Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio.

Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio.
http://www.derecho.com/articulos/2002/02/01/sobre-la-debatida-naturaleza-jur-dica-del-proceso-monitorio/

Roberto González López, Abogado.

SUMARIO: I.- Notas Previas. II.- Carácter Jurisdiccional versus carácter administrativo. III.- Proceso Especial versus proceso común. IV.- Proceso declarativo versus proceso ejecutivo. V.- Proceso plenario versus proceso sumario. VI.- Conclusiones.
I.- Notas Previas

La introducción en nuestro derecho positivo del proceso monitorio se debe a la Unión Europea, a través de la recomendación de 12 de mayo de 1995 que dicta la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo por el que se proponen determinadas directrices de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, medidas entre las que se cita la introducción de un proceso judicial ágil y rápido que articule la reclamación al deudor, sistema que ya existía en la mayor parte de los países europeos, en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros operando desde hace décadas así vgr. le procédure d´injonction de payer del derecho francés, el Mahnverfaren del derecho germánico, il procedimento d´ingiunzione del derecho italiano o el Mandatsverfahren austríaco ; en otros resulta de reciente implantación como la injunçâo portuguesa instaurada a finales de 1993 [1] o más recientemente la acâo monitória en el derecho brasileño [2] en todos ellos el término monitorio que significa advertencia, admonición, exhorto, se configura como un instrumento jurídico en virtud del cual se advierte al deudor que pague o conteste al requerimiento so pena de decretar ejecución sobre sus bienes.

La Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 describe el proceso monitorio como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa. Consecuentemente, podemos definirlo como el instrumento rápido y ágil tendente a obtener una resolución judicial de despacho de ejecución del derecho de crédito que reúna las formalidades previstas por la Ley [3] , y evitar por tanto, la lentitud, e ineficacia, de los procesos ordinarios previstos para la protección del crédito en los que el deudor en la mayor parte de las ocasiones no comparecía ni se oponía.

En el Libro Blanco de la Justicia [4] se indicaba que el 90% de los juicios ejecutivos se produce sin oposición y el 38% del total de los juicios civiles, siendo la mayor parte de ellos juicios de cognición o verbales en los que se reclamaba alguna cantidad dineraria, se celebraban en rebeldía. En los países europeos en los que funciona el proceso monitorio el número de casos en los que no hay oposición por parte del deudor supera el 90%, lo que resulta un dato excelente respecto su funcionamiento, así en Alemania más de siete millones de reclamaciones de deudas civiles y mercantiles se tramitan por sus cauces procedimentales, y algo similar ocurre en Francia, Italia o Austria.

Pese a la claridad y sencillez con la que el legislador ha pretendido dotar la regulación del proceso monitorio, su naturaleza jurídica ha sido una de las principales cuestiones que la doctrina ha tratado de resolver, no sin notable controversia dado el carácter enfrentado de las posiciones. Las interpretaciones son de lo más variado, ha sido incluido en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, considerado como proceso ejecutivo, o definido como un género intermedio entre el proceso declarativo y el de ejecución. La cuestión no resulta baladí dado que los últimos datos [5] muestran que más de un tercio de los asuntos que han pasado por los tribunales civiles en los últimos seis meses son procesos monitorios, de los que ya se han resuelto el 25%, además del carácter que se atribuya a esta novedad procesal dependerán los efectos y consecuencias jurídicas que deriven del mismo.

II.- Carácter Jurisdiccional versus carácter administrativo

La técnica adoptada por el ZPO germano, independientemente de la prueba documental aportada, versa sobre la reclamación de pago de determinada cuantía dineraria o la entrega de otros bienes fungibles e implica la expedición de una orden de pago o de entrega de bienes por el auxiliar del juez (Rechtspfleger) con la advertencia expresa de que la pretensión no ha sido examinada por el propio juez. En caso de oposición el procedimiento se transforma en ordinario, configurándose el monitorio como una forma especial de iniciación del proceso dado que implica, en este caso, un examen ex novo de la pretensión. Si no existe oposición se emite mandato de ejecución equiparable a una sentencia dictada en rebeldía.

En el polo opuesto el sistema monitorio imperante en el derecho italiano [6] exige aportar prueba documental dotada de verosimilitud suficiente, veracidad que es objeto de cognición por el juez. Por tal motivo la oposición del deudor genera un examen ex post del mandato de pago, configurándose el proceso monitorio como un procedimiento jurisdiccional de naturaleza declarativa con eficacia de cosa juzgada.

El modelo portugués de reciente implantación constituye el paradigma de la “desjurisdiccionalización” del monitorio, de carácter simplista aunque en la práctica se revela de mayor operatividad, se inicia a través de modelos impresos de requerimientos que contiene la exposición de los hechos que fundamentan la petición, así como los documentos, si los hubiera, que acrediten la pretensión, el Secretario del Juzgado notificará al deudor mediante carta con acuse de recibo junto con copia de los documentos aportados concediéndole un plazo para articular su oposición. La falta de ésta o la incomparecencia del deudor conlleva que el secretario decrete la ejecución [7] . De esta forma, sin intervención del órgano jurisdiccional, se constituye un título ejecutivo extrajudicial mediante la intervención del órgano auxiliar de justicia.

Entre nosotros se había defendido la necesidad de atribuir al Secretario Judicial, al igual que sucede en otros países, y como recomienda el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, determinados asuntos no contenciosos como la primera fase del procedimiento monitorio [8] .

Si bien alguna posición minoritaria [9] defiende el carácter administrativo, apoyándose en la ausencia de contradicción en el proceso, resulta indiscutible su carácter jurisdiccional que implica que sobre la admisión de la solicitud monitoria y del posterior requerimiento de pago bajo apercibimiento de ejecución únicamente pueda ocuparse un juez [10] , con exclusión de cualquier otro funcionario de la oficina judicial, pese a que, como hemos visto, en algunos ordenamientos jurídicos del derecho comparado (Alemania, Austria [11] o Portugal) el requerimiento de pago es elaborado por el Secretario Judicial con una absoluta inexistencia de actividad por parte del Juez que no desarrolla examen alguno sobre la petición del acreedor, el legislador español siguiendo el ejemplo italiano no ha dudado en atribuir al órgano judicial el control de los documentos aportados por el solicitante, los cuales provocarán la elaboración del mandato de pago si, a juicio del tribunal, constituyen un principio de prueba del derecho de crédito reclamado [12] .

III.- Proceso Especial versus Proceso común u ordinario

La mayoría de los autores sitúan el proceso monitorio en el ámbito de los procesos especiales, así Gómez de Mercado [13] , que define los procesos especiales como “aquellos que presentan reglas particulares para determinados tipos de pretensiones”, incluye como tal proceso especial el monitorio.

Con carácter previo resulta necesario señalar que “son procesos especiales” todos aquellos procesos declarativos que, en lugar de servir de cauce procedimental para una generalidad de pretensiones, se prevén con ciertas singularidades para el tratamiento jurisdiccional de determinadas materias o en atención al especial objeto del proceso.

Aparentemente la Ley 1/2000 a los procedimientos declarativos, juicio verbal y juicio ordinario, contrapone los procesos especiales regulados en el libro cuarto de la ley, por lo que desde el punto de vista sistemático el legislador considera el proceso monitorio como un proceso especial más.

Correa Delcasso define el proceso monitorio como “proceso especial plenario y rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley” [14] . De esta definición el único aspecto que no ha sido objeto de crítica es el inciso final relativo al efecto de cosa juzgada, lo que no supone más que reiterar lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley, y ello por que ésta prohibe a las partes sin ningún tipo de reservas instar en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de lo que se obtenga con la ejecución [15] , el resto de la acepción no satisface prácticamente a ningún autor.

Correa Delcasso defiende que se trata de un proceso especial porque especial es su estructura procedimental [16] , al indicar que presenta alteraciones procedimentales significativas frente al esquema abstracto del proceso contencioso considerado como modelo ordinario, entre la que cabe destacar, sobre todo, la que hace referencia a la inversión del contencioso que en el mismo se produce. En este mismo sentido Fernández Ballesteros [17] afirma que es “especial” no solo por razón de su particular estructura “caracterizada por la inversión de la iniciativa del contradictorio” sino además por la especialidad de la materia al estar destinado para la reclamación de deudas dinerarias, que no excedan de determinada cantidad, líquidas y acreditadas mediante algún documento de los legalmente señalados.

Desde una posición diametralmente opuesta Lorca Navarrete [18] postula el carácter común de la deuda monitoria dado que se proyecta sobre una base documental común y, por tanto, no privativa de la existencia de títulos que tengan aparejada ejecución, lo que le lleva a negar que mediante lo que denomina “técnica monitoria” se construya un proceso especial.

Correa Delcasso insiste en calificarlo como “proceso especial” por cuanto especial es su estructura procedimental con respecto a la del proceso declarativo ordinario tipo. Esta propuesta, implicaría que todos los procesos incluso el juicio verbal que regula la LEC serían especiales porque “su estructura procedimental” no es la del juicio ordinario que regula también la LEC con el carácter de ordinario conjuntamente con el verbal.

Estas conclusiones parecen acertadas, en primer lugar, porque no todos los procesos que puedan considerarse “especiales” se incluyen en el libro cuarto, al existir en otros libros de la ley algunos procesos especiales por razón de la clase de acción ejercitada, entendiendo como tales, por ejemplo, las modalidades procesales que se regulan dentro del juicio verbal, además el, impropiamente denominado, juicio ordinario no es el único proceso ordinario. Por tal motivo no resulta apropiado el criterio de Correa Delcasso de que se trata de un proceso especial porque especial es su estructura procedimental ya que llevaría a afirmar la existencia de un solo proceso común o general siendo especial todo aquel proceso que se separe de la regulación general.

IV.- Proceso Declarativo versus proceso ejecutivo
En este apartado el debate enfrenta a los autores que niegan que exista una labor de cognición por parte del órgano judicial por lo que el proceso se debería clasificar como ejecutivo frente a la opinión de los que sostiene la existencia de una fase declarativa ya que por medio de él se conoce una pretensión declarativa. Así entre los primeros destaca la tesis de Lorca Navarrete que considera que el criterio que finalmente adopta la LEC se halla muy próximo al sistema Germánico, incluso sería análogo a la técnica germánica si finalmente la elaboración del mandato de pago lo realizara el Secretario Judicial. Pero esa no ha sido la opción de la LEC.

No obstante, este dato le sirve para afirmar que en la LEC no existe fase declarativa propiamente dicha, ya que en ninguna parte del articulado de la Ley se indica que el Juez debe pronunciar resolución motivada a consecuencia de la petición y admisión de la petición monitoria. Incluso el requerimiento de pago al deudor no es ni tan siquiera por auto sino mediante providencia, estos elementos evidenciarían que no existe técnicamente actividad declarativa por lo que nos hallaríamos ante una ejecución directa e inmediata en la que no existe cognición previa asemejándose a una vía de apremio [19] . No obstante cabe preguntarse qué sucede entonces con el viejo aforismo latino “nulla executione sine título”, en efecto, el peticionario precisamente acude a este proceso porque no dispone de un título ejecutivo par reclamar la deuda.

En el mismo sentido J. Garberí Llobregat [20] desglosa los distintos supuestos para afirmar en términos absolutos la ausencia en el proceso monitorio de toda fase declarativa, según este autor sea cual fuere la actitud del deudor en ningún caso existirá cognición por parte del órgano jurisdiccional, así:

a) El deudor atiende el requerimiento y paga: El proceso monitorio finaliza.

b) Pasividad del deudor, ni paga ni se opone: El monitorio se transforma en proceso de ejecución.

c) Oposición del deudor: Pone fin al juicio monitorio, se remite al proceso declarativo que corresponda según la cuantía.

Como se puede apreciar, acoger esta tesis supone rechazar la existencia de una propia naturaleza jurídica del proceso monitorio el cual solo conserva su propia identidad si el deudor atiende el requerimiento de pago, en el resto de casos finaliza para transformarse en otras especialidades procesales.

En el polo opuesto Bonet Navarro [21] subraya su naturaleza declarativa o de cognición sin que suponga un obstáculo la falta de un trámite de oposición propiamente dicho, no afirma que no exista contradicción sino que ésta se traslada a otro procedimiento, pero ante la ausencia de oposición el juez declarará el derecho de crédito a favor del acreedor [22] , lo que confirma el efecto de cosa juzgada del auto que despacha ejecución. Se pretende favorecer la actitud activa y gravar la pasiva, al demandado que se opone, se le dan idénticas posibilidades defensivas y procedimentales que las correspondientes a un juicio ordinario.

Omiten los autores que defienden la ausencia de carácter declarativo en el monitorio el significado del artículo 815 relativo a la admisión de la petición y elaboración del requerimiento de pago, en efecto, ordena tal precepto al tribunal que dictamine si a su juicio los documentos aportados con la petición constituyen un principio de prueba del derecho pretendido y dicho dictamen requiere sine qua non una mínima labor de cognición, eso sí sumaria, limitada pero irrefutable cognición, respecto los documentos descritos en el artículo 812. Opinión que entronca con autores de la doctrina italiana como Chiovenda [23] que defiende la existencia en el proceso monitorio de una efectiva “cognición sumaria” diferente de aquella que se produce en el proceso declarativo ordinario justificada en el hecho de que la ley admite que se pueda emitir un mandato de pago, sin citación del deudor y antes de que se puedan oír sus razones, fundado en el examen superficial de determinadas condiciones de la acción.

¿Hablaríamos por tanto de un tertium genus?. No es el procedimiento monitorio de carácter ejecutivo dado que precisamente lo que se pretende es obtener un título ejecutivo de crédito; ni tampoco resulta claro su carácter declarativo al no existir en esta fase inicial oposición del deudor y obligación del acreedor de aportar un principio de prueba con su petición.

V.- Proceso plenario versus proceso sumario
En el proceso plenario no existen limitaciones en las alegaciones de las partes, en el objeto de la prueba y en la cognición judicial, produciendo la sentencia que se dicte efectos de cosa juzgada material. Juicio sumario es lo contrario de juicio plenario y supone el desarrollo de un juicio con determinadas limitaciones que afectan a las alegaciones de las partes, el objeto de la prueba, y la cognición judicial, consecuentemente al limitarse el juicio en un aspecto del litigio entre las partes la sentencia no producirá efectos de cosa juzgada pudiendo las partes acudir a un juicio posterior en el que se dirima ampliamente el conflicto.

Precisamente la existencia de diferentes fases y del efecto de cosa juzgada provoca el debate doctrinal al pretender clasificarlo en un sentido u otro, así Correa Delcasso lo califica de proceso plenario, no solo porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida, sino porque la inversión de la iniciativa del contradictorio [24] que se verifica en el mismo conduce, la mayoría de las veces a una estructura procedimental reducida. Así, cuando el deudor no formula oposición contra el mandato de pago dictado inaudita altera parte en su contra, el proceso monitorio finaliza sin más y produce plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio [25] .

VI.- Conclusiones

Hasta aquí, a grandes rasgos se resumen las diferentes posiciones doctrinales enunciadas respecto la naturaleza jurídica del juicio monitorio, opiniones que no son sino reiteración del viejo debate abierto en la doctrina italiana, así a modo de resumen, Carnelutti [26] que defiende el carácter de tertium genus al no poder ser encuadrado ni como declarativo ni como ejecutivo, la tesis de Chiovenda que afirma la proximidad del monitorio al proceso de ejecución puesto que el mandato de pago constituye declaración jurisdiccional de carácter ejecutivo. Y, en fin, aquellos como Garbagnati [27] que por sus particularidades procedimentales lo considera procedimiento especial.

Por lo hasta aquí expuesto resultaría acertado referirnos al proceso monitorio como una particular modalidad procedimental [28] más que a un juicio especial dicha acepción se utiliza en la propia exposición de motivos de la Ley y se ve confirmada por el propio contenido del capítulo Primero del Título III al eludir el legislador toda referencia a demanda, demandante o demandado, empleando en su lugar los términos de petición, solicitante, peticionario o acreedor y deudor, incluso sería más adecuado, y así lo propugno, referirse a “acción monitoria” a semejanza de la terminología expresada por la doctrina en algunos países como Brasil o Portugal y coherente con lo expuesto por el legislador en la exposición de motivos al afirmar que “no se considera inconveniente, sino todo lo contrario mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio y “proceso” como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o “pretensiones” y en otros el de “acción” o “acciones”…” [29]

A modo de corolario, entiendo que el debate ha de resolverse practicando una “disección quirúrgica”, atendiendo a las distintas fases en las que se estructura este proceso, acertada parece la opinión de los que postulan caracterizar este proceso en función de la variación de sus fases, y parece ser la tesis doctrinal que goza de mayores adeptos, así en una primera fase, que comprendería hasta la creación del título, puede afirmarse que nos hallamos ante un proceso caracterizado por la sumariedad y la ausencia de contradicción aunque precisa una función de conocimiento mínimo para preparar el título ejecutivo, nos hallaríamos ante un proceso declarativo, sumario y especial.

En la segunda fase el proceso transforma su naturaleza en función de la actitud del deudor, así, si no comparece adquiere naturaleza ejecutiva, mientras que si comparece para oponerse el proceso se convierte en un juicio declarativo ordinario y plenario [30] .

——————————————————————————–

[1] Decreto Ley 404/93, de 10 de Diciembre.

[2] Se introduce en el Código del Proceso Civil mediante Ley 9.079, de 14 de Julio de 1995.

[3] Art. 812 LEC 1/2000

[4] Elaborado por el Consejo General del Poder Judicial el 8 de Septiembre de 1997.

[5] Fuente: www.iuris.net

[6] Modelo semejante al vigente en Brasil.

[7] Art. 5 Decreto Ley 404/93

[8] En este sentido son las Propuestas socialistas para un pacto por la Justicia española para el Siglo XXI aprobadas el 5 de marzo de 2001.

[9] Tan solo Serra Domínguez sostiene que no nos hallamos ante un proceso jurisdiccional sino ante un instrumento que trata de evitar un proceso (La Ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil. Ed. Bosch 2000.

[10] El juez ha de apreciar la concurrencia no solo el respeto de las formalidades procesales sino del principio de prueba que debe acompañar a la solicitud.

[11] Resulta sumamente interesante la posición doctrinal de algunos autores austríacos al calificar al proceso monitorio como una variante de la jurisdicción voluntaria, entre nuestra doctrina Cortés Domínguez atribuye dicho carácter a la fase inicial de petición de requerimiento de pago señalando que el Juez no declara el derecho sino que tan solo lo conforma (Derecho Procesal Civil, Parte Especial. Ed. Colex 2000).

[12] Art. 815.1

[13] Los Procesos especiales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 467.

[14] “El Proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Revista Xurídica Galega nº 26.

[15] Art. 816.2

[16] Recoge la opinión de parte de la doctrina italiana cuyo máximo representante es Colesanti.

[17] Fernández Ballesteros y otros autores: “Comentarios a la LEC”. Irgium Editores. Barcelona 2000.

[18] “Comentarios a la LEC” Ed. Lex Nova. Valladolid 2000. Director: Prof. Lorca Navarrete (Vol IV).

[19] Dice el profesor Lorca Navarrete que “se trata de articular una vía de apremio con elementos de cognición exclusivamente limitados al contenido de la deuda que se hace valer tan solo por el acreedor y que posibilita el mandato de pago y la subsiguiente vía de apremio”. El Procedimiento Monitorio Civil. Instituto Vasco de Derecho Procesal 1988.

[20] Los Procesos Civiles. Ed. Bosch 2001.

[21] Derecho Procesal Civil, pag. 680-681. Coordinador Ortells Ramos. Ed. Aranzadi, Pamplona 2000.

[22] Bonet Navarro se refiere incorrectamente a demandante y demandado, términos que la ley no emplea, identifica petición con demanda por lo que, a pesar del tenor del art. 814 LEC, considera aplicables las previsiones del art. 437 LEC.

[23] Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile. Nápoles 1928.

[24] Procede replicar la inexistencia de inversión de la iniciativa en el contradictorio pues la iniciativa se traslada a un momento posterior, esto es, en caso de oposición al declarativo correspondiente.

[25] Fdez. Ballesteros llega a la misma conclusión negadora del carácter sumario dado que la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia es una de las notas caracterizadoras de la sumariedad, y como ya henos visto el art. 816 la reconoce expresamente en caso de incomparecencia del deudor. “Comentarios a la Ley 1/2000” Irgitum Editores Barcelona 2000. Pag. 3806.

[26] Carnelutti. “Diritto e Processo”. Nápoles 1958.

[27] Garbagnati: “Il Procedimento d´Ingiuzione”.Milán 1991.

[28] Garberí Llobregat señala que “ni siquiera puede ser concebido como un auténtico proceso sino como una diligencia o expediente o procedimiento preliminar de naturaleza puramente ejecutiva, como una modalidad de requerimiento de pago de origen judicial”. Los Procesos civiles. Ed. Bosch 2001.

[29] Expositivo IV.

[30] Así se confirma en la Exposición de Motivos de la Ley al calificarlo como: “… proceso ordinario y plenario, y encaminado, por tanto, a finalizar (…) mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”

Leer másSobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio.

LA APELACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA COMO UN CASO DE ABUSO DEL DERECHO AL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN

“LA APELACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA COMO UN CASO DE ABUSO DEL DERECHO AL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN”
Publicado por JIM L. RAMIREZ FIGUEROA
http://jimramirezfigueroa.blogspot.com/2011/02/la-apelacion-del-auto-admisorio-de-la.html

1. Introducción

“Abuso significa hacer “mal uso” de algo o de alguien. O como dice Gelsi Bidart, abusar es servirse de algo para un fin que no es el que corresponde, o hacerlo de un modo que no corresponde, o ambos aspectos a la vez .

En este sentido, como dice Loutayf Ranea, “el abuso, por un lado, se refiere al “uso” que se hace de algo o alguien, por lo que, […], se trata de una actuación, de una realización, de un servirse de algo con una finalidad determinada. Y por otro lado, debe tenerse en cuenta también que el objeto del abuso, es decir, aquello de lo que se puede abusar (“algo” o “alguien”), presenta, por su carácter genérico, una amplia variedad” .

En nuestro ordenamiento la Constitución señala en su artículo 103° que “la Constitución no ampara el abuso del derecho”, igualmente, en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil se precisa que ”la ley no ampara el ejercicio abusivo ni la omisión abusiva de un derecho”.

Para Marcial Rubio la prohibición del abuso del derecho sería un principio general del derecho que tendría como contenido el deber genérico de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o no uso de un derecho .

De allí que, la prohibición del ejercicio abusivo del derecho viene a ser el límite impuesto por el ordenamiento al ejercicio irregular o a normal de un derecho por parte de su titular. Ahora, como anota autorizada doctrina en el ámbito procesal, el abuso puede presentarse en el ejercicio del derecho de acción, en la concesión de medidas cautelares, en el ejercicio del derecho de defensa, así como en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Conviene recalcar que “el abuso constituye una figura abierta, que integra la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, de allí que para concluir en la existencia o no de abuso deben analizarse cuidadosamente las circunstancias particulares de cada caso” .

Veamos a continuación algunos casos de abuso procesal:

La señora Carmen Rosa Jara Bedoya interpone demanda contenciosa administrativa contra el Gerente Regional de Desarrollo Social del Gobierno Regional de Huánuco, a efectos de que mediante sentencia se ordene la emisión de nueva resolución otorgándole la gratificación por haber cumplido 20 años de servicios, equivalente a dos remuneraciones totales o íntegras; admitida a trámite el A quo corre traslado de la misma a la entidad demandada, que a través de su procurador interpone recurso de apelación contra el auto admisorio alegando entre otros, que doña Carmen Rosa no agotó la vía administrativa .

María, heredera de Juana, interpone demanda de desalojo por ocupante precario contra Fermín, a quien hace más de medio año ha venido solicitando el desalojo de la vivienda en la cual este último a habitado debido a la caridad de su causante; admitida la demanda, el juez emplaza a Fermín, quien lejos de contestar la demanda, decide impugnar el auto admisorio de la demanda alegando que esta no debió de ser admitida, ya que María carece de legitimidad para obrar.

En nuestra opinión, y conforme lo demostraremos a lo largo del presente trabajo en los casos reseñados nos encontramos ante supuestos en los cuales la apelación del auto admisorio de la demanda devienen en casos de abuso del derecho al doble grado de jurisdicción.

2. El derecho al doble grado de jurisdicción: ¿un derecho fundamental?

Al decir de Jaume Solé “la existencia de un sistema de recursos en el proceso civil, entendida en el sentido de volver a conocer de la materia discutida para comprobar si el resultado es el mismo u otro distinto, nace a partir de una doble realidad: la comprobación de la falibilidad humana, que en ámbito judicial, […], nace en la persona del juzgador, y el hecho, consustancial a la pretensión de las partes, de no aceptar la resolución que sea desfavorable a sus propios intereses”.

Por ello, los recursos vendrían ser “los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto” ; es decir, el fundamento de los recurso [entiéndase de los medios impugnatorios] “reside en una aspiración de justicia, porque el principio de inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las relaciones jurídicas, cede ante la posibilidad de una sentencia injusta” , por ello los recursos vienen a ser –en palabras de Carnelutti- el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

De este modo, el derecho al doble grado de jurisdicción se constituiría en una garantía para los justiciables habida cuenta que un reexamen de la decisión judicial o del proceso permite la superación de los errores del inferior, en caso de haberse producido. Así, dice la profesora Eugenia Ariano, el paso de una instancia a otra no se produce de manera espontánea, sino por un acto de parte, esto es, a través de los medios impugnatorios, de manera tal que resulta inevitable que por derecho a la pluralidad de instancias se termine entendiendo al derecho a los recursos .

Ahora bien, las opiniones vertidas por la doctrina acerca del derecho al doble grado y por ende al recurso, como acertadamente anota el profesor Giovanni Priori , han sido hechas desde el proceso y para el proceso. Olvidando con ello que la razón de ser del proceso es que se arribe de manera oportuna a la tutela de la situación jurídica de quien la ha promovido. Así, la creencia en que la impugnación es el remedio adecuado para evitar que se incurra en errores o en que a través de él se configurara un proceso más garantista no asume que muchas veces la impugnación genera grandes injusticias.

3. El acceso a la jurisdicción como un derecho fundamental y el derecho a una tutela jurisdiccional oportuna.

La tutela es la protección que se brinda a un determinado interés ante una situación en la cual la misma [situación jurídica] ha sido lesionada o insatisfecha; ante dicha eventualidad el ordenamiento jurídico ha establecido una serie de mecanismos para la tutela de nuestras situaciones jurídicas, siendo la forma de tutela por excelencia la tutela jurisdiccional . Por ello, se dice que, el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destaca el acceso a la justicia; es decir, el derecho por el cual cualquier persona puede promover la actividad jurisdiccional del estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente. Pues, el proceso es aquel medio [de tutela] que el Estado –en compensación por prohibirnos hacernos justicia por mano propia-, nos ofrece para que por él y en él obtengamos, todo aquello y precisamente aquello que tenemos derecho a conseguir .

De lo señalado se colige, que si bien el derecho a la tutela jurisdiccional implica el acceso a la jurisdicción a efectos de peticionar la tutela de nuestras situaciones jurídicas, más ello no significa que el derecho a la tutela efectiva comprenda el derecho a obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho.

Ahora, como hemos señalado en otro lugar, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional no implica el simple acceso a la justicia o el que al final del proceso se emita una decisión fundada en derecho, sino que se requiere que dicha tutela sea otorgada de manera oportuna, esto es, que el tiempo que demore el proceso sea razonable y no convierta al proceso en una mala alternativa para obtener la tutela de nuestras situaciones jurídicas . De allí que, como apunta Marinoni, no puede ignorarse que el derecho a la tutela jurisdiccional se encuentra estrechamente ligado a la duración del proceso, de manera tal que en la tramitación del proceso debe de buscarse un uso racional del tiempo, ya sea por parte del demandado o por el juez .

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XVIII señala que: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en el inciso 1 de su artículo 25° [Protección Judicial]: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Bajo la misma perspectiva, la Constitución de 1993 en su artículo 139° inciso “3” consagra el derechos constitucional a la tutela jurisdiccional, así el derecho de acción viene a ser aquel derechos constitucional en virtud del cual se puede acudir ante el órgano jurisdiccional solicitando la tutela procesal de nuestras situaciones jurídicas. Por ello, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como todo derecho [fundamental] inherente a la persona humana, implica que las normas procesales han de ser elaboradas, interpretadas y aplicadas de conformidad con el contenido esencial de este derecho fundamental.

4. Notas distintivas que configuran a la apelación del auto admisorio como un caso de abuso procesal: delimitación del contenido y de los criterios para su identificación.

Nuestra Constitución recoge como una garantía y derecho de la función jurisdiccional a “la pluralidad de la instancia” [artículo 139° inciso “6”]. Como ha señalado autorizada doctrina el medio a través del cual los justiciables acceden al doble grado es el recurso de apelación, así reza el Código Procesal Civil en su artículo 364° que “el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte… la resolución que les produzca agravio”. De modo que, la apelación según el artículo 365° del mismo cuerpo legal procederá contra las sentencias y contra los autos, entre los cuales se encontraría el “auto admisorio”.

Para apelar, se dice que, se tiene que estar legitimado, esto es, la resolución que se cuestiona nos ha de causar un agravio, si ello es así cabe preguntarnos: ¿causa el auto admisorio algún agravio al demandado?

Por otro lado, como enseña el profesor Giovanni Priori, hoy se concibe a la legitimidad para obrar como la posición habilitante para ser parte de un proceso en relación con la pretensión que ha sido planteada en el proceso. Es decir, la legitimidad para obrar es la afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurídicas materiales respecto de las cuales se discute en el proceso.

Lo que quiere decir, que si se afirma ser titular de una situación jurídica es lógico que se permita al sujeto que efectúa dicha afirmación el poder promover un proceso tendiente a su tutela. Acorde con esta connotación el legislador ha constreñido la interposición de la demanda al cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil, cuya comprobación por el Juez no implica una decisión definitiva, puesto que si se ha omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas normas [y en otras según la vía procedimental], el ordenamiento ha otorgado al demandado la oportunidad de denunciar dichas omisiones a través de las excepciones, las nulidades, etc., asimismo se ha otorgado al juez amplios poderes para corregir las deficiencias en las que se podría haber incurrido.

Bajo dichas premisas, creemos que impugnar el auto admisorio implica un abuso del derecho al doble grado, ya que se desnaturaliza la finalidad del auto admisorio, así como la finalidad de la apelación puesto que consideramos que no existe legitimación para impugnar dicha resolución, es decir, no existe agravio alguno que justifique la interposición de un recurso de apelación. Es más, que hubiera sucedido si el admisorio de la demanda fuera un mero decreto y no un auto, cambiarían las cosas, para nosotros ello es irrelevante.

Después de todo, permitir la apelación del auto admisorio implicaría que si, por ejemplo, se cuestiona a dicho acto por cuanto el demandante carece de legitimidad para obrar, rechazado dicho argumento; nada impediría al demandado para que formule dicha carencia vía excepción [aunque la misma vuelva a ser rechazada].

Contrariamente que sucederá si el juez que decide rechazar la apelación del auto admisorio incurre en error, lo cual no es advertido por la partes y, resulta que efectivamente el demandante carece de legitimidad para obrar, percatado de ello se formula la nulidad de lo actuado, obviamente dicho remedio será rechazado, porque el artículo 454° del Código Procesal Civil señala que “los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepción”.

5. Sigue: razones del por qué la apelación del auto admisorio es un caso de abuso del derecho al doble grado de jurisdicción.

Conviene hacer hincapié en el hecho de que el abuso procesal es una figura abierta, que integra la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, por lo que, para concluir en la existencia o no de abuso deben analizarse cuidadosamente las circunstancias particulares de cada caso .

Igualmente, debe resaltarse que –como dice el profesor Giovanni Priori- los derechos fundamentales sí pueden ser limitados, eso sí respetándose la cláusula del contenido esencial de los derechos y la proporcionalidad.

De allí que, en un plano procesal, con Michelle Taruffo diremos que, “no parece del todo infundado el temor de limitar indebidamente el desenvolvimiento pleno de las garantías, que no han expresado todavía todo su potencial, en la tentación de establecer en qué casos su actuación ‘excesiva’ produce efectos no aceptables”.

En el caso de la señora Carmen Rosa Jara Bedoya, se tiene que es una constante la existencia de demandas que tienen como fin el pago de las bonificaciones por haber cumplido años de servicio al Estado, así como el subsidio por luto y gastos de sepelio; pretensiones que a pesar de estar claramente tuteladas en las normas sustantivas no son acatadas por la Administración. Es decir, se trata de procesos cuyo resultado se conoce de antemano, sin embargo, los procuradores y abogados de las entidades públicas no escatiman esfuerzos e interpone cuanto recurso se les ocurra, ello con el único propósito de dilatar el procesos, ¿no constituye ello un abuso?

Ahora, acaso la falta de agotamiento no podía haber sido plateada vía excepción, a pesar de que sea rechazada la apelación este ya habrá prolongado el proceso en un estadio innecesario, ya que el proceso se paralizara hasta cuando sea resuelto el recurso. Igualmente, en el caso de María, la falta de legitimidad podría haber sido alegada vía excepción.

Creemos que las instituciones procesales tienen su razón de ser. Así para nosotros la razón de ser el auto admisorio es precisamente admitir una demanda y allí agota su finalidad. Es decir, el admisorio es la puerta que permite el acceso a la casa de la tutela jurisdiccional. Permitir el cuestionamiento de dicho acto procesal implicaría restringir el acceso a la justicia únicamente para quienes tienen manifiestamente la razón y no para todos conforme lo señala el artículo 139° de la Constitución en su inciso “3”.

De esta manera un límite al derecho al doble grado es el derecho a la tutela jurisdiccional en su modalidad de acceso a la justicia; siendo así, cualquier apelación al auto admisorio implica un abuso en el ejercicio del derecho al doble grado o como prefieren otros a la pluralidad de instancias.

Leer másLA APELACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA COMO UN CASO DE ABUSO DEL DERECHO AL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN