tribunal de 5 o 7 miembros), que disienta o no este de acuerdo con el resto de la mayoría, en esos casos, ese juez, puede extender el “voto salvado” a continuación de la sentencia, exponiendo las razones jurídicas por las cuales se abstiene de apoyar la moción… (Art. 246 C.P.C.).

b) La documentación es la redacción por escrito de la sentencia y la atestación de su fecha y de la firma de los miembros del tri¬bunal. La sentencia debe ser escrita tal como lo son los actos procesales de las partes y del tribunal… Sin la for¬ma escrita, no puede haber sentencia, de tal modo que no podrá considerarse existente el fallo por la simple deliberación que haya conducido a una opinión mayoritaria . Se requiere también que en la sentencia se coloque la fecha del mismo y la firma de sus autores. La fecha es requisito temporal, demos¬trativo de cuando se produjo el pronunciamiento del fallo, si lo fue dentro del lapso o fuera del mismo, a los fines de conocer los lapsos para ejercer los recursos contra la misma, o cuando adquiere cosa juzgada por no haberse ejercido los recursos contra la decisión.
Por su parte, la fir¬ma, es una prueba de la autenticidad y de la autoría de la decisión…es decir, demuestra que quien emitió la sentencia es en realidad el funcionario público competente para ello. La ley exige que la sentencia con¬tenga la fecha en que se haya dictado y la firma de los miembros del tribunal (Art. 246 C.P.C.). La sentencia se “pronuncia”, o se dicta, en el momento en que el documento que la contiene, es firmado y fechado por los integrantes del tribunal, pues mientras la firma no se estampe, los firmantes pueden variar de opinión… Si la sentencia es dictada por un tribunal unipersonal, debe conte¬ner la firma del juez y la del secretario, ya que este actúa con el juez y sus¬cribe con él todos los actos, resoluciones y sentencias (Artículo 104 C.P.C.).

c) La publicación es el momento final del proceso de exteriorización de la sentencia.
Se requiere la publica¬ción para que la sentencia adquiera eficacia en el mundo jurídico. Antes de ser publicada, la sentencia se mantiene en privado y no comien¬zan a correr los lapsos que concede la ley para pedir aclaratorias o ampliaciones, o para interponer los recursos de apelación o de casación.
La ley establece es la forma de la publicación: el Art. 247 C.P.C. expresa que “las sentencias definitivas se publicarán agregándolas al expediente, en el cual se pondrá constancia del día y la hora en que se haya hecho la publicación”.

LOS VICIOS DE LA SENTENCIA
Tal como se ha mencionado, toda sentencia es NULA por faltar cualquiera de los requisitos del art 243 del CPC, o por las causas señaladas en el art. 244 eiusdem, por lo tanto, analizando los requisitos de la sentencia, podremos ir estableciendo los vicios:

1. La indicación del tribunal que la pronuncia.
2. La indicación de las partes y de sus apoderados. (DETERMINACION SUBJETIVA) Vicio: INDETERMINACION SUBJETIVA que no es mas que la falta de indicación de los nombres de las partes y de sus apoderados.
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. (PARTE NARRATIVA) Vicio: FALTA DE SINTESIS.
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. (PARTE MOTIVA) VICIO: INMOTIVACION
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la preten¬sión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. (PARTE DISPOSITIVA o DISPOSITIVO DEL FALLO) VICIO: INCONGRUENCIA
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión (DETERMINACION OBJETIVA) VICIO: INDETERMINACION SUBJETIVA

Modos anormales de terminación del proceso:

Son aquellos actos o hechos procesales que le ponen fin al juicio, de un modo distinto del normal, que es la sentencia, bien sea porque así lo han querido las partes (o solo una de ellas) o bien sea por el solo transcurso del tiempo.
Los actos a través de los cuales las partes le ponen fin al proceso, por su propia voluntad, se llaman “actos de autocomposición procesal” y los mismos deben ser realizados –necesariamente- por los sujetos que están legitimados para ello, es decir, por las partes (demandante y demandado).

No corresponde en esta etapa estudiar los modos de terminación por el transcurso del tiempo (perención o caducidad), por lo que nos limitaremos a estudiar los modos de AUTO-COMPOSICION PROCESAL:

Entre ellos encontramos:
• EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Y/O DEL PROCEDIMIENTO
• ELCONVENIMIENTO
• LA TRANSACCION
• LA CONCILIACION

EL DESISTIMIENTO

El desistimiento es una figura procesal PROPIA DEL DEMANDANTE, pues siendo que la DEMANDA le pertenece al demandante, solo él puede “abandonarla” es decir, manifestar su desinterés en que se continúe con el tramite de la misma.
El desistimiento puede ser de dos tipos:

 DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
 DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO

Desistimiento de la demanda

A través de esta figura, el actor pone fin al juicio pero ADEMAS y esto es lo mas importante, con el desistimiento de la demanda EL DEMANDANTE RENUNCIA DEFINITIVA E IRREVOCABLEMENTE al derecho cuyo reclamo planteó en la demanda.
Es decir, el actor no se limita a dejar sin efecto la demanda interpuesta, sino que RENUNCIA al derecho controvertido en el juicio, y esto es, precisamente lo que distingue el desistimiento de la demanda, del desistimiento del procedimiento, que se analizará mas adelante.

264 CPC: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.
El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Este tipo de desistimiento de la demanda ( de la acción, como aún lo llaman algunos), no requiere del consentimiento del demandado, aún cuando se produzca después de la contestación.

Anteriormente se denominaba a esta figura desistimiento de la acción pero recuérdese que la acción es el derecho público que los ciudadanos tienen frente al Estado, de invocar la garantía constitucional de una tutela efectiva y oportuna, por lo tanto, no es posible que un ciudadano RENUNCIE A LA ACCION COMO DERECHO CONSTITUCIONAL, por lo que actualmente se habla de desistimiento de la demanda precisando que en este, el demandante renuncia tanto al juicio que ya ha iniciado, como al derecho que pretendió hacer valer en ese juicio, por lo que ya no podrá volver a plantear esa demanda.

El Desistimiento del procedimiento

Es el acto por el cual el actor retira la demanda, manifiesta su interés en abandonar temporalmente la pretensión, pero reservándose el derecho de volver a plantear la demanda, es decir, no se renuncia al derecho inmerso en la pretensión, sino únicamente al proceso que ya se inició.

Es posible que el actor desista del procedimiento, porque en nuestro proceso civil rige el principio dispositivo, que impide la iniciación y continuación de un proceso sin instancia de parte “Nemo iudex sine actore”

Recuérdese que según el art. 14 del CPC, el juez puede impulsar de oficio el proceso y también puede declararlo perimido (Art. 267); ya que el Estado tiene en el proceso un interés superior a los intereses de los particulares, pero ello no implica en ningún caso que una vez presentada la demanda, el demandante pueda DISPONER de ella, ya que continúa siendo su INTERES procesal el que mueve el proceso.

Ahora bien, conforme a lo que dispone el art. 265 del CPC, “si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”, ello se explica porque esa RENUNCIA es sólo momentánea y el actor puede promover de nuevo la demanda, por lo que el demandado puede tener interés en que se siga con el juicio actual, porque, por ejemplo, la demanda esta mal redactada, o ya se habían decretado medidas y el demandado logró que las suspendieran, o porque en fin, existe algún tipo de ventaja procesal que el demandado desea aprovechar.

Recuérdese que al producirse la contestación, ya el actor no puede reformar la demanda, y si la misma está deficientemente redactada y el demandado tiene posibilidades altas de resultar exitoso, lo mas probable es que no desee que el demandante desista, ya que al cabo de 90 días éste podrá intentar nuevamente la demanda, esta vez, correctamente redactada. Por todas estas razones, se requiere el consentimiento del demandado cuando el desistimiento del procedimiento se produce después de la contestación de la demanda.

 Efectos del desistimiento
 Al desaparecer el proceso desaparecen también las medidas preventivas que hayan podido dictarse durante el decurso del proceso. Los recursos contra las providencias interlocutorias distintas a la de homologación también.
 Se produce una inadmisibilidad pro tempore de la demanda, si el demandante pretende volver a plantear su pretensión antes de que transcurran 90 dias (266 cpc)

Convenimiento

El convenimiento o “allanamiento a la demanda” es la manifestación de voluntad del demandado, mediante la cual reconoce y admite plenamente la pretensión del demandante, y ante la cual el tribunal debe proceder a darle el efecto de una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.

Tanto en el desistimiento como en el convenimiento, existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la parte contraria, en el caso del CONVENIMIENTO el demandado simplemente reconoce como ciertos todos los hechos alegados en el libelo, y reconoce que es aplicable la consecuencia jurídica invocada, por lo que ya no existe CONTENCION no hay objeto a decidir por parte del tribunal, pues las propias partes se dieron su sentencia, el demandante con su demanda y el accionado conviniendo en la demanda.

El desistimiento de la demanda provoca un pronunciamiento contrario o adverso al demandante, y el convenimiento un pronunciamiento adverso al demandado, y favorable al demandante.

El convenimiento difiere de la confesión porque quien conviene admite los hechos concretos que sirven de base a la pretensión, y además admite la afirmación de derecho contenida en la demanda, es decir, la calificación jurídica que da el actor a la relación sustancial controvertida.

Irrevocabilidad del convenimiento

Expresamente el legislador así lo consagra en el art. 263 del CPC. Esa irrevocabilidad solo se refiere al desistimiento de la demanda y al convenimiento.

Lo cual está consagrado por una parte, por el principio de adquisición procesal, según el cual, los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes, y por tanto, una puede aprovechar el acto de la otra (según lo afirma el maestro Chiovenda).

La otra causa que justifica la irretractabilidad del convenimiento y retiro de la demanda estriba en el interés que tiene el Estado de poner fin a los pleitos, ya que al solucionarse una controversia mediante sentencia definitivamente firme que alcance cosa juzgada MATERIAL (y no solo formal) no se puede proponer nuevamente la demanda.
El desistimiento del procedimiento, previsto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, si es revocable por el actor, antes de que el demandado preste su consentimiento o el tribunal lo homologue.

Transacción

La transacción es UN CONTRATO según lo dispone el art. 1.713 del Código Civil «la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual».
Es en principio un negocio jurídico por lo tanto, no es simplemente un acto procesal, en el cual, por contrato las partes resuelven la causa o relación sustancial sometida a beligerancia en el juicio, y en el que, por mutuo acuerdo y previo el otorgamiento de mutuas y recíprocas concesiones, desaparece por vía de consecuencia la relación procesal esto es, el litigio o proceso ya instaurado.

La importancia práctica de distinguir el convenimiento de la transacción estriba en el hecho de que, por el primero el demandado queda obligado por virtud de la ley al pago de las costas (salvo acuerdo en contrario) y la homologación sirve como título ejecutivo para la correspondiente intimación de honorarios. En el caso de la transacción la ley presupone lo opuesto, que no hay condena en costas, salvo pacto en contrario (Art. 277).

En la transacción judicial debe estar siempre presente una doble renun¬cia a algunas de las pretensiones procesales: Por ejemplo, el actor desiste de su pretensión (o parte de ella cuando, por ejemplo, renuncia a una parte de los daños, o a la indexación…) y el demandado por su parte, también debe acceder a cumplir algunas de las prestaciones reclamadas, renunciando a otras….
Basta que en la autocomposición haya una minima renuncia a algo de lo aspirado, por ejemplo, al pago de las costas, o la concesión de un plazo paga pagar o para desocupar el inmueble, etc., para que se considere que se han dado concesiones recíprocas en el orden de los derechos procesales.
Una vez que se han producido las reciprocas concesiones, el juez debe homologar la autocomposición procesal, y si ninguna de las partes apela de ese auto del tribunal, la misma adquiere el carácter de cosa juzgada y no puede volver a plantearse en ningún proceso futuro.

Fuerza ejecutiva de la transacción

El procedimiento ejecutivo que sigue a la transacción proviene de ella misma y no del juicio previo, es decir, una vez que se ha homologado la transacción y la misma adquiere firmeza, lo que se ejecuta es la transacción misma, no los derechos reclamados. La transacción se ejecuta como si fuera la sentencia definitivamente firme del juicio, por esa razón los abogados deben ser cuidadosos al momento de redactarla.
Recuérdese que el principio res inter alios acta iudicata implica que la sentencia se ejecuta solo entre quienes fueron parte en el juicio, igualmente si la transacción solo se celebró entre el demandante y uno de los co-demandados, solo ese codemandado podrá ser ejecutado por virtud de la misma.

Por otra parte, con respecto a terceros, la misma también contra algún tercero AUNQUE NO HAYA SIDO PARTE EN EL JUICIO, si participó en el acto de autocomposición; en efecto, la ejecución obrará contra cualquier tercero transigente, aunque no haya sido parte en el juicio.

La transacción es novativa cuando el deudor primitivo contrae para su acreedor una prestación que tiene por título el nuevo contrato. El título inmediato de ejecución en caso de incumplimiento es la transacción celebrada y no el documento o hecho fundamental que generó la demanda.

Cuando la transacción engloba a alguna de las partes pero no a todas, la ejecutoria tiene que respetar la unidad del proceso. Por ello, la parte demandante no puede solicitar la ejecución judicial contra quienes hayan transigido, si insiste en su pretensión de que, en ese mismo juicio, se juzgue y sentencie el crédito respecto de los otros deudores que no transigieron, por lo que debe desistir de la demanda respecto de éstos últimos, si aspira a ejecutar la transacción respecto de quienes transigieron.

Tipos de Transacción

La transacción puede ser clasificada en:

 Extrajudicial la que es celebrada sin que exista ningún juicio ya en curso, y por lo tanto con ella solo se busca precaver un juicio eventual.
 Judicial: La que es celebrada en las propias actas del expediente, en la cual, sin duda alguna, se requiere la homologación del tribunal para que adquiera fuerza ejecutoria.
 Extralitem cuando es celebrada fuera de las actas del expediente, ante un notario u otro funcionario público, pero que se refiere a un juicio ya en curso.

La Transacción Extralitem, no surte efectos procesales ni puede ejecutarse, hasta tanto no sea homologada de acuerdo a lo previsto en este artículo 256.El principio de presentación, consagrado en el artículo 12 (quod non est in actis non est in mundo) establece que un acto o hecho procesal solo surte efectos en el proceso a raíz y a partir de consignación en autos, ello con la finalidad de evitar desigualdades e inseguridad jurídica.

El otro tipo de transacción extrajudicial, la que precave un litigio eventual, tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, de acuerdo al artículo 1.718 del Código Civil y 255 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, si ha sido celebrada por notaría o aun mediante documento privado, y se instaura juicio sobre lo mismo, el demandado puede oponer la cuestión previa de cosa juzgada (ord. 10° Art. 346), aunque no exista homologación del Tribunal competente.

Leer másLA SENTENCIA – TIPOS DE SENTECIA – REQUISITOS – VICIOS

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.14 n.2 Talca  2008

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122008000200003

Revista Ius et Praxis – año 14 – n° 2 :43-86 , 2008

ARTICULOS DE DOCTRINA

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL PROCEDURE.

Claudio Meneses Pacheco

* Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el 10 de agosto de 2008.

” Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario del Programa de Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico: claudio.meneses@uv.cl.cmeneses@mbmack.cl. El autor agradece la dirección del prof. Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de este trabajo.


RESUMEN

El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre fuentes de prueba y medios de prueba en el campo del enjuiciamiento civil. A partir de la llamada concepción racionalista o cog-noscitivista de la prueba en juicio, se sostiene que tanto fuentes como medios constituyen datos empíricos que sirven de sustento a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En este sentido, ambos son elementos (personas y cosas) que suministran información sobre hechos. La diferencia entre uno y otro radica en el escenario donde se sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en un plano previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se instalan en el contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en definitiva, del modo como cada sistema de enjuiciamiento determina la procedencia de los medios de prueba; en otras palabras, el asunto consiste en resolver cuáles fuentes de prueba pueden ser incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y jurídicamente admisibles.

PALABRAS CLAVES: Prueba civil – Fuentes de prueba – Medios de prueba


ABSTRACT

The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between sources of evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the so called rationalist or cognitive conception of evidence in litigation, it is mantained that both, sources of evidence and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding activity and its results. In this sense, they both are elements (people and things) that provide information relating to facts. The difference between them lies in the scenario in which they are located, while the sources of evidence are located in a level prior and unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation between both of them, finally is decided by the manner in which each litigation system determines the admisibity of evidence; in other words, it is necessary to resolve which sources of evidence can be incorporated in trial as relevant and legally admisible evidence.

KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence


1.  INTRODUCCIÓN

En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba judicial en materia civil, que en los sistemas continentales a menudo recibe la denominación “medios de prueba”.

Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede ser percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información relevante para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto con el cual el juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso.

Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes pueden ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo sensible, con o sin regulación jurídica; en él encontramos un sinnúmero de elementos aptos para proporcionar datos útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud epistemológica. El segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto a todas las exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver los conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas jurídicas que definen la idoneidad del material probatorio para su uso en juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios epistémicos; es, en consecuencia, un estadio donde en ocasiones disminuye la cualidad cognoscitiva de los antecedentes.

Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden relacionarse. Para tales efectos, proponemos usar una denominación que goza de cierta difusión doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores nacionales, aunque le daremos un sentido distinto al asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo, aludiremos a las “fuentes de prueba” y a los “medios de prueba”, refiriéndonos con las primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el proceso jurisdiccional.

El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se agota en la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida necesariamente se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al proceso, desde donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra mirada va desde la periferia del juicio hacia el interior de éste.

2.  LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y RESULTADO

2.1. Aspectos de la prueba en juicio

a) Actividad, medio y resultado

En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término “prueba”, 1 en efecto, es polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. 2 Además, la prueba judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para una adecuada compresión de las cuestiones asociadas con ella. 3

Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado. 4

Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. 5 Desde la óptica técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.6

La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la “prueba como medio”, refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el juez para determinar la materia factual del juicio.7 Como veremos pronto, en las legislaciones procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la expresión “medios de prueba”.

En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión a la cual arriba el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los antecedentes allegados al proceso. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.8

b) “Evidence”y “proof”

En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos “evidence”’ y “proof para individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial.9

La prueba como medio es abordada con la denominación “evidence”, haciéndose uso del término “means of proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es singularizado con el vocablo “proof; por su lado, lo referido a la actividad probatoria se vincula con el término “litigation”, que en este marco designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una acción judicial. 10

En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa.11Evidence es definida como “algo (incluido testimonios, documentos y objetos tangibles) que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para la fiscalía)”.12 Una noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice que evidence es “cualquier cuestión de hecho cuyo efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna otra cuestión de hecho”.13

c)   “Information”

Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de common law ha propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes referidos, en especial por la cantidad de asuntos que concurren en este campo.14 En lo directamente relacionado con nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción de “evidence”’ por la de “information”, que -en su opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En este sentido, destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico en todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte, evidence constituye una “palabra de relación” usada en el “contexto de argumentación” de un juicio; que, por fin, en este contexto la information se presenta como una materia que tiene un “rol potencial” como una evidence relevante para afirmar o negar una proposición de hecho planteada enjuicio.15

Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con una mirada desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos como fuentes de prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello que trataremos como medios de prueba y que Twining denomina evidence.

2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los medios

Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los hechos por parte del juzgador (prueba como resultado).16

De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos,17 en la que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.18

Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que presenta la prueba en cuanto “medio”, que sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto corresponde a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la “materia prima” con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las cuestiones fácticas del conflicto.19

3.  FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

3.1. Uso frecuente del término “medios de prueba”

Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la terminología “medios de prueba” para aludir a los antecedentes en los que se apoya la dinámica probatoria.20 En este sentido, los medios son definidos como “toda cosa, hecho o acto que sirve por sí solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio”;21 en la doctrina chilena se dice que son “los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir la convicción del juzgador”;22 nuestra jurisprudencia los ha descrito como instrumentos destinados “a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia”.23

En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la denominación “medios de prueba”, y contiene en seguida una indicación de éstos. En la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los “medios de prueba” no regulados expresamente.24

Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales de civil law, como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000, sobre los “medios de prueba”; el art. 202 del Códice di Procedura Civile de Italia, referido a la aportación de los “mezzi diprova”; los parágrafos 282.1 y 356 de la Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en los que se alude a los uBeweismittel”; el art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, concerniente a los “medios de prueba” y, el art. 332 del Código de Processo Civil de Brasil, que contiene una norma general sobre los “meios de prova”, aludiendo a los “meios legáis”, los “moralíñente legítimos'” y los “nao especificados” en dicha ley.

3.2. Distinción doctrinaria entre “fuentes” y “medios”

Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre “fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). Este planteamiento ha tomado una terminología que en su día utilizó Bentham, 25 y sobre todo las explicaciones que dio Carnelutti ,26 aunque cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del trabajo, limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más relevante que actualmente existe sobre el punto.

El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Según él, las fuentes de prueba “son los elementos que existen en la realidad”, mientras que los medios “están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso”; la fuente es “un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso”, en tanto que el medio “es un concepto jurídico y absolutamente procesal”; la fuente “existirá con independencia de que se siga o no el proceso”, en cambio el medio “nacerá y se formará en el proceso”; en fin, la fuente es “lo sustancial y material”, y el medio es “lo adjetivo y formal”.27

Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador”. 28 En este sentido, expresa que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la “actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso”.29

En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones, acotando que el medio de prueba es “algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba”. 30

Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que en la prueba documental la fuente se compone del documento y el medio consiste en la actividad por la cual aquél es incorporado a la causa; o que tratándose de la prueba testimonial, el testigo y su conocimiento constituyen la fuente de prueba, y la declaración judicial de aquél viene a ser el medio probatorio.31

3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas

Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas precisiones de forma y de fondo en lo atinente a las doctrinas precitadas.

En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe conducir a confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias dificultades lexicográficas,32 el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro. Ha llegado a hablarse de la presencia de un “caos terminólogico”33 o de “promiscuidad de lenguaje”, 34 producto del uso de expresiones como las que estamos estudiando. Una buena representación de ello está dada por la distinción que alguna vez formuló Guasp entre siete conceptos conectados de una u otra forma con la materia en cuestión, a saber: “elementos de la prueba”, “fuentes de la prueba”, “medios de prueba”, “materia de la prueba”, “temas de la prueba”, “motivos de la prueba” y “resultados de la prueba”. 35

Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas, añadiendo un nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos utilizar las sobredichas teorías para explicar de modo amplio y claro este aspecto de la prueba judicial, proponiendo para tales fines aplicar los términos fuentes y medios de prueba.

En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las referidas doctrinas, en los que se confunden ciertos planos donde actúan las fuentes y los medios. En este sentido, en lo que dice relación con las fuentes, no compartimos la opinión que sostiene el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico de las mismas, pues -como veremos- es perfectamente posible encontrar elementos que tienen regulación legal expresa y que no por ello pierden su condición de fuente probatoria. De este modo, pensamos que el quid no está en la ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en su ubicación previa y extraña al juicio.

En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos consistan en la actuación por la cual las fuentes se incorporan a las causas judiciales, como quiera que ello importa mezclar el aspecto externo de la prueba con la dimensión dinámica, vale decir, con la prueba como actividad. Y sobre lo mismo, tampoco concordamos con la doctrina que define a los medios probatorios como la actividad que desarrolla el juzgador para arribar a una conclusión en materia de establecimiento de hechos, pues esto significa trasladar el meollo del asunto desde los datos empíricos en los que se basa el juicio fáctico hacia la decisión del tribunal.

A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.

4.  FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA JUDICIAL

4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio

Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad sensible.36 Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial inspirado en este método “es un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada”.37

Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos debe apoyarse en antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información específica sobre acontecimientos;38 en datos sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los sucesos de la causa; 39 en bases objetivas que permitan una confirmación de la hipótesis factual presentada por los litigantes; 40 en una materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano de la cuestión fáctica.41

Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la doctrina jurídica contemporánea incluye en este rubro, tal como ocurre con la propuesta de Gascón Abellán en torno a la siguiente regla básica: “para poder afirmar la verdad de un enunciado fáctico es necesaria la prueba del mismo, sea ésta directa, deductiva o indirecta”;42 o explicaciones como las de Ferrer Beltrán, para quien la expresión “está probado que p” hay que comprenderla como “hay elementos de juicio suficientes a favor de p”, lo que significa que “no se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada, sino únicamente con relación a un determinado conjunto de elementos de juicio (o medios de prueba)”;43 o aseveraciones como las que formuló Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un soporte concreto a la prueba, ya que -en su opinión- las razones judiciales que conducen a dar por verificada una afirmación de hecho “no pueden estar montadas en el aire”.44

Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y con relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que más adelante {infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la concepción argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos lo que interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los litigantes para convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones acerca de los hechos. Esta visión exige ciertas aclaraciones, puesto que de seguir sus lineamientos sería posible que en un proceso civil se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del juez. Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba en sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial.

4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible

a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos

Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de sus sentidos.45 Asumiendo que las personas se valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean46, consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que pueden ser captados por medio del conocimiento sensible.47

Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho.48 Es lo que pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la inundación de un camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones ocurridas en el fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que ocurren en estos momentos delante de la persona que los percibe, como esa inundación que se está produciendo justo frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en el pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos años atrás y que ha quedado registrado en una esentura publica.49

Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra jurisprudencia en cuanto al carácter de los hechos que integran la controversia judicial, los que han sido calificados como “algo meramente objetivo”; como aquello “que se ha ejecutado”; como “lo que ocurre, acontece o sucede”.50

b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y pasados

Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos.

Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los rastros dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos, ya que estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse por “hechos físicos”; 51 un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3o CC, que establece una regla de hermenéutica de los contratos conforme a la cual la intención de las partes puede determinarse por virtud de la “aplicación práctica” de las cláusulas que hayan hecho los contratantes. 52

Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la propia experiencia del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende en forma inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va dejando una inundación en curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al no poder ser alcanzados por la experiencia sensible actual, requiere de “signos de lo pasado (pastness)” que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos. 53 Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las partes y que actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en una escritura pública.

Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de estos elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y tecnológicos del último tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el elenco de datos empíricos que circulan en la realidad. Así lo vemos con el llamado “documento electrónico”, que no es más que un elemento del mundo sensible que registra hechos, caracterizado no por estar ausente de este mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de impulsos eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información sobre un sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información de los documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues requiere de la ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para la lectura de los datos, no por ello pierden su condición de materiales existentes en la realidad de las cosas que se encuentran al alcance de los sentidos de las personas.55

c) Fuentes y medios de prueba

Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma entre los autores.

Algunos los han caracterizado como la “manifestación formal” de la prueba judicial;56 otros los han llamado “rastros”, “huellas”, “vestigios” o “datos” en los que se basa la prueba;57 hay quienes los individualizan como “registros”,58“hechos probatorios”59 o “instrumentos” de la prueba procesal;60 en fin, parte de la doctrina simplemente alude a las “piezas” relevantes para el conocimiento de los hechos.61

Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba, partiendo de la base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es posible situar estos antecedentes en dos planos de la realidad sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al que aludiremos con la ya referida expresión fuentes de prueba, en tanto que otro pertenece de lleno al campo judicial y dice relación con lo que ocurre al interior de un proceso, lo que trataremos con la terminología medios de prueba.

4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la realidad sensible previa y ajena al juicio

a) En qué consisten las fuentes de prueba

En la lengua española, la locución “fuente” es definida -en una de sus acepciones- como “principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor”.62 En su etimología (del latín “fontem”, “fons”), designa aquello que constituye un “punto de origen” desde donde fluye o mana algo.63

En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento o punto de origen de la información sobre hechos.64 Ellas, además, se sitúan fuera del juicio y con anterioridad a él;65 emergen y se forman extraprocesalmente66; están compuestas por personas y cosas.67

Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las “fuentes de las pruebas” (“sources of the evidence”’) constituían el lugar desde donde emanan los “hechos probatorios” (“evidentiary facts”).68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente verdadero (el “hecho probatorio”) que “se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho” (el hecho materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en “un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho”; añade que “los medios probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o modalidades que pueden recibir designaciones particulares”; e incluye como primera gran clasificación la siguiente: “según la fuente de la prueba provenga de las personas o de las cosas: prueba personal, prueba real”, la que explica en estos términos: “la prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio”, en tanto que “la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas”.69

En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente (“source”’) de la cual emana la prue-ba (“the evidence”) y la información (“the information”) sobre hechos.70

Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa información (“information”) la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las hipótesis fácticas planteadas en un conflicto.71

b)    Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas

Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha dejado constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y, un guante ensangrentado.

En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las diversas explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las relaciones que pueden existir entre éstas y los medios probatorios en particular, pues ello exige inevitablemente profundizar en cada probanza, lo que excede los límites de este trabajo.72

Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos antecedentes (vgr. “testimonio”, “documento” e “indicio”;73 o “persona”, “documento” y “cosa”; 74 o “testimonios”, “cosas” y “documentos”;75 o simplemente “testimonios” y “documentos”76, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y objetos del mundo exterior.77

c)   Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba

En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, no pensamos que la fuente probatoria tenga que ser un elemento necesariamente “metajurídico, extrajurídico o a-jurídico” . Discrepamos con la idea precedente, pues nos parece que lo verdaderamente distintivo de las fuentes es su ubicación anterior y extraña al proceso, pero no el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico,78 que sólo está presente en algunos casos.79

Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos alcances generales.

Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el ordenamiento chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas son fuentes con carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo externo sin un procedimiento especialmente ideado al efecto, como es el caso del guante ensan-grentado al que hemos aludido antes, o las huellas de un zapato en el barro.80

Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que presentan base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos en el caso de escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414 COT, o documentos con firmas autorizadas ante Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y 425 COT, o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art. 4o de la Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos. Son, por cierto, fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña al proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se ubica extra processum.81

En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos empíricos con información fáctica que surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o metalegal.

4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional

a) En qué consisten los medios de prueba

En nuestra lengua, medio es definido como una “cosa que puede servir para un determinado fin”;82 a su turno, la expresión “por medio de” tiene asignado el siguiente sentido: “valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa”;83 etimológicamente (del latín “medius”) significa “método o instru-mentó para lograr algo”.84

Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa. 85

Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los medios probatorios corresponden a la “evidence”, que este autor describe como “un medio encaminado a un fin”;86 como “un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho”;87 como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la vista. 88

Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido escenario. Como señaló Bentham, evidence “es, en cualquier caso, un medio destinado a un fin”,89 o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba necesariamente “es de algo”, el medio probatorio es “para algo”.90

b) Ubicación procesal

Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los “elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador”,91 o los instrumentos destinados a “proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia”.92

Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente relacionada con la concepción general de prueba judicial, en especial con la opinión que se tenga en cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas definiciones dadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las perspectivas cognoscitivistas y argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el acento en la finalidad epistemológica de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.93 Para las primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.

Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una concepción de la prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico de ésta y que asigna como finalidad institucional de la misma la obtención de una verdad probable acerca de los hechos debatidos enjuicio.94 Hacemos notar que esta perspectiva es la que en cierta medida impera en nuestra jurisprudencia, cuando se sostiene que “toda la actividad judicial descansa en la veracidad de las pruebas”.95

Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en lo concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis equiparamos al término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una materia multidisciplinaria referida al “razonamiento inferencial”; que es una “palabra de relación” usada en un “contexto de argumentación” y, en lo medular, que el operador jurídico puede realizar inferencias de la evidence “con el fin de probar o refutar una hipótesis o probandum u otra proposición que forma parte de un argumento”.96 Estas ideas nos indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios probatorios.

Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante sobre los hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sitúan en un escenario de argumentación procesal de las partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al final del trabajo.

c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent lettres” y ulettres passent témoins'”

En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias97 . Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de acontecimientos.98

No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar un cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra clasificación más de la prueba procesal”99, sino -ante todo- de hacer una descripción de los datos empíricos que pueden ser empleados en una causa.100

Leer másFUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en la Jurisdicción Civil. La práctica judicial de estas diligencias

La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en la Jurisdicción Civil. La práctica judicial de estas diligencias

http://www.iuriscivilis.com/2009/06/la-prueba-anticipada-y-el-aseguramiento.html

La progresiva implantación de las nuevas tecnologías ha producido un verdadero cataclismo en el campo de la propiedad intelectual, que ha propiciado la búsqueda de un equilibrio entre dos diferentes posturas. La de los usuarios del ciberespacio orientada hacia la defensa del acceso libre y universal de la cultura a través de la red (movimiento Copyleft) y la de las entidades de gestión y asociaciones representativas de la industria audiovisual y de Software que defiende el pago en concepto de compensación a cambio de que los contenidos sean accesibles desde la red.

Esta polémica no tiene visos de concluir con una resolución consensuada. En primer término, el problema viene dado por la inexistencia de una normativa que regule el intercambio de archivos digitales a través de las redes P2P (Peer To Peer) entre particulares y por la confusión que se desprende de las sentencias judiciales existentes, que en unos casos dan la razón a los autores y en otros a los internautas.

La búsqueda de una solución consensuada se ve dificultada, entre otras causas, por la instauración de una política de desmesurada defensa y tutela de los derechos económicos, por parte de la industria audiovisual y de Software. Concretamente resulta preocupante el papel que vienen asumiendo las entidades de gestión de los derechos de autor, particularmente la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), caracterizada por una utilización casi abusiva e indiscriminada de los Tribunales de Justicia que, en ocasiones raya el absurdo.

Esta virulencia definida en la defensa a ultranza de intereses puramente mercantilistas y/o económicos, se ha focalizado en una concentración de fuerzas a través de la creación de una asociación denominada “Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos”, formada por las entidades Egeda, Promusicae, SGAE, FAP, ADIVAN y ADICAN. Por otra parte, la Asociación de Internautas y diversas plataformas digitales han criticado muy duramente la posición de intransigencia asumida por la industria cultural.

La cerrazón y la aptitud intolerante de la denominada Coalición Antipiratería lleva tiempo convulsionando el ciberespacio mediante un acceso indiscriminado de la vía judicial y de presión de los estamentos políticos con el fin de conseguir erradicar lo que denominan “piratería en Internet” a través de la adopción de un marco jurídico adecuado. La viabilidad de este sistema, en línea con otras iniciativas europeas, se centra en obligar a los ISP a identificar a los internautas, a través de sus direcciones IP, y a la desconexión temporal de la red. Este es el modelo que ha terminado fracasando en Francia, pues la ley de protección de derechos en Internet ha sido recientemente declarada inconstitucional por el Consejo Constitucional.

Aunque cada país europeo establece el marco jurídico que estimas conveniente, la UE el Parlamento Europeo ha incluido tres enmiendas en el Paquete Telecom sobre la regulación del mercado de las telecomunicaciones que afectan directamente a las redes P2P. Son las denominadas “Enmiendas Torpedo” que se centran en actuar sobre la calidad del servicio, a través de una reducción de la velocidad de conexión (H1), establecer mecanismos de cooperación entre los ISP y los productores de contenido (H2) y la obligatoriedad de los proveedores de servicios de controlar a los usuarios que se descarguen contenido ilícito de la red (H3).

Así debemos recordar que la polémica aprobación del canon digital legitima la copia privada de contenidos protegidos por los derechos de autor y que, según los pronunciamientos judiciales españoles, el intercambio y enlaces a archivos protegidos por derecho de autor no constituye una actividad delictiva, siempre que no exista ánimo de lucro, tal como señaló la afamada Circular 1/2006, sobre Los Delitos Contra La Propiedad Intelectual e Industrial Tras La Reforma De La Ley Orgánica 15/2003, emitida por el Fiscal General del Estado y dirigida a todos los Fiscales.

Agotada la posibilidad de perseguir penalmente el intercambio de archivos entre particulares, la industria cultural, en boca de la SGAE, ha abierto, nuevamente, la polémica mediante la utilización de la vía civil, calificando estas conductas como ilícitas, con la finalidad de obtener condenas conducentes al pago de indemnizaciones económicas. Con independencia de la opinión que se mantenga a este respecto, lo cierto es que la utilización de la vía civil implicará para los Abogados de la SGAE una dificultad intrínseca en probar los daños producidos y la consiguiente relación de causalidad, al margen del cumplimiento de otra serie de obligaciones.

Lo único innegable es que las nuevas tecnologías han terminado por modificar la forma de entender la cultura y los derechos de los autores y que la magnitud de este problema terminará inevitablemente en el establecimiento de un marco jurídico de carácter restrictivo en esta materia. Un buen ejemplo de esta nueva concepción lo podemos encontrar en la aparición de nuevas formas de gestión de los derechos de autor, creadas al margen de las entidades de gestión, como las Licencias Creative Commons o ColorIuris y en el Software libre. Por ello, es necesario una modificación legislativa de la actual Ley de Propiedad Intelectual.

Pues bien, ante este panorama, la SGAE no cesa en su empeño de arremeter judicialmente contra cualquier persona física o jurídica que pueda perturbar sus legítimos intereses económicos. No voy a insistir en el tema, pues es bien conocido por todos los internautas. Sin embargo, si quiero hacer una breve consideración sobre la forma de actuar de la SGAE. Es sumamente criticable la falta de oportunidad que tiene esta entidad de gestión en la defensa de sus derechos. La SGAE debe entender la red como un peligro que amenaza directamente sus intereses y en vez de iniciar un proceso de acercamiento, reciclaje y adaptación, lucha desesperadamente por mantener su status quo a cualquier precio.

Esta desazón, plasmada en un uso incontrolado de la vía judicial, ha sido objeto de una incesante lluvia de críticas que circulan por la blogosfera, los foros y las redes sociales. Una de las últimas aventuras judiciales que ha tenido a la SGAE como protagonista ha sido un suceso ocurrido durante el mes pasado, en el que se vio involucrado el administrador de las webs elitemula y etmusica, páginas de enlaces a archivos que circulan en redes P2P, (cerradas por orden judicial) como consecuencia de una petición judicial interpuesta por la SGAE contra el mismo.

Básicamente este caso se resume en una petición judicial de los Abogados de la SGAE de realización de una prueba anticipada, previa a la interposición de una demanda sobre una supuesta vulneración de los derechos de propiedad intelectual, consistente en la entrega de los discos duros de los ordenadores dónde se encontraren almacenados los archivos de estas webs al Juzgado. En el artículo publicado el mes pasado muestra su malestar el administrador de estas webs por la presunta violación de determinados derechos fundamentales con ocasión de un supuesto comportamiento inadecuado de la Comisión Judicial y demás personas comparecidas, ante la realización de la diligencia judicial en su domicilio particular.

En este artículo vamos a intentar exponer detalladamente la regulación legal de la prueba anticipada y de las medidas de aseguramiento de la prueba, en el ámbito del derecho procesal civil, proclamando la existencia del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio y las excepciones existentes en nuestra legislación, dentro de la órbita del derecho procesal penal.

Asimismo, vamos a intentar exponer la necesidad de observar determinadas pautas de conductas que deberíamos tener en cuenta si tenemos la mala fortuna de ser los protagonista de un acontecimiento similar.

De la prueba anticipada y de los medios de aseguramiento de la prueba

La regulación legal de la prueba anticipada y del aseguramiento de la prueba se encuentra en los artículos 293 a 298 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Ambas pueden solicitarse con carácter previo a la iniciación de un proceso judicial o durante la sustanciación del mismo y su fundamento se encuentra en el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dicha prueba no podría realizarse en el momento procesal previsto.

La petición de actuaciones anticipadas de prueba formuladas antes de la iniciación del proceso, se dirigirán al Tribunal que se considere competente para el asunto principal, cuya demanda deberá presentarse en el plazo de dos meses (salvo casos excepcionales de fuerza mayor u otra causa análoga debidamente acreditada), desde la fecha de práctica de la prueba anticipada e identificar a la persona que pretende demandar, con el fin de que pueda intervenir en la práctica de la misma. Esta intervención se concreta (vid. artículo 295.1) en que debe ser citadas, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria la intervención que esta Ley autorice según el medio de prueba de que se trate.

Los documentos y demás piezas de convicción en que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Secretario del Tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarlos. Si de la demanda hubiese de conocer en definitiva un tribunal distinto del que acordó o practicó la prueba anticipada, reclamará de éste, a instancia de parte, la remisión, por conducto oficial, de las actas, documentos y demás materiales de las actuaciones.

Más acorde con la intención de la SGAE, es la petición de una medida de aseguramiento de una prueba, prevista en el artículo 297 de la LEC que tiene como finalidad evitar una alteración o destrucción, fortuita, culposa o dolosa, de los materiales objeto de la prueba que puedan imposibilitar su práctica, constante el proceso. Pues precisamente la redacción de este precepto fue modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, , por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, mediante la adicción de los apartados 4, 5, 6, 7 y 8.

Para que pueda ser aprobada por el Juez, la solicitud deberá cumplir estos requisitos:

  1. Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento.
  2. Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.
  3. Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

Previamente a su adopción, el Juez deberá oír al interesado, el cual podrá oponerse a su adopción alegando la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba. Lo que sucede es que el legislador con la reforma del año 2006 añadió una excepción a la celebración de esta audiencia previa, que ha terminado por desnaturalizar completamente la misma, abriendo una peligrosa puerta.

Así cuando sea probable que el retraso derivado de la audiencia previa ocasione daños irreparables al derecho del solicitante de la medida o cuando exista un riesgo demostrable de que se destruyan pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica si así se solicita, el Tribunal podrá acordar la medida sin más trámites, mediante providencia. “El que pueda lo más puedo lo menos”, reza el aforismo. Más garantías jurídico – procesales ofrece la admisión por Auto. En este sentido me parece muy desacertado que la ley exija únicamente la forma de providencia.

La providencia precisará, separadamente, los requisitos que la han exigido y las razones que han conducido a acordarla sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado. Esta providencia es irrecurrible y será notificada a las partes y a quien hubiera de soportarla sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas.

Este craso error del legislador intenta paliarlo concediendo al futuro demandado la posibilidad de formular oposición en el plazo de veinte días, desde la notificación de la providencia que la acordó que habrá de fundarse en la inexistencia de riesgos de daños irreparables en el derecho para la futura práctica de la prueba, así como en la posibilidad de acordar otras medidas igualmente conducentes que resulten menos gravosas. En cualquier caso, la solicitud de estas medidas o la formulación de oposición pueden sustituirse por la prestación de una fianza en la forma prevista en el artículo 64.2 de la LEC.

Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante y, en su caso, al ya demandado o a quien hubiera de soportar la medida. Todos ellos serán citados a una vista, en el plazo de cinco días, tras cuya celebración se decidirá sobre la oposición, en el plazo de tres días, por medio de un auto que es irrecurrible.

En concreto el alcance de estas medidas depende de la discrecionalidad del Juez y de la petición formulada por la instante, dada la amplitud y ambigüedad con que se expresa el artículo 297.2 de la LEC (redacción según la Ley 19/2006). Las medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del Tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Para los fines de aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad.

Descendiendo a la practica judicial, el objeto de la medida acordada es efectuar el requerimiento a la persona que será demandada para que exhiba y entregue a la comisión judicial los discos duros de los ordenadores en los que se encuentran almacenados y desde los que se administran los sitios web elitemula y etmusica y en los que consten los datos sobre número de descargas de obras musicales efectuadas desde el mes de Septiembre de 2007 y desde el mes de Diciembre de 2007, y el posterior depósito judicial con carácter temporal de los mismos.

En este sentido, a mi juicio, no es necesario la entrega del equipo informático, sino los HDD, extraídos por el propio interesado, sin que la presencia de un perito informático suponga la obligación de permitir un registro de nuestros sistemas informáticos. Si posteriormente se quieren tratar estos datos que sea la parte instante quién provea al Juzgador del material necesario para ello. Otra solución distinta podría vulnerar el principio de proporcionalidad que inspiran este tipo de diligencias, pues se ocasionaría un perjuicio considerable a la parte afectada, el privarle del uso de sus equipos informáticos.

En aras de proteger los datos almacenados en los HDD y ajenos al futuro proceso, resultaría conveniente, con independencia de la frugalidad de esta prueba, contar con una copia de respaldo en un HDD externo y entregar únicamente éste.

Tras una atenta lectura del artículo publicado por nuestro compañero, quisiera realizar algunas consideraciones.

En primer lugar, resulta extraño que, aún siendo lícito, la comisión judicial se componga del Juez y de la Secretaria Judicial, pues en la inmensa mayoría de estas actuaciones las funciones del Juez las suple un funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial y las del Secretario un funcionario del Cuerpo de Gestión Procesal, por lo menos en el ámbito procesal civil. No me atrevo a asegurar que los Abogados de la SGAE hayan conseguido sensibilizar especialmente a un Juez sobre la importancia de cuestiones relativas a la Propiedad Intelectual. Simplemente digo que me produce este hecho cierta sorpresa.

En segundo lugar – ad cautelam- se desprende que nuestro compañero no tenía conocimiento previo de estas actuaciones, hasta la práctica de la diligencia acordada, con lo cual parece ser que se acordó inaudita parte.

La inclinación de los Abogados de la SGAE por la prueba anticipada puede encontrar su fundamento en la exigencia de unos requisitos menos rígidos que para el aseguramiento de la prueba, pues como hemos podido comprobar no existe la posibilidad de oposición a la misma.

En cuanto a la oportunidad o eficacia procesal de esta prueba anticipada me remito al Abogado y compañero David Bravo, mucho más versado que yo en estos temas de propiedad intelectual.

Repasemos brevemente el derecho fundamental a la inviolabilidad del Domicio y sus límites en la legislación española

La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional básico reconocido en el artículo 18.2 de la C.E.: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”, así como en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques” el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, el artículo 8.1 del Convenio de Roma de 1950 y el artículo 545 de la LECrim.: “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes”.

Excepciones y requisitos de procedibilidad

En estado de normalidad constitucional, se distinguen estos supuestos:

  • Por orden judicial (art. 563 LECrim).

La resolución ha de adoptar la forma de auto motivado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 1.984 y 17 de octubre de 1.985, señala que para poder entrar en el domicilio de un español o extranjero hace falta “mandamiento de entrada y registro”, incluso si se trata de cumplimentar una resolución judicial.

En aquellos supuestos en que, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro sean hallados efectos o pruebas relativos a distinta infracción para la que se solicitó el mandamiento, la jurisprudencia considera válidos dichos hallazgos, debiendo reflejarse los mismos en el acta.

  • Sin necesidad de autorización judicial, en los siguientes casos:
  • Con el consentimiento del titular.

Por titular debemos entender la persona que realmente vive, que habita en él, es decir el morador. El consentimiento del titular del domicilio debe constar de forma clara y expresa, de modo que no de a ningún tipo de duda, pus si ésta existe, hay que resolverla en favor de la no autorización, conforme ha declarado el Tribunal Constitucional.

La LECrim. admite el consentimiento tácito, en el artículo 551.

En el supuesto de que el titular del domicilio se encuentre detenido, el consentimiento ha de otorgarlo necesariamente con asistencia de su Letrado. Según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en caso de oposición de moradores, prevalece el criterio del que se niega el consentimiento.

    • Delito flagrante (art. 553 LECrim.).

    El concepto de “delito flagrante”, elaborado por la jurisprudencia, queda delimitado por los tres requisitos siguientes:

    • Inmediatez temporal
    • Inmediatez personal
    • Necesidad urgente de intervención
      • Cuando un delincuente inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se refugie en alguna casa (art. 553 LECrim.).
      • Cuando haya mandamiento de prisión contra una persona (art. 553 LECrim.).
      • Con ocasión de la detención de un presunto terrorista o rebelde, en el caso de excepcionalidad o urgente necesidad. Art. 553 LECrim.: “Los Agentes de policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el Artículo 384 bis, (personas integradas en bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes) cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.”
      • Exclusivamente, se autoriza la entrada (no el registro), para evitar daños inminentes y graves a las personas o a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad (art. 21 de la L.0. 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana).
      • El artículo 21.3 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, establece que “será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad e evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”

      Requisitos de procedibilidad

      Los que se expresan a continuación deben sopesarse muy especialmente ante la modalidad de entrada y registro sin autorización judicial y serán causa de ponderación para motivar la solicitud de la orden o mandamiento judicial, en el primer caso.

      • Necesidad. El registro no deberá llevarse a cabo en el caso de que existan otras medidas menos limitativas de derechos para conseguir el fin propuesto, con igual o parecida eficacia.
      • Idoneidad. El registro ha de ser la diligencia adecuada para el fin perseguido.
      • Proporcionalidad de la medida, de tal forma que realmente estemos ante un hecho de gravedad suficiente para restringir un derecho fundamental de importancia como la inviolabilidad del domicilio. Para ello habrá que sopesar si el objetivo propuesto justifica dicha medida.

      Para más detalle sobre estos temas, podéis clickear en este enlace.

      Conclusiones ante la práctica de una diligencia judicial

      1. En primer lugar, mantener una cierta compostura y quietud, en la medida de lo posible, evitando alteraciones emocionales innecesarias, tanto al inicio como durante la fase de desarrollo de la diligencia judicial. La inquietud enturbia los pensamientos.
      2. Exigir la identificación de todas las personas comparecientes. A estos efectos los Abogados y Procuradores y la Comisión Judicial tienen la obligación de exhibir los carnets acreditativos de su condición profesional.
      3. Exigir y comprender la información facilitada por la Comisión Judicial sobre el objeto de la diligencia judicial y del asunto de que dimana.
      4. Exigir la exhibición y entrega de la resolución que ordena la práctica de la diligencia, formulando cualquier tipo de aclaración a la Comisión Judicial, que son quienes dirigen la realización de la diligencia.
      5. Es conveniente permitir la entrada en nuestro domicilio a la Comisión Judicial y nunca al Abogado de la parte instante o a su representante procesal, salvo que sea estrictamente necesario para aclarar cualquier duda. En cualquier caso, en este tipo de diligencias, no en otras, no tenemos obligación de facilitar la entrada. La imparcialidad y objetividad de la Comisión Judicial debe asegurar evitar un enfrentamiento innecesario con la parte adversa.
      6. La autorización de entrada a nuestro domicilio no implica, en ningún caso, autorización para efectuar un registro. Entrada y registro son dos situaciones completamente diferentes. La comisión Judicial deberá guardar las formas y comportarse adecuadamente a la hora de practicar una diligencia judicial, solicitando el permiso del afectado si tuviera que entrar en cualquier dependencia de la vivienda o local.
      7. En caso de duda, solicitar cualquier aclaración a los miembros de la Comisión Judicial, que tienen la obligación de informar sobre cualquier aspecto de la diligencia a practicar y de los derechos que asisten a las partes implicadas.
      8. Intentar contactar telefónicamente con nuestro Abogado o solicitarle su comparecencia inmediata, si fuere posible. A estos efectos, es conveniente indicar a la Comisión Judicial que demore la práctica de la diligencia hasta tanto se persone nuestro Abogado o nos haya asesorado convenientemente.
      9. Solicitar la entrega de una copia de la diligencia, debidamente firmada por todos los comparecientes y una copia de la resolución que motiva la diligencia, si no la hubieran notificado previamente. Es aconsejable exigir una previa lectura por el Secretario Judicial o Gestor Procesal del acta, antes de proceder a su firma.

      Leer másLa prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en la Jurisdicción Civil. La práctica judicial de estas diligencias