¿Por qué se protege la posesión?: Fundamentos de la tutela posesoria

http://legis.pe/por-que-se-protege-la-posesion-fundamentos-de-la-tutela-posesoria/ Sumario: I. Introducción, II. La posesión: ¿Hecho jurídico o derecho subjetivo?, III. Fundamentos de la protección posesoria, III.1. Teorías absolutas, III.2. Teorías relativas, IV. Conclusiones. I. Introducción El derecho subjetivo real de posesión es de suma importancia en nuestro ordenamiento, pues faculta el dominio de hecho y la explotación económica concreta de los bienes, … Leer más¿Por qué se protege la posesión?: Fundamentos de la tutela posesoria

EJECUCION DE GARANTIAS

PROCESOEJECUTIVO

3.         PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA

MARCO LEGAL VIGENTE

1.         Código Procesal Civil

2.         Decreto Legislativo Nº 1069, que ha modificado e incorporado diversos artículos al Código Procesal Civil.

Artículo 720°.- Procedencia

1.       Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo.

2.       El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor.

3.       Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas.

4.       No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

5.       Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable    con efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor.

Artículo 721.- Mandato de ejecución.-

Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía.

Artículo 722°.- Contradicción

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales

Artículo 723.- Orden de Remate.-

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.

Artículo 724°.- Saldo deudor

Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

David Mejorada[9] en su articulo “La Ejecución de las Garantías Reales” señala que “existen diversos aspectos a considerar en el diseño de un Sistema de Garantías. Objetivos bien definidos, simpleza en el régimen legal, bajo costo de constitución, libertad de estipulación, publicidad del gravamen, previsión contra el abuso y ejecución eficiente, son algunos de los temas que se deben tener en cuenta. El alcance de estos aspectos varía según la perspectiva de cada ordenamiento jurídico, pero en todos los casos las garantías tienen como propósito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario. Una garantía cumple su función si logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligación. En términos económicos la garantía es una forma de pago. El momento cumbre es cuando se produce el incumplimiento de la obligación. En esa ocasión el acreedor debe cobrar satisfactoriamente su crédito a través de la garantía: es el momento de la ejecución. Si las garantías no logran este propósito no son garantía de nada, y de muy poco servirá que los otros aspectos del sistema hayan sido bien concebidos.La situación actual de las garantías reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta entenderlas como parte de un “Sistema de Garantías”. Una condición mínima para hablar de “sistema” es el orden y objetivos claros, nada de lo cual se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas “Garantías Especiales” (denominadas así porque su regulación no está en el Código Civil). Todas ellas provienen de normas especiales dadas en diversas épocas, con objetivos sectoriales, fuera de una visión sistemática y respondiendo a realidades sociales y económicas que no se han mantenido en el tiempo.

Si bien, el Código Civil es un instrumento ordenado en medio del mar de Garantías Especiales, finalmente es un cuerpo normativo expedido en 1984, antes de que profundos cambios sociales y sobre todo económicos ocurrieran en el mundo. El sólo contraste entre la Constitución que regía al tiempo de expedirse el Código y la que rige hoy, permite concluir que la legislación actual sobre garantías reales no guarda concordancia con los objetivos económicos recogidos en la Constitución de 1993. Quizá el más relevante de ellos a los fines de este ensayo es el que tiene que ver con el rol de la actividad privada en la generación de riqueza.

Si la riqueza la generan los privados mediante el ejercicio de la libertad económica y el Estado ya no es productor directo de recursos (artículo 58 de la Constitución), es imperativo que el sistema legal dote a los particulares de herramientas para que sus negocios se realicen con seguridad. Por ello es tan importante la libertad en la celebración de contratos y la certeza de que éstos se cumplirán. Si los agentes económicos no tienen seguridad de que sus transacciones se ejecutarán de acuerdo a lo planeado, sencillamente no habrá actividad económica (relaciones de crédito) o éstas se realizarán en condiciones anormales. Las relaciones de crédito son anormales cuando el riesgo del incumplimiento se traduce en mayores costos para el deudor, no por un mayor beneficio derivado del negocio, sino únicamente por el riesgo. En circunstancias de encarecimiento del crédito, el mayor costo es trasladado al mercado, distorsionando la buena y normal competencia. En el peor de los casos este encarecimiento desalienta a los operadores económicos y puede conducir a la supresión del negocio.

Aquí es donde intervienen las garantías. Las garantías deben conseguir que los contratos se cumplan según los términos acordados por las partes. La ejecución es el momento crucial para lograr este objetivo.La regulación sobre garantías tiene que considerar las características del régimen económico del país. Dicha regulación es parte del régimen económico y por tanto lo que ocurra con ella impactará sobre los objetivos nacionales en esa materia. Esto no significa que las garantías sólo se justifican en regímenes de libre mercado, pero es evidente que en tales regímenes las deficiencias legales o la ausencia de garantías generan un impacto de más graves consecuencias.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de algunos aspectos generales y comunes a la ejecución de la prenda e hipoteca del Código Civil, para luego hacer algunos apuntes sobre cuestiones particulares de una y otra garantía, siempre en el ámbito de la ejecución.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE LA PRENDA E HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL.-Salvo tres excepciones (la hipoteca del Título de Crédito Hipotecario Negociable y las prendas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y el Warrant), la ejecución de todas las garantías reales de nuestro sistema jurídico sigue las reglas generales del Código Civil. Interesa revisar dos aspectos generales de la ejecución de garantías reales en el Código. Uno tiene que ver con el escenario de la ejecución (judicial o extrajudicial) y el otro con la forma de realizar el bien (venta u otros actos de disposición).

Las garantías reales más importantes son la prenda y la hipoteca. La anticresis y la retención (artículos 1091 y 1123 del Código Civil), aunque garantías reales, gozan de una dinámica distinta por lo que en ellas el tema de la ejecución no reviste la importancia que en la prenda y la hipoteca. La prenda recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles. 2.1 El artículo 1069 del Código Civil describe la ejecución de la prenda en los siguientes términos: “Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación”. En el caso de la hipoteca el artículo 1097 del Código señala: “La garantía (…) otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

De estas normas se desprende una primera gran conclusión: la ejecución de la prenda es diferente a la ejecución de la hipoteca. El acreedor de la prenda puede gozar de una ejecución extrajudicial mientras que el acreedor de la hipoteca necesariamente debe ir a juicio. Ahora bien, ¿porqué se distingue en la ejecución de estas garantías?, ¿sólo porque una recae sobre muebles y la otra sobre inmuebles?, ¿qué diferencia sustancial existe entre la función de la prenda y la de la hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una hipoteca no está menos preocupado porque se pague su crédito que el acreedor de una prenda; ambos aspiran de igual forma a que sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿por qué la ley permite que el acreedor prendario tenga derecho a una ejecución fuera de juicio, mientras que el acreedor hipotecario debe transitar necesariamente por el proceso judicial?. Es difícil sustentar el tratamiento diferenciado de la ejecución y es por que no hay razones de fondo que lo justifiquen. Las dos garantías buscan lo mismo, en consecuencia deberían gozar de similares mecanismos de ejecución. El hecho que el bien comprendido en una y otra garantía tenga diferente naturaleza no es razón para diferenciar en la ejecución.Incluso si se piensa en la situación del deudor, a quien se suele ver como la parte débil de la relación de crédito, no hay razón para distinguir entre el deudor de un crédito garantizado con hipoteca y uno garantizado con prenda. Si el mecanismo de ejecución expresara la decisión de proteger al deudor, tendría que ser igual en todas las garantías reales, pues no hay justificación para proteger a los deudores de una garantía y no a los de la otra.Habiendo establecido que el mecanismo de ejecución debe ser similar en las dos garantías, veamos ahora cuál es el mecanismo idóneo. La ejecución de la garantía debe reproducir en lo posible el pago ordinario, pero cuidando asimismo que el deudor o el propietario del bien no sean víctimas de abuso. ¿El camino para lograr este objetivo es el proceso judicial?

La intervención del Poder Judicial es una necesidad sólo en algunos casos. Se explica cuando es imposible que el acreedor satisfaga su interés actuando por propia cuenta. Hay imposibilidad cuando la satisfacción requiere emplear violencia contra el deudor. Es decir, la intervención de la Judicatura sólo es necesaria cuando el titular de un derecho no lo puede ejercer pacíficamente por la resistencia del deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el vendedor se niega a entregar el bien al comprador; el acreedor no puede ingresar por la fuerza y tomar posesión. Lo mismo ocurre cuando el deudor no paga la suma de dinero a la que está obligado; el acreedor no puede tomar los billetes violentando la caja de seguridad del deudor. La solución de las controversias materiales a través de una autoridad estatal es una característica de la sociedad civilizada. Las personas no pueden hacer justicia por su cuenta. Sin embargo, cuando el bien se encuentra en abandono o está en poder de un tercero que no ofrece resistencia, el acreedor podría cobrarse sin acudir al Poder Judicial. Lo determinante no es que haya controversia, sino que la imposibilidad de ejercer el derecho por la resistencia material del deudor. Por ejemplo, aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo con la ejecución de la prenda (controversia), si el bien está en poder del acreedor procede la ejecución con la venta privada que se hubiese pactado; no se necesita ir a juicio. Una controversia en sí misma no justifica la intervención del Poder Judicial. Ejercer la facultad de disponer del bien gravado no necesariamente implica violencia, aun cuando el deudor no esté de acuerdo con la ejecución. Puede ser que el bien esté en poder de un tercero que lo entregue pacíficamente para su ejecución, o que se haya previsto la toma de posesión unilateral en ausencia del dueño. En todo caso, la ejecución misma (disposición del bien para realizar su valor) no requiere el uso de violencia. En todo caso, si fuera necesario emplear violencia para tomar posesión del bien, se podría admitir que exista un proceso específico para este fin pero no para toda la ejecución. De otro lado, si la deuda y la garantía existen y se sabe que la garantía debe realizarse para pagar la deuda, el camino lógico es que se proceda a través de un mecanismo expeditivo para lograr el pago. La posibilidad de que en el nacimiento de estos derechos exista fraude, vicios de la voluntad u otras vicisitudes del acto jurídico, debería resolverse a través de las fórmulas generales del Código Civil sobre la materia (nulidad, anulación, resolución y rescisión). Las víctimas de eventuales vicios son las llamadas a iniciar los procesos judiciales. La ejecución de garantías no debe partir del presupuesto de que existen irregularidades en el crédito y la garantía. Si los derechos patrimoniales requiriesen de una previa intervención judicial para poder ejercerlos, sería un sistema legal absurdo y por supuesto no habría actividad económica alguna. No es necesario el paso por el Poder Judicial para una verificación previa del crédito y su garantía.

La ejecución de garantías debe facilitar la satisfacción del acreedor. Es un hecho que la ejecución judicial no cumple este propósito. Por más simple que sea el proceso siempre habrán costos mayores, demoras, dilaciones y articulaciones procesales que perjudican el cobro del crédito. En contraste, la ejecución extrajudicial puede ser absolutamente expeditiva. Si la fórmula de ejecución extrajudicial no requiere el empleo de violencia contra el deudor o el propietario del bien, entonces no existe razón para llevar el tema al Poder Judicial. Admitida la ejecución extrajudicial, es importante precisar que ésta tiene como causa o fuente el convenio entre las partes (el acreedor y el propietario del bien). Es decir, es un contrato que define la forma de pagar una obligación mediante la disposición de un bien que está afectado en garantía. Desde el punto de vista constitucional, el sustento de este convenio se encuentra en los artículos 2, inciso 14 y 62 de la Constitución. Este contrato genera un estatuto para la disposición del bien. La disposición se debe producir con arreglo a dicho estatuto; cualquier desviación sería un incumplimiento contractual que puede dar lugar al reclamo de la parte afectada. Es útil el sustento constitucional porque los principales detractores de la ejecución extrajudicial alegan que esta ejecución adolece de un vicio formal, pues implica desconocer las competencias jurisdiccionales para resolver conflictos. Señalan que la ejecución extrajudicial es una suerte de justicia autocompositiva, la misma que sólo es legítima cuando está prevista en la Constitución.

El pacto de ejecución extrajudicial no es una sustracción de la jurisdicción ordinaria para resolver conflictos de manera privada. Simplemente hay que ver a la ejecución extrajudicial como una forma de pago diferente a la ordinaria, de la misma naturaleza que la compensación o la dación en pago. Por tanto, no se trata de resolver una controversia material, sino de ejecutar un acuerdo. Ahora bien, si al poner en práctica el convenio de ejecución se produjera una controversia sobre la forma de conducir dicho proceso, si efectivamente se produjera una desviación de los términos del pacto de ejecución extrajudicial, el afectado debe tener mecanismos para hacer valer sus derechos. Por ejemplo, si el acreedor autorizado a vender el bien a no menos de determinado precio, termina vendiéndolo por debajo del valor señalado, evidentemente hay una trasgresión que el propietario o deudor afectados deben estar en condición de invocar judicialmente o en la vía acordada.

El eventual abuso que puede cometer el acreedor en la ejecución extrajudicial, no se evita sólo impidiendo dicha ejecución sino regulándola con algunos límites. Por ejemplo, estableciendo la obligación de comunicar previamente al deudor y al propietario del bien (para que tengan oportunidad de defenderse), señalando topes al valor de realización del bien (valores mínimos de realización), obligando a utilizar mecanismos de publicidad para ofrecer el bien (publicaciones o avisos) o imponiendo formas de concretar el acto de disposición (venta o disposición por concurso público). En fin, hay cientos de maneras de evitar el abuso del acreedor sin impedir la ejecución extrajudicial.En conclusión, consideramos que no existen razones de fondo ni de forma para oponerse a la ejecución extrajudicial. 2.2 Sobre la realización del bien (venta u otros actos de disposición) se debe tener en cuenta que la garantía es una forma de separar un valor contra el cual recurrir en caso de incumplimiento. La ejecución debe ser un mecanismo para usar ese valor en el pago de la obligación garantizada. Tradicionalmente se ha entendido que la única forma de ejecutar la garantía es vendiendo el bien, cuando en realidad el valor puede ser objeto de muchas otras operaciones de intercambio igualmente útiles a los fines del pago, como la permuta, el arrendamiento, la cesión onerosa del usufructo, la superficie, la dación en pago, etc. Hay situaciones en las cuales puede ser más sencillo y eficiente dar en arrendamiento el bien que venderlo.

Esta limitación a la venta conduce a otra limitación; la imposibilidad de garantizar obligaciones no dinerarias, pues en la medida que por la ejecución de la garantía el bien sólo se vende, lo único que se puede obtener por él es dinero. Pues bien, con dinero sólo se pagan obligaciones dinerarias.Dejar a las partes en libertad de estipular la forma de ejecución es lo más adecuado, no sólo para facilitar la realización sino también para garantizar directamente obligaciones no dinerarias. Los involucrados en un negocio conocen mejor que nadie las posibilidades de intercambio de los bienes y puede ser que en ocasiones la venta no sea el mejor destino para el bien, ni la mejor alternativa para realizar el valor y pagar la obligación garantizada. En todo caso, quién mejor que las partes para abrir o limitar voluntariamente las posibilidades y modos de ejecución de la garantía. Además, en un régimen de economía de mercado la libertad contractual es un elemento esencial. Sin dicha libertad los agentes económicos no tienen incentivos ni seguridades para generar la riqueza del país. Libertad contractual no sólo significa derecho a celebrar contratos conforme a ley, sino también y fundamentalmente derecho a decidir el contenido de los contratos del modo más libre. Por supuesto toda libertad tiene limites. El sistema jurídico vela porque las libertades no contradigan los intereses superiores de la sociedad. La interpretación de estos intereses tiene que realizarse forzosamente desde la perspectiva del régimen económico. Las prioridades en esta materia cambian según los alcances de dicho régimen. En un régimen donde el Estado interviene directamente en la generación de riqueza, se explica (aunque no se justifica) que las libertades económicas se encuentren severamente limitadas. Empero, cuando el régimen es uno donde los particulares generan los recursos del país, es obvio que las limitaciones a la libertad deben ser menores, pues en este caso el bienestar general y los altos intereses de la sociedad se alcanzan protegiendo e incentivando las actividades privadas. Si se tiene presente el régimen económico en el que se inserta la regulación sobre garantías reales, no se justifica una prohibición para que las garantías se ejecuten mediante actos de disposición diferentes a la venta, siempre que las partes acuerden libremente la modalidad o modalidades de ejecución más convenientes. Así podría pactarse que además de la venta, el acreedor pueda dar el bien en arrendamiento, en superficie, en usufructo o a cualquier otro título que sea interesante para las partes.

Es verdad que hoy se permite la entrega en garantía del usufructo o la superficie sobre un bien, pues estos derechos también son bienes (artículos 885 y 886 del Código Civil). En estos casos la ejecución significa la transferencia del derecho comprendido en la garantía, es decir la transferencia del usufructo o la superficie citados en el ejemplo. Esto no es suficiente, debería admitirse que cuando se da en garantía la propiedad de un bien, el acreedor pueda disponer de él no solo en propiedad sino también desmembrando algunos de sus atributos. Ahora bien se puede sostener que el Código Civil no prohíbe estos pactos, los cuales podrían incorporarse en los contratos de garantía en ejercicio de la libertad contractual. Sin embargo, tales acuerdos no serían formas de ejecución propiamente dichos, sino únicamente mecanismos especiales de pago, para lo cual habrá que instrumentar poderes y fórmulas convencionales de oponibilidad a fin de hacerlos operativos. Por supuesto mejor sería que la ley admitiera estos actos como parte de la ejecución de garantías reales.La ejecución de la prenda y la hipoteca genera otras dudas y cuestionamientos que debemos abordar como parte del análisis.

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NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

 

 

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
EDER JUÁREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA
Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.
NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.
La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS VOLUNTARIAS.-  Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).
B) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad.
Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);
b.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a través de órganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si fuera necesario.
Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectación es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos jurisdiccionales investidos, incluso de un “poder general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor, sino del órgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…).
Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, más eficienten y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el “poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad– algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.
CONCLUSIONES:
       Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.
       Esta visión tutelar y teólogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.
       Para tal proposito resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.
       Siendo ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.

       Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso contrario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.

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Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos

Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramírez Varela
Perú
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolución de conflictos de alta sensibilidad para la ciudadanía, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas económicos y de inversión en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante esta situación ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con sus fallos, irían en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importación de autos usados y el polémico caso del proceso de concesión del Terminal Norte y la empresa DP World (La República, 12/01/2011).
Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el presidente de la Confederación de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y otras destacadas personalidades; señaló que su institución emitirá “una directiva dirigida a los jueces de todo el país, con el objetivo de evitar la proliferación y el abuso de las medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional”.

Este anuncio no tendría ninguna objeción si la nota institucional no siguiera con el “detalle” de que la Presidencia del PJ, así como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) “están interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importación de autos chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralización del proyecto Majes – Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos” (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que contienen problemáticas distintas. Si bien lo común en todas es que implican aspectos económicos de interés para el país, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importación de autos usados; con conflictos jurídicos relacionados a la violación, o no, de derechos fundamentales de la población en los procesos de concesión de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes – Siguas II. Hay que tener en cuenta además, respecto a este último, que enfrenta a la población que vive en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de jueces, ni de resolución judicial de máxima instancia alguna (Ver: El mundo al revés en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relación a medidas cautelares, a fin que no sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenómeno- existan actos de corrupción, tal como se manifestó en otros casos (Caso de Explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la obligación de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupación que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no está de por medio un posible acto de corrupción, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o jueza debe responder sin presión externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos casos podría inhibir a los jueces y ser una presión indirecta hacia quienes tienen que decidir en materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadanía en general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo señalado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir derecho, en tanto es la autoridad que tiene la última palabra para establecer cuáles son los bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a “ocupar esferas de decisión antes encomendadas al legislador o, en general, a los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel es decisivo en el ámbito político, social y también en el buen funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones económicas.

La Constitución, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en ésta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del juez tan importante va más allá del principio democrático. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayorías no tienen capacidad decisoria, de ahí viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresión de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los jueces estén dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y preocupación, que el doctor San Martín emita este tipo de comunicado luego de una reunión en la que escuchó a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en temas relacionados a la extracción de recursos naturales, que tantos problemas de incumplimiento de tratados internacionales ha costado al país.

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso sí, no hay que generar confusión en relación a las causas que están en cuestión. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la coordinación necesaria con todos los sectores en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7, Madrid, Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.

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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. De ello surgirá la proposición Valenciana de verificar ante todo sí “… La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial. También importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión). …”. Dentro de tal aspiración se inscribe tanto como una garantía en sí misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiración que conlleva a examinar en la moción citada: “… El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.” (Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, “cautelares” o “precautorias”. Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbonés) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, señala Arbonés; que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurídica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción; cabe concluir que las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o inválidas, es decir jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilización abusiva del instituto el legislador cordobés con la sanción de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las medidas cautelares. En lo que atañe a la búsqueda de nuestro objeto de investigación, el art. 464 ha producido una importante innovación, ya que ha facultado al tribunal a: “autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricación o comercialización”. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio mentado, salvaguardar dos valores la satisfacción del acreedor-actor, pretendiente y la continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.
Crítica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le otorga amplias posibilidad al órgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la preten¬sión principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.
Así lo establece normativamente casi toda la legislación procesal de la argentina arts. 466, 467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la ley de enjuiciamiento civil española.
En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una elaboración por lo cual aparece como innecesaria su investigación para el presente.
Otro tanto podemos señalar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebida¬mente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fun¬damento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que éste se presume por las cir¬cunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al em¬bargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecución en su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama más o menos amplia para entender dicho proveimiento como motivo de la pretensión cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor córdobes, Mariano Arbonés quien al desarrollar el tópico advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del daño efectivo. Genéricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realización de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente “el peligro del daño marginal” que podrá deri¬varse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el “estado de peli¬gro en el cual se encuentra el derecho principal, y que da caracte¬rísticas propias a aquéllas frente a la duración o demora del proce¬so, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensión del solicitan¬te, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constan¬cias de autos” (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos procesales pág. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora –periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensión es conjurar un daño inminente, pues no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genérica al juez conforme a las necesidades del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos señalar siguiendo en este punto al Dr. Arbonés:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fáctica:
1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteración de cosas o lugares)
3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de degradación o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria – vaciamiento – o involuntaria).

Por último, según los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar – statu quo).
2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra, habeas corpus, internaciones, interdicciones, continuación de la actividad empresaria, intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad, trabajo)
4.- Conservatorias (ecológicas, retención, oposición a la turbación posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garantía: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depósito, curaduría de bienes, inventarios, ejecución parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citación de terceros (en garantía, aseguradoras, evicción, citación del poseedor)
10.- Constatativas (inspección judicial, verificaciones)
11.- Penales: detención, arresto, prisión preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en la demora.
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener interés. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayoría de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurídico que contenga o abastezca a la pretensión.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carácter conservativo e innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve para facilitar el resultado prácti¬co de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carácter instrumental de estas providencias se manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo de in¬solvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las medidas cautelares; señalando el interés jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformación que se viene operando en los ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la ur¬gencia con que deben dictarse para evitar un daño grave o irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto común a la tutela cautelar.
En cambio, tratándose de cautelares innovativas, éstas con¬tienen un auténtico juicio de mérito. La resolución provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida, constituyendo una declaración interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión; y por su intermedio se intenta aventar, más que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un “perjuicio irreparable”, que se produ¬ciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el “perjuicio irreparable”, denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un pre¬supuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación que se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor o de dificultosa reparación.
Se debe buscar entonces como el supuesto recién examinado cuando la ley, el ordenamiento jurídico, provea una solución sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del “peligro de daño”, a semejanza de lo que sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de “verosimilitud” para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra im¬plícito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la cognitio suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la prueba del “daño irreparable” que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta medida tendrá en la esfera jurídica subjeti¬va del afectado, quien por este motivo también sufrirá un daño.
De todos modos, la clasificación entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan una modificación del estado jurídico o de hecho inmediata¬mente anterior.
Por último, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensión con lo solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la sentencia final. De más esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisión en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones antitéticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar la ejecución de la sentencia por lo trámites que así lo determinen. La situación se torna cuando el rechazo de la pretensión en la sentencia envuelve la devolución por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las postrimerías no tenía derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la contracautela satisfaga la devolución. Presentamos la preocupación pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la producción legislativa no vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero vía cautelar los depósitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el ámbito nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar y ley de violencia familiar N° 9283); y por último, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay según la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el principio de prevención del medio ambiente.

CONCLUSIONES:
– Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en cuanto solo podrá individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello.
– El peligro en la demora ofrece un rico ámbito para su estudio en tanto a una perspectiva temporal –pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, pérdida o alteración de cosas o lugares, referido al daño, actual o futuro; a la degradación de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.
– Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados de las mismas que “importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión)” en la moción de Valencia se adecua al estudio por tanto, “El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello”, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados que exceden el marco normativo y la demostración de su propia iniquidad cuando la sentencia es adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4
Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PÁG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13

BIBLIOGRAFÍA:
– Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As. 1961.
– Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito.
– Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31
– Palacio Lino Enrique, “La venerable antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”, en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.
– Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
– Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16

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Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública

Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública (*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin17-11.htm
Un lastre que soporta el sistema de administración de justicia es la inejecutabilidad de los mandatos judiciales dictados contra los entes estatales. Las modificaciones introducidas a la novísima Ley del Proceso Contencioso-Administrativo hacen presumir que, en verdad, la justicia no está al alcance de todos.

Doris Palmadera Romero

I. INTRODUCCIÓN

Desde que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la norma que atribuyó la calidad de inembargables a los bienes del Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han sancionado disposiciones legislativas destinadas a frustrar la ejecución de las sentencias que ordenan al Estado el pago de sumas de dinero.

La Ley N° 27684, “Ley que modifica artículos de la Ley N° 27584 y crea una Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales” (16/03/2002), es un indicio más de la pretensión del Estado peruano de no cumplir con sus obligaciones, vulnerando derechos reconocidos por la Constitución y tratados internacionales.

Por medio del presente informe queremos demostrar que el argumento “falta de recursos presupuestarios” es refutable. Existen mecanismos que, aunque disímiles, están ordenados hacia un mismo objetivo: el acatamiento de los fallos judiciales, en aras de la seguridad jurídica y el respeto al Estado de Derecho.

II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO SUJETO PASIVO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

Al igual que los particulares, las distintas entidades que conforman la Administración Pública pueden ser sujetos pasivos de una relación jurídica procesal.

Las entidades públicas, cuando son emplazadas, acuden a un proceso en igualdad de condiciones que su contraparte. El Código Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (en adelante LPCA)(1), entre otras normas de índole procesal han desarrollado el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 2, inc. 2 de la Constitución de 1993, señalando que las partes de una relación jurídica procesal deben ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las sentencias de condena son las que, acogiendo la pretensión del accionante, imponen al demandado la ejecución de una prestación de dar, hacer o no hacer. A diferencia de las sentencias declarativas y constitutivas, las finalidades del proceso solamente se entenderán satisfechas cuando el obligado acate lo ordenado en el mandato judicial y reponga al demandante en su derecho.

Ante la eventual resistencia del obligado, nuestro ordenamiento procesal ha previsto mecanismos coercitivos para asegurar el cumplimiento de la decisión judicial a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Para efectos de este trabajo nos detendremos en las sentencias de condena procedentes de procesos contenciosos-administrativos que imponen al Estado el pago de una suma de dinero, ya que la LPCA es una norma especial que regula separadamente la ejecución de este tipo de sentencias contra la Administración Pública.

1. La afectación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes
¿Cómo se ejecutan las sentencias de condena contra el Estado? En teoría, de la misma forma en que se ejecutarían si el obligado fuera un particular, esto es, activando los mecanismos procesales previstos para la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales (artículos 713 y sgtes. del CPC: proceso de ejecución de resoluciones judiciales). Habida cuenta porque, también en teoría, las partes en un proceso gozan de los mismos derechos y obligaciones y se someten a las normas procesales en igualdad de condiciones. Lastimosamente, sabemos que esta conclusión no es exacta.

La experiencia nos ha demostrado que el cumplimiento de las sentencias contra la Administración Pública puede dilatarse ad infinitum. En el caso de aquellas que ordenan el pago de una suma de dinero a favor del demandante, el principal escollo es la falta de recursos presupuestarios.

Es verdad que el Estado dispone de escasos recursos para atender la satisfacción de las necesidades de la población. También es cierto que en aplicación del principio de legalidad presupuestal, solamente debe gastarse aquello que haya sido previsto en el presupuesto anual de la institución o entidad estatal. Sin embargo, también debe valorarse que la paz social en justicia es uno de los fines del proceso, y que ella será irrealizable si las sentencias contra el Estado no se ejecutan, al menos, en un lapso de tiempo razonable.

2. El significativo avance iniciado por la LPCA en el cumplimiento de los fallos judiciales contra la Administración Pública

La LPCA fue concebida para dotar al proceso contencioso-administrativo de reglas especiales que viabilizen la realización de sus objetivos: la revisión de la constitucionalidad de los actos de la Administración Pública y la defensa de los derechos e intereses de los justiciables(2).

Uno de los más graves problemas que advirtió la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente, el incumplimiento de las sentencias que condenan a la Administración Pública al pago de una suma de dinero. Atendiendo los informes elaborados por la Defensoría del Pueblo y respetando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se incluyó en el proyecto de ley un mecanismo destinado a la ejecución de las sentencias judiciales provenientes de procesos contenciosos administrativos(4).

La LPCA recogió la propuesta de la Comisión. En el artículo 42 se estableció el procedimiento para la ejecución de los fallos que ordenan al Estado el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, el cual contaba originalmente de tres estaciones:

– Las entidades debían cumplir con el mandato judicial de la sentencia, de existir disponibilidad presupuestaria;

– Si el gasto ocasionado por el cumplimiento de la sentencia no hubiese sido presupuestado, el titular del pliego debía iniciar la tramitación de la modificación presupuestaria necesaria dentro de los cinco días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente;

– Transcurridos cuatro meses de notificada, la sentencia sin haberse efectuado el pago, se daría inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales, previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC.

En esa misma orientación, la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA derogó, entre otros, el D.U. N° 019-2001, que declaró inembargables los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, y los artículos 2, 3 y 6 del D.U. N° 055-2001, que establecieron un procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandatos judiciales contra el Estado.

Así pues, el espíritu de la LPCA fue suprimir los privilegios consagrados a favor de las entidades estatales que tuvieran sentencias judiciales en contra, en tanto los mismos dejaban librada la ejecución y el cumplimiento de los fallos judiciales a la voluntad unilateral de la entidad estatal, curiosamente, la parte derrotada.

2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La carencia de instrumentos normativos para reconocer los bienes de dominio público.

Si hubiese que señalar alguna deficiencia en la LPCA, diríamos que se omite establecer una clasificación de los bienes de dominio público.

En efecto, en la parte en que se señala que los bienes de dominio público no podrán ser materia de ejecución, no se instituyen los criterios para distinguir esta clase de bienes de los bienes de dominio privado del Estado.

Como se recuerda, la Ley N° 26599 modificó el artículo 648 del CPC, extendiendo la calidad de inembargables a todos los bienes del Estado, lo cual, como es sabido, es exclusivo de los bienes de dominio público(5). Contra esta norma se promovió acción de inconstitucionalidad, declarada fundada en parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la base del artículo 73 de la Constitución, el Tribunal realizó la siguiente distinción:

“Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público.

El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado”.

Sobre el particular, es conveniente citar a Manuel Silva Sánchez, quien comentando la calidad de inembargables de los bienes del Estado señala lo siguiente:

“(…) el único fundamento objetivo que se puede esgrimir para mantener el privilegio de la inembargabilidad es la necesaria protección del funcionamiento de los servicios públicos. De modo que la inembargabilidad, por esencia, ha de responder a un criterio objetivo, siendo inadmisible que se aplique subjetivamente a todo el patrimonio del ente. A este respecto ha señalado García de Enterría que la inembargabilidad en ningún momento debería considerarse como una prerrogativa subjetiva de la Administración sino como una cualidad de determinados bienes públicos, imprescindible para el funcionamiento de los servicios públicos(6)”.

De lo expuesto, podemos sostener que los bienes de dominio público son aquellos destinados al cumplimiento de los fines de cada entidad estatal en particular, los mismos que deberán estar guiados hacia la satisfacción de las necesidades de la población. Al respecto, el Informe N° 19 de la Defensoría del Pueblo señala que bienes de dominio público serán los que resulten indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los entes estatales (seguridad nacional y seguridad ciudadana, servicio diplomático, servicio de justicia, etc.), para el funcionamiento de los servicios públicos que brinda (educación, salud, etc.), o que sean de uso público, tales como los mares, playas, ríos, puertos, carreteras, debiendo considerar las funciones principales y secundarias que desarrolla cada entidad(7).

Además de derogar los D.U. Nºs. 019-2001 y 055-2001, la LPCA derogó la Ley N° 26756 del 07/03/97, que dispuso la constitución de una Comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser objeto de embargo, esto es, los bienes considerados dentro del dominio privado del Estado.
En este contexto, los justiciables que al cabo de cuatro meses de notificada la sentencia no hubieran logrado que la entidad estatal cumpla con la suma ordenada, podían solicitar se trabe embargo o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes de dominio privado, quedando al leal saber y entender del magistrado determinar si los mismos se ubican bajo la esfera de los bienes de dominio público(8).

3. La Ley N° 27684 y el nuevo procedimiento para la ejecución de las sentencias de naturaleza pecuniaria contra la Administración Pública

Con la dación de la Ley N° 27684 la etapa inaugurada por la LPCA sufrió un considerable retroceso.

En primer término, se retiró el inc. 8 de la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA, restituyéndose la vigencia de la Ley N° 26756, del D.U. N° 019-2001 y del D.U. N° 055-2001. De este modo, el mismo Congreso que resolvió reponer a los particulares los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes a través del establecimiento de un mecanismo que asegurara la ejecución de las sentencias contra el Estado, decretó introducir sustanciales modificaciones al texto original de la LPCA.

En efecto, en un primer momento los legisladores decidieron suprimir las normas que obstaculizaban la ejecución de las sentencias contra el Estado, estableciendo al mismo tiempo un procedimiento ágil que asegurara el oportuno cumplimiento de los mandatos judiciales. Con la aprobación de la Ley N° 27684, por el contrario, optaron por la programación del pago de las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales en el presupuesto. En este nuevo procedimiento distinguimos las siguientes estaciones:

– La Oficina General de Administración, o la que haga sus veces, del Pliego Presupuestario(9), deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto;

– Si el financiamiento presupuestado resulta insuficiente, el Titular del Pliego presupuestario(10), previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente. De existir requerimientos que no puedan ser cubiertos ni realizando modificaciones en el presupuesto, el titular del Pliego Presupuestario, bajo responsabilidad, hará de conocimiento del juez su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, comprometiéndose a destinar hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de los recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), según el caso, calcularán este porcentaje deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. Transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo, se podrá iniciar el proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público, conforme al artículo 73 de la Constitución.

3.1. Reformas introducidas por la Ley N° 27684
Los cambios que introduce la Ley N° 27684 a la LPCA son los siguientes:

a) En primer término, se suprime de la LPCA la disposición referida a la interposición de medidas cautelares para futura ejecución forzada, con anticipación al inicio del procedimiento de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero(11).

b) Los mandatos judiciales que ordenan a la entidad estatal el pago de una suma de dinero deben haber adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir, haber quedado consentidos o ejecutoriados.

c) Se deja claramente establecido que la deuda será atendida exclusivamente por el Pliego Presupuestario (entidad estatal) en donde se generó la deuda(12).

d) Se impone al titular del Pliego Presupuestario que evalúe y priorice las metas presupuestarias de la entidad obligada antes de resolver la realización de las modificaciones presupuestarias necesarias para la atención del requerimiento judicial. De considerar que la entidad puede asumir el pago de la deuda, el titular deberá comunicarlo al juez, dentro de los quince días de notificada la sentencia.

e) La principal innovación introducida a la LPCA es la que dispone que las entidades obligadas al pago deberán comprometerse a programar, en el ejercicio presupuestario siguiente, el gasto que demande el cumplimiento de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es en este estadio del nuevo procedimiento incorporado por la Ley N° 27684 que participan la LGPE y demás normas presupuestarias.

4. La programación presupuestaria del gasto por cumplimiento de los mandatos judiciales

El texto actual del artículo 42.3 de la LPCA señala que el compromiso de la entidad condenada consiste en la concesión de hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de recursos ordinarios, deducidos la específica del gasto destinado al pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

Para una mejor comprensión del tema, aclaremos algunos conceptos:

La asignación presupuestal (la expresión correcta es presupuestaria) son los recursos públicos contenidos en la Ley Anual de Presupuesto, aprobados para una determinada entidad del sector público(13). Los recursos ordinarios, a su vez, son los ingresos provenientes de la recaudación tributaria y otros conceptos, los cuales no están vinculados a ninguna entidad y constituyen recursos disponibles de libre programación(14).

Sobre la asignación presupuestaria (AP) que le corresponda a la entidad por concepto de recursos ordinarios (RO), se deberán restar los siguientes conceptos:

– Servicio de la deuda pública (SDP), que son los gastos destinados al cumplimiento de las obligaciones originadas por la deuda pública, sea interna o externa(15);

– Reserva de contingencia (RC), que son los gastos que por su naturaleza y coyuntura no pueden ser previstos en los presupuestos de la entidad pública. Es de uso exclusivo del MEF;

– Obligaciones previsionales (OP), son los gastos para el pago de pensiones y otros beneficios a cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuación para hallar la base imponible (BI), sobre la que se calculará la alícuota, será la siguiente:

AP(por RO) – (SDP+RC+OP) = BI

Sobre este resultado el MEF o la ONP, según el caso, calcularán hasta el 3% para atender todas las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales. Todas.

El nuevo texto del artículo 42.3 de la LPCA no deja lugar a dudas: “(el titular del Pliego) hará de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el 3% de la asignación…”.

Luego, todas las sentencias provenientes de procesos contenciosos-administrativos que ordenen a determinada entidad pública el pago de una suma de dinero tendrán que ser satisfechas con ese “hasta el 3%” recaído sobre el remanente de la asignación presupuestaria por fuente de recursos ordinarios que le corresponda en la Ley Anual del Presupuesto para el Sector Público. Es decir, no solo lo que la administración pública destine a la ejecución de fallos judiciales puede fluctuar entre el 0.00001% (o menos) hasta el 3%, de la BI, sino también es evidente que no todas las deudas podrán ser satisfechas en el ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que la sentencia quedó firme(16).

IV. PALABRAS FINALES

El incumplimiento de las sentencias en su contra por parte de diversas entidades del Estado vulnera los derechos a la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Por otro lado, el Estado dispone de escasos recursos con que satisfacer las necesidades de la población, impulsar actividades y proyectos de desarrollo y atender los gastos ocasionados por el mantenimiento de la Administración Pública.

En nuestra opinión, las medidas adoptadas por el legislativo para el cumplimiento de las resoluciones judiciales contra el Estado son insuficientes. En tanto no se definan los parámetros para identificar a los bienes de dominio público y se programen con el carácter de prioritario los gastos ocasionados en el cumplimiento de las sentencias en la Ley del Presupuesto del Sector Público, persistirá la situación de indefensión que actualmente padecen cientos (o miles) de personas.

Queremos terminar reproduciendo un extracto de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional: “De continuar vigente la ley (…) daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias”.

______________________
(*) El presente artículo fue publicado en Actualidad Jurídica Nº 102 de mayo de 2002 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.

(1) En la actualidad, el proceso contencioso-administrativo se rige por una ley especial, la LPCA, Ley N° 27584, publicada el 07/12/2001 y vigente desde el 16/04/2002.
(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la acción contencioso-administrativa se regulaba por las normas del proceso abreviado del Código Procesal Civil (artículos 540 al 545).
(3) La Comisión fue creada por Resolución Ministerial N° 174-2000-JUS (24/06/2000), y estuvo conformada por los doctores Jorge Danós Ordóñez, Orestes Zegarra Zevallos, Nelly Calderón Navarro, Juan Carlos Morón Urbina, Ricardo Salazar Chávez, Diego Zegarra Valdivia y Juan Francisco Rojas Leo
(4) Recomendamos revisar el Informe Defensorial N° 19: “Incumplimiento de sentencias por parte de la administración estatal”, aprobado por Resolución Defensorial N° 62-98/DP (27/10/98) y la sentencia recaída sobre el Expediente N° 006-96-AI/TC (publicada el 07/03/97) sobre la acción de inconstitucionalidad planteada contra la Ley Nº 26599 (24/04/96), que modificó el artículo 648 del CPC, declarando inembargables los bienes del Estado.
(5) Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
(6) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. “La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos horizontes”. En: Poder Judicial. N° 41-42. Madrid, 1996.
(7) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 19.
(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPCA, que deben continuar el trámite de su ejecución conforme a las normas procesales con las que se iniciaron (Cuarta Disposición Final).
(9) Dentro del ámbito del Derecho Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la entidad del Sector Público a la que se le ha aprobado una asignación presupuestaria en la Ley Anual de Presupuesto, destinada al cumplimiento de las actividades y/o proyectos a su cargo, de acuerdo a los objetivos institucionales determinados para un año fiscal. Son también Pliegos Presupuestarios las Municipalidades Provinciales y Distritales (artículo 7 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Ley N° 27209 del 03/12/99; en adelante LGPE).
Los Pliegos Presupuestarios para el Año Fiscal 2002 están señalados en el Anexo II de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01 (publicada el 17/01/2002), que aprueba los Clasificadores para el Año Fiscal 2002 y Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento del Año Fiscal 2002.
(10) El titular del Pliego Presupuestario es el titular de la entidad del sector público a la que se le aprueba una asignación en el presupuesto. Es la más alta autoridad ejecutiva. En materia presupuestal, es responsable de manera solidaria, con el Consejo, el Directorio u Organismo Colegiado con que cuente la entidad, según sea el caso (artículo 6 de la LGPE).
(11) Sin embargo, por aplicación supletoria del CPC, los particulares podrán solicitar que el juez dicte alguna de las medidas preventivas señaladas en los artículos 642 al 673 del CPC.
(12) Sobre la aplicación de esta disposición, nos preguntamos quién asumirá las deudas contraídas por las empresas del Estado ya liquidadas o sometidas a un procedimiento de liquidación (ej.: Banco Agrario, Banco Industrial, Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. -ECASA-, Compañía Peruana de Vapores, etc.).
(13) Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicado el 23/02/99.
(14) Las Fuentes de Financiamiento para el Año Fiscal 2002 están señaladas en el Anexo N° 05 de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01. Entre otras, se destacan las provenientes del Canon y Sobrecanon, la participación en rentas de aduanas, los recursos directamente recaudados y las donaciones y transferencias.
(15) La deuda pública es el monto de las obligaciones financieras del Estado, derivadas de los empréstitos y de las adquisiciones impagas con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Se incluyen las obligaciones contraídas por organismos públicos como el gobierno central, empresas públicas y gobiernos locales (En: “Guía para la Auditoría al Estado de la Deuda Pública” y “Guía del Auditado”, aprobados por Resolución de Contraloría N° 157-99-CG, publicada el 18/12/99).
(16) Situación que además es reconocida por el Presidente de la República, al observar la autógrafa de la Ley N° 27684 mediante oficio N° 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al Presidente del Congreso. En este documento se señala textualmente: “En conclusión la autógrafa, contiene tres procedimientos que en la práctica SON INEJECUTABLES ya que las deudas del Estado siempre van a superar el 3% de sus recursos asignados (…)”.

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MEDIDA CAUTELAR

MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.
Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.
Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

“La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño.”

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.
La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.
Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.
Consultas bibliográficas:
– Código Procesal Civil.
– Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

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Medidas Cautelares

Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real en la demora.

Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situación de poder ser enejenados con autorización del juez que decretó la medida.

Inhibición general de Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningún escribano actos de disposición sobre ellos, sin orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garantía que funciona en resguardo de un mismo interés, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crédito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros públicos que el acreedor conoce y la inhibición extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.

Para que proceda la inhibición bastará la manifestaicón del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificación de su aserto.

La inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atención a los daños que puede acarrear la inhibición general al limitar la disposicion de bienes, el deudor está habilitado para pedir su sustitución ofreciendo bienes a embargo o caución bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relación al crédito que se reclama y las costas del juicio.

Prohibición de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecución en ineficaz o imposible.

La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempode la promoción del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso

Prohibición de Contratar.

Establece el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que “cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.”

Es decir que procede cuando la prohibición de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibición legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Código Civil, y ejemplo de prohibición contractual son el mutuo hipotecario la prohibición de locar, en la locación la prohibición de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibición de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

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MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtención de los fines generales de la jurisdicción.

Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un daño específico: el que resultará necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a través del largo desarrollo de un procedimientos ordinario.

Ottolenghi apunta prácticamente hacia la misma dirección ala afirmar que “la medida precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales”. [1]

1.2 Ejecución Forzada

En primer lugar, hay que señalar que las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realización.

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica

Desde el ángulo etimológico el embargo es una “… voz derivada del verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`procedimientos originario del embargo”.

1.3.2 Definición en su Sentido Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

1.3.3 Definición de algunos Juristas

Jorge Carreras refiere que ” en nuestro lenguaje jurídico la palabra embargo es sinónimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecución pendiente”

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar “…. decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes”

Rafael Gallinal considera al embargo como “… la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente…”

A decir de Luis Rodríguez el embargo “… es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír a la parte y temporal”. El citado tratadista agrega que “… el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el patrimonio del ejecutado”

Podetti define al embrago como “la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitado las facultades de disposición y de goce”.

Prieto-Castro conceptúa al embargo como “…. un acto del órgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfacción del crédito del acreedor”.

Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar “… en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a segurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”.

El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley”. [2]

1.4 Concepto de Retención

Gramaticalmente retención es la acción y el efecto de retener o sea de detener, convervar, guardar en sí. Tienen además otras aceptaciones que carecen de sentido jurídico. En Derecho se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposición judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdicción para ejercitarla por sí con exclusión del infierno.

En consecuencia, la retnción puede tener tanto el caraácter de una obliogatoriedad como el de un derecho. Así, por ejemplo, constituye una obligación cuando la ley impone a una persona individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida preventiva. Esta medida supone la innovalización de bienes y valores del afecto que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en calidad de deudor).

Alessandri anota que ” por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal”. Momroy señala que “a través del embrago en retención se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesión el bien del deudor embrago. Tratándose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido”.

Para Casarino Viterbo “… la medida precautoria de retención de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte”

Para Devis Echandía “embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta”.

Safontas dice del embargo que “… es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.

1.5 Diferencia entre Depósito y R tención

La figura del depósito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depósito y detención. El primero es una figura de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva está obligación en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.

En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del juez de la causa que ordena esta medida.

El retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigirá.[4]

1.6 Embargabilidad

En línea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aquélla se configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo depende así de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectación calificado legalmente de inembargable.

La noción de embargabilidad denota la relación positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurídica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hipótesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.

la actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.

El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba (nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc) Sin embrago, la elección resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carácter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.[5]

2.1 Efectos del Embargo

El embrago, por razón de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no procedía llevar a cabo la traba.

Sólo cuando se ejercite una pretensión de condena podrá solicitarle la práctica de una diligencia de embrago, mientras que ésta deberá rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, sólo pretenda una simple declaración de su derecho o crédito, pues y es por demás sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecución de una sentencia simplemente declarativa.

en cuanto a los efectivos del embrago señala Luis Rodríguez como sustanciales el “…. determinar, individualizar o especificar los bienes de realización” Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensión que “… importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilización del vocal deudor en este caso no es excesivamente rígida. Así si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la aceptación obligacional del término.

A través del embargo en retención se solicita a este del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la dcisión judicial respcto del destino del bien retenido. [6]

3.1 Concepto

El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.

Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embrago en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]

El embrago en forma de retención ase encuentra normando en el artículo 657 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que:

“Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposición del Juez”.

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retención procede únicamente cuando el obligado tienen derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros. Son derechos de crédito todas las acreencia por cobrar a terceros.

Son obligaciones del retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retención y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

3.3 Ejecución de la Retención

El Secretario interviniendo sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su negativa. Así lo establece el artículo 658 del Código Procesal Civil.

El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versará acerca de :

– La existencia de créditos o bienes.

– El valor de los mismos.

– La imposición de cargas o gravámenes sobre ellos, si fuere el caso

– Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

– Si sobre el objeto de la retención hay un régimen de copropiedad o pertenece aquél en su integridad al titular (embargado)

– Cualquiera otro dato importante en relación a los créditos o bienes materiales de retención.

Será a partir de la notificación de la medida cautelar el retenedor que éste ostentará la calidad de depositario y estará en la obligación de retener y poner a disposición del Juzgado que decreto aquélla todo pago a realizarse en razón de los créditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase poseyendo. [8]

3.4 Falsa Declaración del Retenedor

Cuando el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.

3.4.1 Efectos

Es Efecto de la falsa declaración del retenedor respectivo de la existencia de créditos o bienes cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligación de pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. Así lo dispuso el artículo 659 del Código Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae únicamente a la falsedad de la declaración del retenedor en cuanto a la existencia de créditos y bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la información suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la sanción establecida en dicho numeral de pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación su fundará tan sólo en la declaración falsa del retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).

Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde pago impuesto a éste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la resolución cautelar, tendrá que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al órgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pagó al efectuado. Precisamente el artículo 660 del Código Procesal Civil preceptúa que “si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al efectos será obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo”. [9]

3.5 Doble Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisión procede apelación sin efecto suspensivo.

3.5.1 Pago

Cumplimiento de la prestación que constituya el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o una obligación de dar. Constituye una forma típica de extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparación de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sanción o correctivo.

Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligación anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recíprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por él; e) un acreedor que recibe el pago por sí o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.

El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar se estará al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligación cuando ase contrajo y el dominio del deudor.

Con respecto al tiempo se está a lo estipulado o regulado por el alguna disposición imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entenderá fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o cláusula. Como efecto más importante, el pago libera al deudor y extingue la obligación.

3.5.2 Recursos

Contra la resolución que ordena nuevos pago procede el recurso de apelación sin efecto suspensivo.

COMENTARIO

Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurídicamente a la subsiguiente actividad que representa la ejecución forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el órgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos de disposición que hagan posible la satisfacción de la pretensión principal del embargo. De lo expuesto se desprende como función esencial del embargo, además de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaerá la actividad de ejecución forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto ésta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no sólo a la persona que va a ser embargada, sino también a los que de algún modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecución. En el artículo 657 del nuevo Código Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retención cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptándose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que se efectúen cuando, se trata de derechos de créditos u otros bienes “en posesión de terceros” tienen lugar el embargo en forma de retención mediante orden del Juez para que el poseedor “retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nación”. Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso será el Juez quien decida lo conveniente. A Raíz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nación y se permite que empresas del Estado otras efectúen depósitos de fondos en “cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podrá autorizar que el depósito de dinero se haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se “ejecuta la retención”, por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la “constancias” es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y penal, cuando el intimado para la retención “niega falsamente la existencia de créditos y bienes”. En este caso éstos al vencimiento de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de retención en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artículo 622 “Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenándose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de “doble pago” en caso de desobediencia.

Esta deposición es aplicable el embargo o de cualquier otro crédito. El nuevo C.P.C según el artículo 660 si bien repite en gran parte lo que disponía el código anterior aclara que se tratará de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelación sin efecto suspensivo , contra la resolución que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del Juez.

CONCLUSIONES

– La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación de daño producido.

– El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovación jurídica de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago.

– El embrago en forma de retención se configura cuando la medida cautelar recae sobre un crédito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de terceros, ordenando su retención, examinamos en este punto.

– Además de la sanción el retenedor responde penalmente según sea el caso.

BIBLIOGRAFIA

– HERNANDEZ LOZANO CARLOS A.

PROCESO CAUTELAR

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1995

– HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO

EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1998

– SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO

PROCESOS DE EJECUCION Y PROCESOS CAUTELARES

EDICION SAN MARCOS

LIMA 1994

– CABANELLAS GUILLERMO

ENCICLOPEDIA JURIDICA DE DERECHO USUAL

TOMO XXIV

PAG 988

– MONROY GALVEZ JUAN

TEMAS DE PROCESO CIVIL

PAG 52

INDICE

INTRODUCCION

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar 1

1.2 Ejecución Forzada 2

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica 3

1.3.2 Definición en su Sentido Lato 3

1.3.3 Definición de algunos Juristas 4

1.4 Concepto de Retención 6

1.5 Diferencia entre Depósito y Detención 9

1.6 Embargabilidad 10

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

2.1 Efectos del Embargo 12

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

3.1 Concepto 14

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor 17

3.3 Ejecución de la Retención 17

3.4 Falsa Declaración del Retenedor 19

3.4.1 Efectos 19

3.5 Doble Pago 21

3.5.1 Pago 21

3.5.2 Recursos 22

COMENTARIO 23

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20

[2] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Proceso Cautelar. Pag 119, 120, 123

[3] CABANELLAS GUILLERMO PAG. 988

[4] SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO. Pag 140

[5] HINOSTRAZA MINGUEZ ALBERTO.Ob.Cit. Pag 124

[6] MONROY GALVEZ JUAN PAG 52

[7] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Ob. Cit. Pag 163

[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit. Pag 164

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