La congruencia procesal

X CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA

12, 13 Y 14 de Noviembre – Azul, Pcia. de Buenos Aires

La congruencia procesal

Dr. Jorge Horacio Zinny

Sumario: 1 Concepto.- 2 La congruencia en la sentencia.-3 La incongruencia en la sentencia.-4 La congruencia en la ejecución de sentencia.-5 Defensa del vencido ante la ejecución incongruente.-

1.-Concepto.- Si el proceso judicial es un método racional de debate, un instrumento para la solución pacífica de los conflictos intersubjetivos de intereses que se suscitan en la convivencia, resulta evidente, para que para que tal finalidad se alcance, debe haber una exacta relación o correspondencia (concordancia) entre la pretensión del actor, la oposición del demandado (resistencia, en los términos de Alvarado Velloso), los elementos de prueba válidamente colectados e incorporados y la decisión del tribunal.-Esta concordancia recibe el nombre de “congruencia”, a la que Ayarragay, siguiendo a Aragonese Alonso, define como “un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico”1.-

Por su parte, Devis Echandía la define como “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”2.-Entiende este autor que “los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos”3

No obstante que –en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensión y la sentencia, la congruencia es una exigencia lógica que está presente en todo el proceso uniendo entre si a las distintas etapas que lo componen.- Así, ha de haber concordancia (congruencia) entre la pretensión y la oposición (resistencia).-También ha de haber congruencia entre los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus respectivas posiciones y los elementos de prueba válidamente colectados e incorporados.- También ha de haber congruencia entre la acción deducida y la sentencia; una congruencia interna en la sentencia misma y, finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecución.-

1.1..-Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensión y la resistencia en cuanto los hechos y los argumentos jurídicos que se oponen al progreso de la pretensión tienen que referirse, lógicamente, a las afirmaciones y argumentaciones en que esta se funda.-Este ligamen reviste el carácter de carga procesal desde que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda, deberá afirmar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, so pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión4.-

También debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido controvertidos por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos están dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos.- Esto también tiene el carácter de carga en cuanto, en general, los códigos procesales disponen que las partes sólo podrán ofrecer prueba respecto de los hechos afirmados y controvertidos.-

Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensión, la oposición (resistencia), los elementos de prueba válidamente colectados y la decisión jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusivamente a las partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es, dando específica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad jurídica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión.-

Cabe advertir que, no obstante que en el desarrollo del tema me referiré a la sentencia, la congruencia es una regla que rige en toda resolución judicial.-

2.-La congruencia en la sentencia.-La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.-

2.1.-Desde el primero, la congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las distintas partes que constituyen la sentencia.-Así, en la primera parte (resultandos), el juez fija los límites subjetivos y objetivos del pronunciamiento, en estricta correlación entre lo que ha sido objeto de la pretensión y de la oposición (resistencia), estableciendo –conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto es, los sujetos a los que alcanzarán los efectos de la decisión, identificando por sus respectivos nombres y apellidos al actor y al demandado (límite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fáctico, fijando así la plataforma de lo que será objeto de decisión (límite objetivo).-En definitiva, esta primera parte ha de ser congruente con el contenido de la demanda y de la oposición desde que, desde el punto de vista subjetivo, la decisión sólo afectará a las partes, y desde el punto de vista objetivo, sólo será objeto de decisión el conflicto en el estricto marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolución deberá abarcar los elementos de la pretensión, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.-

En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer término, analizará la prueba colectada e incorporada válidamente, correlacionándola con lo que ha sido motivo de debate fáctico, a fin de fijar los hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurídicamente sobre ellos, dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente.-Esta segunda parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que sólo y únicamente puede tener en cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las partes ,y los argumentos esgrimidos por ellas que han sido motivo de exposición en la primera, seleccionando e interpretando la norma aplicable.- En definitiva, esta segunda parte debe guardar coherencia, esto es, congruencia, con la primera.-

En el desarrollo de los considerandos el juez va construyendo y delineando lo que será la tercera y última parte de la sentencia, esto es, su decisión.- En definitiva, esta tercera parte debe ser congruente con la primera y con la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lógica de los resultandos y de los considerandos.-

A modo de conclusión diría que, desde el punto de vista interno, la congruencia se muestra de tal manera que es suficiente conocer los considerandos para saber cual es el contenido del dispositivo, porque este es el resultado al cual se llega a través del razonamiento del juez expuesto en los considerandos, que a su vez se fundan en la relación de causa.-

2.2- Desde el punto de vista externo, la congruencia debe ser mirada, por un lado, en relación a la pretensión hecha valer en juicio y la oposición a ella, y por otro en relación a la ejecución de lo resuelto.-

El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o más concretamente, entre la parte dispositiva de ella y “la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto”5.- En este sentido se pronuncia Guasp afirmando que “se trata de una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y más concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido riguroso….la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadotes de la objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila”.-

Desde el punto de vista externo, la congruencia opera como una garantía para las partes, en cuanto limita las facultades decisorias del juez a la pretensión y la oposición, y a la plataforma fáctica en que ellas se asientan, porque esta al decir de Devis Echandía- “contiene la causa petendi y título jurídico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido”6, salvo que la ley permita traspasar ese límite como ocurre en el procedimiento laboral.-

El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolución, por regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecución.-Sobre este aspecto volveré más adelante.-

3.-La incongruencia en la sentencia.- Las sentencia –o mejor, las resoluciones judiciales- dictadas en violación al principio de congruencia contienen en si mismas un vicio que las hace anulables.- Esto es así porque la incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia entre lo pedido –y, en su caso, probado-, su oposición total o parcial, y la resolución del juez que decide la controversia quebranta la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-En efecto, el demandado condenado más allá de lo pedido o fuera de lo pedido, estaría obligado a cumplir una prestación que no le ha sido exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le satisface alguna o algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufriría un perjuicio injustificado en su patrimonio del que tampoco habría estado en condiciones de defenderse y, por consiguiente, de evitar Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial, corregible por la vía impugnativa que prevea la norma, según el tipo de resolución de que se trate.-

3.1.-La incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia, puede resultar: a)- porque se otorga o deniega algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el juez esté legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si está probado; b)- porque se otorga cuantitativamente más de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurará, como en el caso anterior, si el juez está legalmente autorizado para hacerlo, o si “decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve”7; c)- porque se otorga o deniega menos de lo pedido y admitido por el adversario, salvo que la conformidad sea legalmente inadmisible (infrapetita); d)- porque se omite pronunciamiento acerca de alguno de los extremos de la pretensión o de la oposición, o se difiere el pronunciamiento, salvo el caso de prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que así lo ordene la ley (citra petita).-

No hay que confundir la omisión de pronunciamiento con la resolución que condena genéricamente y deja para un incidente posterior fijar el monto o la cuantía, porque este tipo de decisión aparece cuando se prueba el derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de resolver sobre peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas a voluntad del adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes.-

4.-La congruencia en la ejecución de sentencia8.-Cabe advertir que sólo son susceptibles de ejecución las sentencias de condena, o sea, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de una obligación, sea de dar, de hacer o de no hacer.-Por consiguiente, la ejecución de sentencia es el procedimiento establecido en la ley para el cumplimiento forzado del mandato contenido en la sentencia, una vez que esta ha quedado firme y ejecutoriada, cuando este no ha sido satisfecho voluntariamente por el obligado dentro del plazo establecido para hacerlo en la propia decisión.-Es, en definitiva, la actividad que desarrollan los sujetos procesales para obtener el cumplimiento efectivo de lo ordenado en la sentencia, esto es, la satisfacción material de la pretensión triunfante.-

4.1.-Si la ejecución consiste en el cumplimiento forzado del mandato sentencial, debe existir entre aquella y este una exacta correlación (congruencia), de manera tal que se cumpla acabadamente lo decidido.-Por consiguiente resulta menester establecer cual es la parte de la sentencia que contiene “lo decidido”, es decir, la que acoge favorablemente la pretensión, porque ello es lo que será motivo de ejecución; en definitiva, si la ejecución de sentencia comprende todo el acto o solamente la parte dispositiva.-

Según Couture9 dos son las corrientes doctrinarias elaboradas al respecto.-La primera, que fuera dominante en el siglo XIX y cuyo mayor exponente fue Savigny, sostiene que la sentencia es un todo único e inseparable de tal manera que no puede desmembrarse los fundamentos del dispositivo sin destruir la unidad lógica y jurídica de la decisión.-La segunda, a la que adhiere el mismo Couture10 y también Chiovenda11, afirma que sólo el dispositivo de la sentencia es objeto de la decisión, de donde resulta que, para estos autores, lo ejecutable de una sentencia es la parte que contiene una orden concreta por que es allí donde se encuentra “lo decidido”, un mandato susceptible de cumplimiento.-En definitiva, para esta corriente lo ejecutable es la parte resolutoria de la sentencia.-

Ahora bien, reitero que lo ejecutable es lo decidido y ello se encuentra normalmente en la parte dispositiva, pero puede ocurrir que parte de lo decidido se encuentre en los considerandos y lo dispositivo se remita a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable de lo dispositivo o cuando por un error formal no han sido incluidos en este.-

4.2.-La satisfacción material de la pretensión triunfante se obtiene mediante el cumplimiento forzado por el vencido del imperativo contenido en la sentencia, que puede consistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer.-Cada una de estas obligaciones, a su vez, admite distintas modalidades.-Así la primera puede tratarse de dar cosas o sumas de dinero, y en este caso sea que se trate de cantidades líquidas o de cantidades ilíquidas, o en parte líquidas y en parte ilíquidas.-La segunda puede ser en hacer por si o por otro y por último, la tercera puede consistir en no hacer o en deshacer lo hecho.-

4.2.1.-La ejecución de la sentencia que ordena dar cosas es tal vez la que menos problemas plantea desde el punto de vista de la congruencia.- En efecto, la ejecución serás congruente cuando –por los procedimientos establecidos en la ley- se obtenga exactamente la cosa indicada en las condiciones establecidas en la sentencia.-El problema surge cuando la cosa no puede ser entregada por haberse destruido físicamente, en cuyo caso, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 505 del Código Civil, la cuestión debe resolverse obteniendo por cuenta del deudor una cosa igual, o en su defecto determinándose la indemnización correspondiente.-

Si la cosa es fungible, será congruente con la sentencia la autorización que el juez acuerde al vencedor en la etapa de ejecución para adquirir, por cuenta del vencido, una cosa igual a la que debió entregarse.- En cambio, si se tuvieron en cuenta condiciones particulares de la cosa y, por tanto, esta es infungible, entonces no habrá otra solución –para que la ejecución sea congruente- que determinar el importe de los daños y perjuicios sufridos por el vencedor a fin de procurarle el pago de la indemnización que corresponda, determinación que se practicará por vía incidental dentro del mismo trámite de ejecución de sentencia.-

4.2.2.-En el caso de dar sumas de dinero, la ejecución congruente de la sentencia supone no solamente tener en cuenta el interés del vencedor –de que su pretensión sea materialmente satisfecha- sino también la situación patrimonial del vencido, de tal manera que la ejecución no lo coloque en un estado de insolvencia absoluta, o que se cause un perjuicio mayor del imprescindible.-Es por eso que todos los códigos de procedimiento han regulado el orden de bienes sobre los que se ha de trabar embargo, dando preferencia a aquellos que sean de más fácil realización y, a la vez, que revistan el carácter de suntuarios o que no sean imprescindibles para la actividad del vencido (por ejemplo, el automóvil para el viajante de comercio) o que constituyen el ajuar indispensable del hogar (por ejemplo, la cocina, la heladera, etc.), ampliándose cada vez más el círculo de bienes de este tipo inejecutables.-

Finalmente, la ejecución no puede ir más allá de lo ordenado en la sentencia que constituye su título ejecutivo, de manera que no sería congruente si en ella se incluyesen rubros que no fueron pretendidos, y, por tanto, no fueron objeto de decisión, o que hubiesen sido desistidos por el pretendiente o rechazados en la decisión.-

4.2.3.-En el caso de las obligaciones de hacer, el Código Civil dispone que cuando el obligado no cumpliese con su obligación, podrá ser forzado a realizar el hecho, salvo que fuese necesario usar violencia contra su persona.-Por consiguiente, será congruente la ejecución cuando se presione sobre el vencido a fin de que cumpla con la obligación (por ejemplo, aplicando astreintes).-Fracasado el procedimiento y si la prestación no puede ser cumplida por el juez en sustitución del vencido (por ejemplo, en el caso de la escrituración de un inmueble), será congruente con la sentencia la autorización que se otorgue al vencedor para que el hecho sea realizado por un tercero a costa del deudor (por ejemplo, la construcción de una pared o la tala de un árbol), en las mismas condiciones establecidas en la sentencia, aunque el precio sea superior y siempre que guarde una relación lógica con la naturaleza del hecho a realizar y con el precio que para ese tipo sea común cobrar en el lugar del cumplimiento de la obligación.-

Finalmente, si la obligación no puede ser cumplida por un tercero porque se tuvieron en cuenta las condiciones especiales del vencido (por ejemplo, el pintor que no realiza el cuadro contratado), será congruente con la sentencia la fijación de una indemnización de daños y perjuicios, que será determinada en el mismo procedimiento de ejecución, como en el caso de la obligación de dar cosas no fungibles.-

4.2.4.-La sentencia que ordena no hacer contiene un mandato negativo que sólo será ejecutable cuando sea violado y se realice lo prohibido.-En tal caso será congruente la ejecución cuando se ordene destruir lo hecho, siendo a cargo del vencido los costos que ello origine.-Pero si no fuere posible volver las cosas al estado anterior, será congruente con la sentencia que en el mismo trámite de ejecución se establezca el monto de la indemnización a pagar por el deudor.-

En todos los casos en que la ejecución se resuelva en la fijación de una indemnización, el cobro de esta deberá efectuarse por los trámites previstos para el caso de dar sumas de dinero.-

5.-Defensa del vencido ante la ejecución incongruente.-La garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en la que se fundamenta la exigencia de la congruencia, rige también en esta etapa procesal.-

El Código Procesal Civil de la Nación, al igual que el actualmente vigente en la Provincia de Córdoba, disponen que, instada la ejecución de sentencia, se otorga al vencido un plazo muy breve para oponer excepciones, taxativamente enumeradas y que sólo pueden fundarse en cuestiones surgidas con posterioridad al fallo.-

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teoria de la acción

TEORIA DE LA ACCIÓN

En nuestro primer curso de derecho procesal, hablamos del conflicto y de la forma como los particulares podían solucionar directamente sus divergencias. Nos referimos en esa oportunidad a la autocomposición, autotutela y la heterocomposición. Ahora bien, cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en conflicto deben concurrir al órgano jurisdiccional. De ahí, que por un convencionalismo de lenguaje se llama acción “al poder jurídico que tiene el individuo de dirigirse a los órganos de la jurisdicción”. Desde este punto de vista la acción se caracteriza, en primer lugar, por su vinculación al derecho subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este derecho es lesionado. En segundo lugar, por situar a la acción en el mismo plano de relación que el derecho subjetivo privado, era un poder del titular del derecho a exigir a quien lo había lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara en el disfrute del derecho y para el caso que ello fuere imposible, lo indemnizara. Entendida así la acción, el Derecho Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no podía hacer otra cosa que regular la forma como debía ejercitarse este poder jurídico privado. Esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse por un lado que la tutela jurisdiccional del Derecho privado no quedaba completamente explicada con la referencia al derecho subjetivo privado lesionado del cual se continúa pretendiéndose su satisfacción por el obligado, ahora por cierto por la vía judicial, sujetándose a las formas procesales. De estas consideraciones críticas parten las concepciones de la acción como un derecho a una tutela jurisdiccional concreta. También, se observó que esa referencia a un derecho subjetivo privado lesionado tampoco permitía explicar la iniciación y desarrollo de un proceso, incluso cuando la sentencia no reconoce el derecho o su lesión. El proceso y los distintos actos que lo integran pueden provocarse independientemente de la existencia de un derecho y su lesión. Su explicación está a cargo de las concepciones abstractas de la acción. Vamos analizar ambos aspectos:

LA ACCION COMO DERECHO A LA JURISDICCION CONCRETA
Para tratar de diferenciar la acción del derecho subjetivo privado y del Derecho Privado, la doctrina entiende que la acción es un derecho subjetivo público y, además, con un contenido concreto distinto al derecho subjetivo privado. No es un derecho al proceso simplemente, sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el derecho a que se preste por el órgano jurisdiccional del Estado la tutela jurisdiccional pretendida.
Algunas diferencias entre este concepto de acción y aquel que señala que pertenece al derecho subjetivo privado:
1.- Para la existencia de un derecho de acción no es bastante la existencia de un derecho subjetivo sino que se requiere además la concurrencia de otro presupuesto: “interés en accionar” o “necesidad de tutela jurídica”. Esta tutela no puede consistir sólo en dar satisfacción a los derechos lesionados o amenazados, sino también, que se declaren nulos los contratos que lo sean. En que se anulen los contratos anulables, o se niegue una pretendida filiación o se declare la nulidad de un matrimonio. La acción también está al servicio de estos fines, pero en esos supuestos ya no puede ser definida como un poder de exigir del obligado la satisfacción de un derecho lesionado o amenazado.
2.- El derecho de acción no tiene el mismo objeto que el derecho privado. Su objeto no es el cumplimiento de la obligación sino la prestación de una tutela judicial en cualquiera de las diversas modalidades previstas en el ordenamiento: conocer, fallar y hacer cumplir lo resuelto.
3.- El derecho de acción se distingue también del derecho subjetivo privado por los sujetos contra quien se dirige. El derecho de acción se dirige frente al Estado aparte de frente al adversario. Ello se explica porque sólo el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales, puede realizar el acto de tutela que se pretende. El demandado no puede satisfacer el derecho de acción porque no puede llevar a cabo este acto de tutela jurisdiccional. El adversario sólo pudo privar a la acción de fundamento, impedir que naciera cumpliendo su prestación, no discutiendo el derecho cuya declaración se pretende. El otorgamiento de la tutela por el Estado no es una concesión discrecional o graciosa, sino un acto debido siempre que concurran los presupuestos para ello, puesto que es el protector y garante del orden jurídico privado, de ahí que el derecho a la acción sea de naturaleza pública. El derecho a la acción, en consecuencia, no consiste en satisfacer la pretensión particular sino de obtener del juez una decisión de condena para el caso concreto. Esta teoría de la acción fue ideada por Adolf Wach
CRITICAS A ESTA TEORIA:
1.- Crítica a la autonomía de la acción respecto del Derecho privado: Una primera objeción que se hace a esta teoría es que para explicar la tutela jurídica del orden jurídico privado no era necesario “inventar” un derecho a esa tutela. Más aún, este último derecho no podría separarse del Derecho privado, ya que perdería la característica de la coercibilidad. Además, esta concepción de la acción parece difícil de apreciar respecto de la tutela o acción de condena. La acción de condena exige un derecho a prestación actualmente exigible. No es fácil distinguir entre el derecho privado a exigir la prestación del deudor y el derecho público de acción en sentido concreto a obtener del juez una sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer, en este caso, al Derecho Procesal sólo le resta la regulación de la forma de pedir la tutela, mientras que los presupuestos y contenidos de ésta serían configurados por el Derecho privado.
2.- Crítica al carácter concreto del derecho de acción: El carácter concreto de la acción no es obtener una sentencia cualquiera sea su sentido, sino una sentencia de contenido determinado y favorable a la parte que la pretende. Ahora bien, de entenderse de ese modo el derecho a la acción, este derecho sería dudoso mientras no se dictare sentencia definitiva, incluso hasta que adquiriese el carácter de ejecutoriada. Esta crítica en apariencia tan penetrante no es tal, toda vez que, esta concepción de la acción no explica todas las cosas porque no es eso lo que pretende explicar. Así, no pretende explicar el inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva, sino la posición jurídica favorable a obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rinda respecto de una serie de hechos ajenos al derecho procesal (derecho material) y de unas configuraciones jurídicas (procedimiento) que no son exclusivamente del Derecho privado.
3.- Crítica a su concepción como derecho frente al Estado: Es formulada por Chiovenda que no acepta que la acción se defina “como un derecho frente al Estado, en cuya virtud este último quedaría obligado a la prestación de la tutela”. Para este autor concebir el derecho a la acción con la estructura típica de derecho-obligación, supone admitir la existencia de un conflicto de intereses entre el ciudadano y el Estado que se resuelve “con el sacrificio y subordinación” del interés de este último. Por ello optó por explicar el derecho a la acción “como un derecho potestativo, que confiere a su titular el poder de provocar la actuación de la ley frente al adversario, poniendo con su actividad la condición necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado”
LIMITES DE ESTA CONCEPCION:
Ya hemos dicho que esta concepción de la acción no pretende explicar el derecho a provocar el inicio de un proceso, sino que la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales y sus modalidades (tutela declarativa, ejecutiva y cautelar) no puede comprenderse, ni completa ni correctamente, haciendo referencia sólo a figuras previstas en el Derecho Material (Civil, mercantil). Ello nos lleva a concluir que el Derecho procesal no sólo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional, sino también las clases de tutela, respecto de las cuales, los particulares tienen un derecho diferente del derecho subjetivo a tutelar: el derecho a la acción. De este punto de vista, la actuación jurisdiccional del Derecho está casi siempre subordinada a la petición formulada por un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional. De ahí que un interés jurídico privado no pueda recibir tutela jurisdiccional más que a instancia de su titular y en la medida que éste lo solicite. El juez sólo puede dar o negar la tutela jurisdiccional pedida por quien afirma tener derecho a ella. Dentro de este ámbito resulta acertada una concepción de acción como derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Empero, no tiene cabida en relación al proceso penal. Así, no existe una relación jurídica penal entre quien ejercita la acusación y el responsable criminal. Los acusadores no hacen valer un derecho a la condena suyo, por lo que la sentencia condenatoria tampoco representa la tutela jurisdiccional de un derecho a la pena hecha valer por quien acusa. En el proceso penal la acción penal pública corresponde a un órgano público denominado Ministerio Público (Artículo 80 A de la Constitución Política; artículo 53 Del Código Procesal Penal)

LA ACCION COMO DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ABSTRACTA
El derecho a la acción como derecho a la tutela jurisdiccional concreta no explica, ni trataba de explicar, la realidad que una persona cumpliendo determinados requisitos puede provocar la iniciación de un proceso y su continuación hasta la sentencia definitiva. Ello, de suyo importante ya que, por regla general, el órgano jurisdiccional ejercerá su potestad a instancia de un sujeto ajeno a él que le propone, además, el objeto sobre el que ha de versar la actividad procesal y la sentencia, solicitando, asimismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones también tienen que ser explicadas. A estas nuevas concepciones de la acción se les denomina “abstractas” porque se limitan a reconocer como objeto del derecho de acción la actividad jurisdiccional simplemente cualquiera sea su resultado, favorable o desfavorable. En otras palabras, es un derecho al proceso. Hay diversas teorías al respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los siguientes:
a).- La existencia de un derecho o interés, de carácter auxiliar o secundario, a la actividad jurisdiccional del Estado que surge como consecuencia de la prohibición de la autotutela. Es el derecho al proceso.
b).- El derecho a la actividad jurisdiccional del Estado es independiente de la existencia en concreto de un interés material cuya insatisfacción se denuncia.
c).- El objeto de la acción no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional. El resultado del proceso es ajeno al fundamento del derecho de acción.
A partir de estos puntos comunes, las diferentes teorías, difieren en cuanto al alcance de este derecho al proceso. Para algunos se da por cumplida esta satisfacción con cualquier resolución judicial, incluso la que rechaza resolver la cuestión planteada por no concurrir todos los presupuestos procesales, por ejemplo. Para otros, sólo cuando el órgano jurisdiccional decide la cuestión de fondo, lo que supone una situación jurídica material concreta, transgredida o amenazada, y la concurrencia de los presupuestos procesales.
CARACTERISTICAS:
1.- La existencia de un derecho a la actividad jurisdiccional no puede hacerse depender ni que la pretensión procesal sea fundada, ni de la certeza del derecho a la actividad jurisdiccional concreta ni de la realidad del estado de hechos a los cuales corresponde una determinada actuación jurisdiccional del Derecho. En otras palabras, el derecho al proceso de una persona no depende que tenga derecho a que otro individuo sea condenado a la entrega de un bien raíz del que ha sido despojado, sino de que afirme que es propietario de una finca determinada de la cual ha sido desposeído, solicitando que se le restituya el dominio, cuya resolución corresponde al órgano jurisdiccional. La invocación de una situación concreta jurídicamente relevante y apta para ser objeto de la actividad jurisdiccional es esencial al concepto de acción que nos ocupa.
2.- El acto procesal que sea cauce formal para el ejercicio del derecho de acción, en ningún caso puede consistir en una mera petición de acción del proceso en abstracto, sino que debe contener la formulación, más o menos desarrollada, de una petición de fondo o de un supuesto de hecho concreto. Será este contenido que confiere a este acto la eficacia incoadora del proceso. Guasp al distinguir el acto procesal de demanda de la pretensión procesal señala que la demanda tiene el carácter de mero acto de iniciación procesal y en el proceso civil, es, por regla general, el cauce para la interposición de la pretensión.
3.- La concepción del derecho de acción como derecho a cualquier resolución ==aún cuando no verse sobre el fondo== reduce su virtualidad como derecho constitucionalmente reconocido. Este derecho de acción, como derecho a la actividad jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales, en cuyo caso, será un pronunciamiento ajeno al fondo. Pero, sin duda, exige, salvo el caso anotado, una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, ya sea que acoja o deniege la pretensión jurídica.
4.- El derecho a la actividad jurisdiccional es un derecho constitucional. Eduardo Couture define la acción en este sentido como “el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre” Desde el punto de vista civil la jurisdicción necesita de la acción para poder actuar. El particular dispone de este derecho desde que el Estado lo privara de la autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismo. Sin embargo, aún cuando la acción es la piedra angular del Derecho procesal, además, de una garantía, nuestro constituyente no la ha contemplado expresamente. Juan Colombo Campbell, en su trabajo “La judicatura: Bases Constitucionales del Derecho Procesal” señala que, siguiendo a Couture que concibe la acción como la manifestación del derecho de petición, podría estar comprendida en el N° 14 del artículo 19 de la Constitución que consagra como una garantía constitucional “el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes” También, en el N° 3 de la disposición citada que asegura a todas las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” Además, en el inciso 5° de esta última disposición, sobre el debido proceso, que expresa que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” Según, Colombo, el proceso legalmente tramitado es aquel que nace y se tramita de acuerdo a la ley, y cuando la propia ley señala que en materia civil rige el principio dispositivo y que los tribunales no pueden actuar sino a petición de parte, “está reconociendo que esa actividad de parte es la acción procesal” También, reconoce como fundamento constitucional de la acción procesal el inciso 1° del artículo 7° del mismo cuerpo legal, al sostener: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” , esto es, los tribunales sobre pueden conocer de aquellas controversias que las partes sometan a su decisión. Si se extralimitan podrá anular la sentencia por la vía de nulidad. La sanción de nulidad está expresamente contemplada en el inciso 3°. Esta nulidad está reglamentada en el Código de Procedimiento Civil. Asimismo, la inexcusabilidad del inciso segundo del artículo 73: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia (los tribunales establecidos por ley), no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Al reclamarse su intervención en forma legal se está deduciendo la acción procesal. Ahora bien, de las disposiciones citadas se puede colegir que la acción no sólo es un derecho fundamental sino también en el plano procesal más que un simple acto o declaración de voluntad petitoria, toda vez que, representa la manifestación del ejercicio del derecho de acción.

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LA ACCION

LA ACCION.

INTRODUCCIÓN.

Como consecuencia de haber asumido el Estado el monopolio de la fuerza y por ende la tutela del ordenamiento jurídico, prohibiendo el empleo de la violencia en la defensa privada del derecho, lo cual constituye su función jurisdiccional, se reconoce en los individuos la facultad de requerirle su intervención para la protección de un derecho que se considera lesionado cuando no fuese posible la solución pacífica del conflicto. A esa facultad se designa con el nombre de “acción”, y ella se ejerce en un instrumento adecuado al efecto que se denomina proceso.

Según Alsina: “Jurisdicción, acción y proceso son así conceptos correlativos, que integran los tres capítulos fundamentales del derecho procesal, cuyo contenido no e otro que el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado”.

Dice Pikelis que sólo se habla de “acción” cuando se refiere a la actividad procesal del Estado. Esto, nos lleva a constatar que sólo puede hablarse de acción cuando hay proceso.

“La acción corresponde a aquél a quien se le prohibe obrar por sí mismo”.

Originariamente la acción se refería a una actividad privada: matar, castigar. Por un fenómeno lingüístico ha alcanzado la actual acepción: “el poder de actuar se convirtió en el poder de provocar la actuación”.

DERIVACIÓN ETIMOLÓGICA

Acción. (Del lat. actĭo, -ōnis). Ejercicio de la posibilidad de hacer. Resultado de hacer.

En sentido procesal, derecho a acudir a un juez o tribunal recabando de él la tutela de un derecho o de un interés.

DEFINICIÓN.

Couture la define como: “El poder jurídico que tiene todo sujeto derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión”.

Podetti por su parte nos dice: “La facultad de pedir protección jurídica, aspirando el individuo el fin del proceso para cada litigante en particular; pero para el Estado que tiene como fin la paz social, el fin de cada proceso es la sentencia justa”.

La ación primitiva no necesitaba la existencia de la jurisdicción, hoy resulta imprescindible. La intervención de la jurisdicción, requerida ante la inobservancia de la norma, produce el fenómeno de transformar la obligación, instituto del derecho privado, en sujeción contra el obligado: la relación será ya entre Estado y demandado, regida por la ley procesal de naturaleza pública.

La potestad jurisdiccional es puesta en movimiento por el particular por intermedio de la acción deducida ante el tribunal, a través de un escrito de demanda.

La acción tiene fundamentos constitucionales, por lo cual se la define como: “El derecho constitucional que tiene todos los habitantes del país a efectos de solicitar se le administre justicia por parte del Estado, a través de sus órganos judiciales, para obtener la satisfacción de una pretensión deducida mediante la demanda, y lograr la paz social”.

La acción no sólo corresponde al actor sino también al demandado, pues éste tiene derecho a peticionar del juez una sentencia declarativa de certeza negativa que rehace la pretensión del actor de sujetarlo al cumplimiento de una obligación. La excepción es la contracara de la acción.

La bilateralidad supone: que el proceso se desarrolla y resuelve gracias a la actividad que el actor y demandado ejercitan frente a la jurisdicción, pero en colaboración con ella.

SIGNIFICACIÓN GRAMATICAL

Es un sustantivo femenino que alude al ejercicio de una posibilidad dinámica de una cosa o de una persona.

Acción procesal.- Hecho de acudir ante el órgano capacitado para atender, como intermediario, las reclamaciones contra otras físicas o morales.

CONCEPTO.

Es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.
Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de la libertad o la personalidad, que pertenece a todas y cada una de la personas físicas o jurídicas que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción, cualquiera que sea la razón o el derecho material que aleguen; esas cuestiones deben examinarse sólo para determinar si la sentencia debe ser de fondo o mérito y favorable o desfavorable al demandante, o excepciones previas cuando la ley lo autorice; pero no pueden excluir la titularidad de la acción.
Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece al grupo de los derechos cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser el común a todos los derechos de petición a la autoridad, pero que se diferencia fundamentalmente de éstos por su contenido, su objeto, sus fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe formularse, las relaciones jurídicas de que su ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de la decisión con que normalmente concluye un proceso.
Sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del juez, que es el órgano mediante el cual actúa (sujeto pasivo).
Su fin es proteger primordialmente el interés público y general en la tutela del orden jurídico y en la paz y armonía sociales; sólo secundariamente tutela el interés privado del actor.
Su objeto es iniciar un proceso y mediante él obtener la sentencia que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no, condenatoria o absolutoria). En forma alguna la acción tiene por objeto o fin una sentencia favorable, ni implica necesariamente una sentencia de fondo o mérito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la existencia real del derecho subjetivo material, y a la titularidad del interés jurídico sustancial en el litigio y a tener legitimación para formular la pretensiones.
La relación de jurisdicción contenciosa es, pues doble: relación de acción (entre el Estado y el demandante o ministerio público cuando promueve el proceso penal y la parte civil en éste, por un lado) y relación de contradicción (entre demandado o sindicado, y Estado).
Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión que se busca satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda, y también de la imputación hecha al sindicado o imputado.
Pertenece a toda persona material o jurídica, por el solo hecho de querer recurrir a la jurisdicción del Estado, pues existe siempre un interés público que le sirve de causa y fin, como derecho abstracto que es.
Y como Definición decimos que: Acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso, o para pedir que s inicie la investigación penal previa al proceso.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

Según Chiovenda los elementos son: Sujetos, objeto y causa de la acción.

Sujetos:

Titular de la acción.- Actor o demandante. Quien tiene el derecho de acudir ante el órgano jurisdiccional, estatal o arbitral, a reclamar la prestación de la función jurisdiccional, pretendiendo obtener una conducta forzada determinada en el demandado.
El órgano jurisdiccional.- Estatal o arbitral. Dotado de facultades para decir el derecho con imparcialidad, resolviendo así la situación controvertida.
Sujeto pasivo.- Como destinatario soporta los derechos de acción, quedando sometido al juzgador soportando las cargas y obligaciones procesales.

Objeto de la acción: Constituido por la prestación o prestaciones que se reclaman por el acto del demandado. Es la conducta que se exige. Teniendo así, dos objetos:

Tiene por objeto que el órgano jurisdiccional despliegue todos los actos tendientes a decir el derecho.
Que se ejerza la función jurisdiccional para ajustar al demandado a una conducta pretendida por el actor.

Causa de la acción: Se mencionan dos elementos: un derecho y una situación contraria a ese derecho. Presunta violación del derecho.

CONCEPTOS DOCTRINALES

Los Romanos: “La acción es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”. “Actio nihil aliud est nisis jus persequendi judicio quod sibi debetur”.
Celso: “El derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido”.
Ugo Rocco: El derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional, para la declaración o realización coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en abstracto por las normas de derecho objetivo”.
Ramiro Podetti: “…Es el elemento activo del derecho material, por consecuencia corresponde al titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo. Sus efectos de derecho para su ejercicio correspondiente al estado. El titular del derecho solo tiene la facultad de poner en movimiento al poder judicial, que implica un deber de someterse a él como sujeto del proceso”.
José Becerra Bautista: “la acción es un derecho subjetivo procesal, distinto del derecho sustancial hecho valer, consistente en la facultad de los órganos jurisdiccionales su intervención para la aplicación vinculativa de una norma abstracta a un caso concreto”.
Carlos Arellano García: “Derechos subjetivo del que goza una persona física o moral para acudir ante un órgano del estado o ante un órgano arbitral a exigir el desempeño de la función jurisdiccional para obtener la tutela de un presunto derecho material, presuntamente violado por la persona física o moral presuntamente obligada a respetar ese derecho material”.

TEORIAS ACERCA DE LA ACCIÓN

Carlos Federico Savigny.- Toda acción debe reunir dos condiciones: El derecho y la violación, los cuales son elementos imprescindibles. Su objetivo es la reparación de la violación cometida respecto al derecho.
Windscheid.- Es un pretensión contra el autor de la violación, transformándose en acción cuando se le hace valer en juicio. La pretensión que se tiene es la de someter la voluntad de otro.
Muther.- Derecho público subjetivo con el cual se obtiene la tutela jurídica dirigida contra el Estado (en función de decir el derecho frente a las situaciones controvertidas), para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado (el cual debe de someterse a juicio hasta su terminación) para el cumplimiento de una obligación. Correspondiendo al derecho público su regulación.
Wach.- Derecho público al que le corresponde otorgar la “tutela del derecho”, corresponde a quien tiene el derecho. Está dirigido al estado y contra el estado para dar lugar a un juicio y a la sentencia favorable.
Chiovenda.- Poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley por el órgano jurisdiccional, sustituyendo al actor para la protección de su derecho. El actor no esta obligado a interponerla aunque tenga tal derecho. Pertenece al género de los derechos potestativos.
Hugo Alsina.- Derecho contra el estado (sujeto pasivo de una obligación procesal) para la protección de una pretensión jurídica fundada en el derecho privado. Facultad que el actor ejerce contra el órgano estatal que desempeñará la función jurisdiccional. Es un derecho privado.
Eduardo J. Couture.- Derecho abstracto de obrar. Nace como una supresión de la violencia privada (justicia por propia mano), que procura la satisfacción de un interés de carácter público y particular. Vinculándose con el derecho de petición. Lo puede ejecutar aún quien carece del derecho sustantivo o material, debiendo invocar el presunto derecho así como la presunta violación.
Carlos Arellano García.- Hay acción sin derecho sustantivo o material o hay derecho sustantivo o material pero no el derecho de acción o simplemente hay una pérdida de este. Su intención es el de una resolución favorable. Elimina la violencia entre particulares. Puede prescribir o caducar.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Acciones reales y personales.-
Acciones de condena, declarativas, constitutivas, cautelares y ejecutorias.
Acciones nominadas e innominadas.

Acciones en el Código de Procedimientos civiles del Distrito Federal:

Reales:

Acción reivindicatoria
Acción posesoria
Acción negatoria
Acción confesoria
Acción hipotecaria
Acción de petición de herencia
Acciones del copropietario
Acción Interdictal de retener la posesión
Acción interdictal de recuperar la posesión
Acción interdictal de obra nueva
Acción interdictal de obra peligrosa
Acciones de los terceros

Acciones del Estado Civil:

Acción por enriquecimiento sin causa
Acción de otorgamiento de título
Acción de jactancia
Acción forzada

Acciones previstas en la Legislación Civil:

Acción de nulidad por actos en fraude de acreedores
Acción para la división de cosa común
Acción de nulidad
Acción de simulación
Acción de rescisión
Acción de cumplimiento forzado
Acción redhibitoria

DERECHO SUBJETIVO

Ha sido definido: como un interés jurídicamente protegido (Ihering); como la potestad o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico (Winsdscheid), y como el poder para la satisfacción de un interés reconocido (Reglesberger), entre otras maneras.

Para Chiovenda todo derecho subjetivo no es sino una voluntad concreta de la ley subjetivizada, es decir, considerada desde el punto de vista de aquel que puede pedir su actuación.

La dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo, sin embargo, ha sido modernamente muy combatida, especialmente por Kelsen, para el cual el derecho subjetivo no es otra cosa que el propio derecho objetivo que, en determinadas condiciones, se pone a disposición de una persona, dados los supuestos establecidos n en el mismo.

LA ACCION COMO DERECHO SUBJETIVO.

Se dice que es un derecho público subjetivo porque puede ser ejercitado por cualquier ciudadano, como cualquier otro derecho cívico. En cuanto ella importa una condición para la actuación del órgano en el ejercicio de una función pública.

Con ello se resuelve la incógnita de saber ¿quién es el destinatario de la acción?, y responde, el Estado es el sujeto pasivo de una obligación procesal: sus órganos jurisdiccionales de amparar en la sentencia a quien se lo merezca – actor o demandado -; en tanto que el demandado será el sujeto pasivo de la pretensión fundada en la relación substancial.

LA ACCIÓN COMO DERECHO POTESTATIVO.

Chiovenda dio origen a la escuela que lleva su nombre a través de una tesis modelo por la armonía, seriedad y fundamentos aportados, extraídos de los juristas alemanes de fines de siglo, sin descuidar los antecedentes romanistas e italianos.

Objeto de su estudio constituyó la separación de la acción substancial estableciendo en sus relaciones, colocando en definitiva “la acción en el sistema de los derechos”.

Considera que si bien la acción arranca del derecho subjetivo (personal o real, éstos son dos derechos diferentes. Acción y obligación son dos derechos subjetivos distintos que unidos llenan la voluntad concreta de la ley, lo que llamamos “derecho objetivo”.

Una cosa es el derecho a la prestación y otra el poder de provocar la coacción del Estado, y por consiguiente son diferentes las normas que regula la obligación y la acción, puesto que ésta última, fundándose en la existencia del proceso, es regulada por la ley procesal.

La acción es un “poder jurídico” de la categoría de los “derechos potestativos”. La acción es un “poder” que corresponde frente al adversario; éste no está obligado a nada frente a ese poder; solamente está sujeto a él. La acción desaparece con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla.

Por “derechos potestativos” se entienden aquellos derechos que dependen exclusivamente de la voluntad de su titular, sin que corresponda a ellos una correlativa sujeción de la parte sobre quien se ejercen.

LA ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR.

Tienen acción aún aquellos que promueven la demanda sin un derecho de los que tienen razón y aun de lo que no tienen razón.

Su expositor fue Degenkolb, sosteniendo que la acción es “Abstracta” del fundamento de la demanda. No es un derecho sino una simple facultad. Couture llevó a su extremo la concepción de la ación abstracta al identificar la acción con el “derecho constitucional de peticionar”, derecho equiparable al que se ejercita con relación a los poderes ejecutivo y legislativo.

LA ACCION COMO DERECHO A LA JURISDICCIÓN.

La acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe siempre, aunque se carezca de verdaderos derechos para hacerlo.

Con derecho material o sin él; con pretensión o sin ella, todo individuo tiene ese poder jurídico, aún antes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente.

Así como todo individuo, en cuanto tal, tiene el derecho de recibir asistencia del Estado en caso de necesidad, también tiene derecho de acudir a los órganos de la jurisdicción para pedirles su intervención cuando lo considere procedente. Esa facultad es independiente de su ejercicio; hasta puede ejercerse sin razón, como cuando lo invoca y pretende ser amparado por el Estado, aquel que efectivamente no se halla en estado de necesidad o aquel cuyo crédito ya se ha extinguido porque el pago hecho al mandatario era válido.

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFIA.

Introducción.
Derivación etimológica.
Definición. “Teoría General del Proceso”. Echandía Devis. Segunda Edición, Editorial Universidad; Página 189.
Significado gramatical. “Teoría General del Proceso”. Arellano García, Carlos. Segunda Edición, Editorial Porrúa. Página 239.
Elementos de la acción. “Teoría General del Proceso”. Arellano García, Carlos. Segunda Edición, Editorial Porrúa. Páginas 261-264.
Conceptos doctrinales. “Teoría General del Proceso”. Arellano García, Carlos. Segunda Edición, Editorial Porrúa. Páginas 239-247.
Teorías acerca de la acción. “Teoría General del Proceso”. Arellano García, Carlos. Segunda Edición, Editorial Porrúa. Páginas 247-256.
Clasificación de las acciones. “Teoría General del Proceso”. Arellano García, Carlos. Segunda Edición, Editorial Porrúa. Páginas 265-300.
Derecho Subjetivo. “Diccionario de derecho”. De Pina, Rafael – De Pina Vara, Rafael. 32ª Edición, Editorial Porrúa. Pagina 242.
La acción como derecho subjetivo. “Teoría General del Proceso”. Echandía Devis. Segunda Edición, Editorial Universidad; Páginas 179-186.
La acción como derecho potestativo. “Teoría General del Proceso”. Bacre, Aldo. Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot. Páginas 269-2714.
La acción como derecho abstracto de obrar. “Teoría General del Proceso”. Bacre, Aldo. Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot. Página 269.
La acción como derecho a la jurisdicción. “Teoría General del Proceso”. Bacre, Aldo. Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot. Página 276.

Leer másLA ACCION

Sana crítica: Visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Sana crítica: Visión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
La verdad no es sólo una idea que es preciso conocer:
es además un aire que es necesario respirar.
Vinet
por Silvia L. Esperanza1
http://www.juscorrientes.gov.ar/informacion/publicaciones/docs/sanacritica.pdf

1 Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
Profesora de grado de Derecho Procesal Civil y Comercial “Catedra B” UNNE
Posgrado en Derecho Procesal
Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal
Secretaria del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Corrientes
INDICE
I. Introducción
II. Desarrollo
1. Análisis parcial y aislado de los elementos de juicio.
2. Correcto entendimiento judicial
2.1.Apreciaciones meramente conjeturales
2.2. Razonamiento argumentativo
2.3.Solución contraria a la lógica y sentido común
3. Eficacia de los medios probatorios
4. Elementos objetivos
5. Rigor formal
6. Valoración armónica y conjunta de la prueba
III. Conclusión
I. Introducción
Tom Morris, expresa que “la primera dimensión de la experiencia humana es la
dimensión intelectual, ese aspecto de nuestra naturaleza que aspira a la verdad.”
En la búsqueda de esa verdad en el proceso, el juez tiene a su alcance los medios
probatorios, que según nuestro ordenamiento su valoración se rige por las reglas de la “sana
crítica” que no son otras que la lógica y las máximas de experiencia.
El objeto de este trabajo es realizar un ordenamiento didáctico, más que un catálogo de
la amplitud en la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal, del sistema de valoración
de la sana critica, que nos presenta con diversas facetas, para demostrar su elasticidad, sin
menoscabar el debido proceso y la seguridad jurídica.
A partir de la clasificación de sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de
las partes, con conocimiento de la existencia de una arbitrariedad normativa y otras mixtas, en
el presente solamente se abordara la arbitrariedad fáctica.
A tal fin se propone el esquema que se desarrolla a continuación.
II. Desarrollo
1. Análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
1.1. Es arbitraria la sentencia que para rechazar la demanda de daños y perjuicios
derivada de un accidente de tránsito prescindió de dar un tratamiento adecuado a la
controversia, efectuando un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
obrantes en las actuaciones, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su
conjunto, defecto que lleva a desvirtuar la eficacia, que, según las reglas de la sana
crítica, corresponde a los distintos medios probatorios. ( T 325-2:2136)
1.2.Es arbitraria la sentencia que -al condenar a la adjudicataria del contrato celebrado
con la Lotería Nacional a abonar al actor la suma que hubiera debido percibir si se
lo hubiera reconocido como ganador del “Loto”- se apartó de las normas que
rigen el sistema, efectuando un análisis parcial y aislado de los elementos de
juicio obrantes en la causa, sin integrarlos debidamente en su conjunto,
defecto que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica,
corresponde a los distintos medios probatorios y deja al descubierto que la
sentencia tiene un fundamento sólo aparente.-Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema-.(“Lauridia, Tomás Oscar c/ Lotería Nacional
Sociedad del Estado y otros.”4/07/03. (T.326:2211)
1.3.[…]para llegar a la conclusión de que los actores habían perdido la posesión sobre
los animales -circunstancia que no se puede presumir- la alzada se ha limitado a
efectuar un análisis aislado de los diversos elementos de juicio obrantes en la
causa, pero no los ha integrado ni armonizado debidamente en su conjunto,
circunstancia que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana
crítica, corresponde a los distintos medios probatorios y que la ha conducido a
privar de todo contenido a la presunción del art. 9 de la ley 22.939. (Echeveguren,
Mario Ricardo y otra s/ tercería de dominio en los autos Los Morenos Agrícola Ganadera c/
Leguizamón, Omar s/interdicto de recobrar.T.319:90)
2. Correcto entendimiento judicial
2.1. Apreciaciones meramente conjeturales
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda por
diferencias de salarios, si los distintos razonamientos argumentales que
intentan sustentarla se apartan de las reglas de la sana crítica, pues se
basan en apreciaciones meramente conjeturales, sin advertir que de tal
modo consagran una solución manifiestamente contraria al correcto
entendimiento judicial, como la que resulta de atribuir a la demandada una
obligación cuya causa no se encuentra justificada. (Felauto, Miguel Angel c/
Mercedes Benz Argentina S.A. (T 314:253)
2.2. Razonamiento argumentativo
2.2.1. Si bien es cierto que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la
discrepancia del apelante con la apreciación crítica de los hechos y la
interpretación de las pruebas y normas del derecho común efectuadas por el
tribunal a quo, cualquiera que sea su acierto o error, no lo es menos que si el
razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas
de la sana crítica judicial, de tal modo que prive una solución
manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia-, esto es,
del correcto entendimiento judicial, (Dadi Criado, Edgardo M. y otro. C.S. 2.7.91)
2.3. Solución contraria a la lógica y sentido común
2.3.1. Que la circunstancia de que los agravios del recurrente, expresados en la
apelación extraordinaria de fs. 128/140 con sustento en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, remitan al examen de temas fácticos y de derecho
común -tales como el alcance que corresponda otorgar al artículo 242 de la
Ley de Contrato de Trabajo y la suficiencia de la prueba rendida- no
constituye óbice decisivo para -abrir dicho recurso, cuando la fundamentación
que sustenta el fallo impugnado se aparta de las reglas de la sana crítica
judicial, de modo que consagra una solución manifiestamente contraria a la
lógica más elemental y al sentido común, esto es, al correcto entendimiento
judicial. En tales condiciones, que son precisamente las que ocurren en el
caso, es doctrina de esta Corte que corresponde habilitar la vía excepcional
del art. 14 de la ley 48 (Recurso de hecho, “López Alberto c/Telecom Argentina Stet-
France Telecom S.A.
2.3.2. Procede el recurso extraordinario si el razonamiento argumentativo que
sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de tal
modo que prive una solución manifiestamente contraria a las reglas de la
lógica y la experiencia esto es, del correcto entendimiento judicial. (T
321:2990)
3. Eficacia de los medios probatorios.
En el presente, la Corte Suprema utiliza términos, que no sería apropiado tratarlos
aisladamente, más bien, por surgir de su contenido que son temas similares se procedió a
realizar un solo encuadre
3.1. Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que rechazó la demanda de
daños y perjuicios derivados del deficiente cumplimiento de un mandato si la
interpretación del a quo no se ajusta a las reglas de la sana crítica que exige
integrar y armonizar debidamente las pruebas producidas, lo cual tiende a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las
sentencias sean fundadas y que constituyan derivación razonada del derecho
vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa. (Mitnik,
Bernardo c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores. 5/12/00. T. 323:3937)
3.2. Si bien la apreciación de la prueba confesional es materia ajena, en principio, a
la vía extraordinaria, no puede soslayarse el efecto que el art. 417 de la ley ritual
otorga a la confesión ficta, cuando su debida integración y armonización con
otros elementos de convicción obrantes en la causa, podría llevar a conferirle la
eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los medios
probatorios. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema. (Uezen, María Cristina y otro c/ Empresa Río Grande S.A. y otros. 4/03/03.T.326:394)
3.3. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios derivados de una intervención quirúrgica, si ha realizado un análisis
aislado y parcial de los diversos elementos de juicio obrantes en la causa, sin
haberlos integrado ni armonizado debidamente en su conjunto, defecto que lleva a
desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los
distintos medios probatorios. (Favilla, Humberto José y otra c/ Piñeyro, José Ricardo y
otros.T. 316:1213)
3.4. […] la Cámara ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia,
prescindiendo del análisis de elementos conducentes obrantes en las actuaciones,
sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, defecto que lleva a
desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los
distintos medios probatorios; y se ha apoyado, además, en afirmaciones dogmáticas
que le dan al fallo un fundamento sólo aparente que no encuentra sustento en
constancias comprobadas de la causa (v. doctrina de Fallos: 312:683; 317:640;
318:2299, entre otros). (Chorbajian de Kasabian, Lucía c. E., S. T.” (C..S. 19/06/2003)
3.5. No constituye un pronunciamiento judicial válido la sentencia que al interpretar la
prueba se limitó a un análisis parcial de los elementos de juicio, omitiendo la
ponderación de otros que, integrados y armonizados con aquellos, podrían
resultar conducentes para la solución del pleito, defecto que lleva a desvirtuar la
eficacia que, según las reglas de la sana crítica corresponde a los medios
probatorios. (“Ferreyra de Cortez, Irene René y otro c/ Peralta, Luis Eduardo y otro”.27/06/02.
(T. 325:1511)
4. Elementos Objetivos
4.1. Es descalificable el pronunciamiento que, al enfocar la cuestión con estricto apego a
la regla del art. […] y omitir toda consideración acerca del hecho que la
notificación al domicilio real de la demandada nunca se practicó, incurrió en un
examen excesivamente forma e irrazonable de las constancias del caso, ya que
prescindió de elementos objetivos que debían ser ponderados con arreglo a las
pautas propias del curso ordinario de las relaciones humana, como derivación
propia de las reglas de la sana crítica. (“Asociación de Profesionales del Programa de
atención medica integral y afines v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados”) (T 326-2:2508)
4.2. Es descalificable la sentencia que desestimó el planteo de nulidad de notificación de
la demanda pues al enfocar la cuestión con estricto apego a las reglas previstas en
los arts. 90 del Código Civil y 11 de la ley 19550 y omitir toda consideración
acerca de la conducta reprochada por la demanda con insistente invocación de la
buena fe, los jueces incurrieron en un examen excesivamente formal e irrazonable
de las constancias del caso ya que prescindieron de elementos objetivos que debían
ser ponderados con arreglo a las pautas propias del curso natural y ordinario de
las relaciones humana, como una derivación propia de las reglas de la sana crítica
(“Omar Rubén Siancha v. Anfimar S.A.”) (T 326-1:304)
4.3.Es arbitraria la sentencia que rechazó el incidente de nulidad de lo actuado a partir
de la notificación de la demanda si incurrió en un examen excesivamente formal e
irrazonable de las constancias del caso, prescindiendo de elementos objetivos
que debían ser ponderados con arreglo a las pautas propias del curso natural y
ordinario de las relaciones humanas, como derivación propia de las reglas de la
sana crítica. (Guerra, Eusebio c/ Servitec S.A”.( T. 321:1596)
5. Rigor formal
5.1. Que en las declaraciones testificales no existen las diferencias que expresa el a quo
en cuanto a la extensión de las tareas cumplidas, ya que las fechas de comienzo y
finalización a que hacen referencia los declarantes –para acreditar el carácter de
compañeros de trabajo del actor se vinculan con sus respectivas relaciones laborales.
La valoración que realiza el tribunal de la causa debió tener en consideración las
condiciones sociales y económicas en que se desenvolvieron los declarantes –
también “juntadores” de algodón-, por lo que desconocer su eficacia probatoria
cuando en términos generales son coincidentes respecto del tipo de actividades
desarrolladas por el actor, forma de pago, ubicación y extensión del predio rural,
trasunta un injustificado rigor formal y se enfrenta con el principio de la sana
crítica que debe regir la ponderación de las pruebas. (Recurso de hecho. “Herrera
Faustino c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles)
5.2. Es descalificable el pronunciamiento que, al desestimar el recurso de inaplicabilidad
de ley interpuesto, realizó un análisis parcial y aislado de diversos elementos de
convicción, sin integrarlos en el conjunto, por lo que la interpretación del a quo no
se ajusta a las reglas de la sana crítica (art. 372 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Entre Ríos), aparte de que se traduce en un claro
exceso ritual e incide en menoscabo de la verdad objetiva en que se sustenta la
pretensión. (Romero, Hilda Jacinta c/ Romero o Molina, Teresa Hermenegilda.(T. 319:3468
5.3. Es descalificable el pronunciamiento que desestimó la eficacia de los testimonios –
tendientes a demostrar la existencia del dinero faltante en una caja de seguridad abierta
en el banco demandando- sobre la base de una argumentación que adolece de un rigor
incompatible con la sana crítica judicial y con la naturaleza de la relación contractual
(“García Héctor c/Banco de Quilmas S.A.” T 323:76)
6. Valoración armónica y conjunta de la prueba
6.1. Si bien, en principio, las reglas de la sana crítica aconsejan efectuar una valoración
armónica y conjunta de las pruebas y los magistrados no están obligados a analizar
todos y cada uno de los elementos de juicio agregados al proceso, tales criterios
requieren que la elocuencia de los elementos estudiados torne inoficioso continuar
haciéndolo con los restantes, criterio que no resulta de aplicación cuando los elegidos
no permiten formar convicción acerca de la racionalidad de la valoración efectuada .
(T 327-2:2660)
7. Prescindencia de prueba decisiva
7.1. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de
escrituración, posesión y daños y perjuicios toda vez que desconoció que la
sinceridad de las enunciaciones del instrumento, que se presentaba según
pautas objetivas de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia,
admitía prueba en contrario, prescindencia que importa un apartamiento de las
reglas de la sana crítica y una renuncia a ponderar elementos que pueden
conducir a la determinación de la verdad objetiva. (“Bea Néstor C/Fernández
Rendo” T 326:1163)
III. Conclusión
Iniciamos este trabajo parafraseando a Tom Morris y concluimos con su pensamiento
sobre la verdad que la define:” como esa delimitación de la realidad que corresponde a la
manera como son las cosas”.
Si se lo transfiere al derecho, se presenta de igual manera. El orden jurídico no es
inmutable, cambia en virtud de pautas de la realidad que el derecho va incorporando, se debe
observar hacia afuera de la norma positiva. Los cambios sociales, las conductas de las partes
son estándares que el juez incorpora a su argumentación sin violentar la lógica.
Del muestreo efectuado, podemos esbozar qué conceptos incorpora la Corte Suprema
en la “sana crítica” para la valoración de la prueba, por eso integran la lógica:
el análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
el correcto entendimiento judicial
las apreciaciones meramente conjeturales,
el razonamiento argumentativo
la exclusión del excesivo rigor formal.
Por su parte, las máximas de experiencias comprenden:
la debida integración y armonización de los elementos de juicio
las pautas propias del curso ordinario de las relaciones humana
la valoración armónica y conjunta de la prueba.
r

Leer másSana crítica: Visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

“VALORACIÓN DE LA PRUEBA”

Seminario
“VALORACIÓN DE LA PRUEBA”
ESCUELA NACIONAL
DE LA
JUDICATURA
“Jurisdicción Civil”
Seminario “Valoración de la Prueba ” 2
Jurisdicción Civil
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Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana
resentamos a ustedes el último Seminario Jurisdiccional Nacional del año 2000,
planificado por la Escuela Nacional de la Judicatura, dentro de su Programa de
Formación Continua. El tema de esta actividad de capacitación es “La
Valoración de la Prueba”.
Este Seminario será impartido de manera Jurisdiccional por tener su especialidad
dependiendo de la Jurisdicción de que se trate. Para tales fines se han elaborado módulos en
función de la materia: Civil, Penal, Laboral, Tierras, Instrucción, Jueces de Paz, Niños,
Niñas y Adolescentes, así como una formación especial para los jueces que tienen plenitud
de jurisdicción.
El procedimiento normal para la elección del tema de una actividad de capacitación, es que
el mismo sea detectado como una necesidad por el Comité de Necesidades de la Escuela.
Con este tema, particularmente, lo que dicho Comité ha hecho es darle respuesta a
necesidades manifestadas por ustedes en los seminarios anteriores.
Para la especificación del tema y sobre todo para fijarnos objetivos precisos se hicieron
encuestas entre magistrados de diferentes jurisdicciones y diferentes instancias de manera
que nos permitieran saber cuáles son las dificultades que se les presentan con mayor
frecuencia en cuanto a la valoración, apreciación y jerarquización de los diferentes medios
de prueba.
Los resultados obtenidos permitieron que el Comité de Planificación pudiera hacer una
planilla en la que se fijó como objetivo fundamental dotar al juez de las conocimientos y
herramientas necesarias para identificar y valorar las pruebas. Para lograr ese objetivo es
necesario estudiar los diferentes medios de prueba, su jerarquía en las diferentes materias,
así como la jurisprudencia en materia de prueba. Con estos conocimientos se desarrollarán
en los magistrados una actitud de confianza cuando seleccionen y valoren las pruebas en las
que sustentan sus decisiones, a la vez que se generará una actitud de seguridad de que las
decisiones tomadas no serán revocadas por errores en la valoración y apreciación de los
medios de prueba.
El Comité de Planificación designó pequeñas comisiones, por jurisdicción, que se
ocuparon de la redacción del material de apoyo, a éstas comisiones se unieron los
capacitadores que fueron designados por el Subcomité de Identificación de Capacitadores,
y aprobados por el Consejo Directivo de la Escuela. Trabajaron conjuntamente para que los
capacitadores se sintieran en confianza y familiarizados con el material de trabajo.
Los Subcomités de Apoyo y de Evaluación, a su vez, designaron los magistrados que
servirán como miembros de Apoyo y de Evaluación en todas las jornadas de capacitación;
el Subcomité de Capacitación de Capacitadores, por su parte, entrenó a los magistrados
que servirán como capacitadores.
P
Seminario “Valoración de la Prueba ” 3
Jurisdicción Civil
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En el caso específico de la Jurisdicción Civil trabajaron en la redacción de este material y
servirán a la vez como capacitadores los Magistrados Edynson Alarcón, Juan Alfredo
Biaggi, Francisco Jerez y Domingo Vásquez.
Este manual de trabajo ha sido concebido con el espíritu de proporcionarles no solamente
un material en el que encuentren las consignas de trabajo para trabajar durante la jornada de
capacitación, sino que también se les ha querido dar un material que les sirva como
consulta para su trabajo diario, por eso encontrarán aquí informaciones procedimentales
que complementan el tema.
La realización de cada una de estas Jornadas de Capacitación es un reto para
nosotros como Escuela, nos deja un cúmulo de experiencias positivas y a la vez que nos
fortalece como Institución, nos muestra que cada día estamos dando pasos firmes hacia la
creación de nuestro propio modelo de Escuela de formación y capacitación Judicial.
Le agradecemos su participación y esperamos que esta actividad sea de provecho
para todos y que contribuya, como las demás, al fortalecimiento y crecimiento del Poder
Judicial.
Gervasia Valenzuela Sosa
Subdirectora
Escuela Nacional de la Judicatura
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Jurisdicción Civil
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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES……………………………………………………………………………………………………..6
1.1 Concepto……………………………………………………………………………………………………………………………………….6
1-2 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA……………………………………………………………………………………………….7
1-3 DIVISIÓN O CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS…………………………………………………………………….8
1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS……………………………………………………………….8
1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS …………………………………………………………8
1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS ………………………………………………………………………………….9
2 – ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA………………………………………………….12
2.1 LA AXIOLOGIA Y LA PRUEBA………………………………………………………………………………………………..12
2.2 EL LEGALISMO DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO LEGALISTA …………………………………………12
2.3 LA RAZONABILIDAD DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO RACIONAL………………………………….13
2.4 COMO APORTAR, ADMINISTRAR Y APRECIAR LAS PRUEBAS DE MODO CORRECTO…….14
2.5 LA AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO…………………14
2.5.1 EL DERECHO CIVIL……………………………………………………………………………………………………………16
2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO……………………………………………………………………………………16
3 – LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.-…………………………………………………………………………………………………16
3.1 CONCEPTO……………………………………………………………………………………………………………………………….16
3.2 PAPEL O ROL DEL JUEZ……………………………………………………………………………………………………………17
3.3 LOS SISTEMAS………………………………………………………………………………………………………………………….17
3.3.1 DERECHO CIVIL…………………………………………………………………………………………………………………17
3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS ……………………18
3.4 PROCEDIMIENTO DE ADMINISTRACCION DE LA PRUEBA …………………………………………………18
3.5 AUSENCIA DE PRUEBA……………………………………………………………………………………………………………19
4.- EL DERECHO COMERCIAL. ………………………………………………………………………………………………………….20
4.1.- SISTEMA DE LA PRUEBA……………………………………………………………………………………………………….20
4.2 JERARQUÍA Y EMPLEO DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL. …………………………………20
4.3 EXCEPCIONES …………………………………………………………………………………………………………………………21
4.4 AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL.- ………………………………………………….22
5 – SISTEMAS Y/O PROCEDIMIENTOS DE PRUEBA EN NUESTRO ACTUAL ORDENAMIENTO ….22
5.1 PRUEBA DE LOS ACTOS …………………………………………………………………………………………………………..23
5.2 PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS…………………………………………………………………………………….26
6 – LA PRUEBA ESCRITA O PRE-CONSTITUIDA……………………………………………………………………………..26
6.1 DE LOS ACTOS PUBLICOS O AUTENTICOS ……………………………………………………………………………26
6.2 DE LOS ACTOS BAJO FIRMA PRIVADA: …………………………………………………………………………………27
6.3 VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOCOPIAS ………………………………………………………………………..29
6.4 CONTESTACIONES RELATIVAS A LA PRUEBA LITERAL …………………………………………………….29
7 – LA PRUEBA TESTIFICAL ………………………………………………………………………………………………………………30
7.1 EL TESTIMONIO, CONCEPTO E IMPORTANCIA; …………………………………………………………………..30
7. 2 ADMISIBILIDAD Y OPORTUNIDAD……………………………………………………………………………………….30
7.3 INDENTIFICACIÓN DE TESTIGOS; DECLARACIÓN EN UN IDIOMA EXTRANJERO……………32
8- PRESUNCIONES LEGALES Y DEL HOMBRE………………………………………………………………………………..32
8.1 DEFINICIÓN………………………………………………………………………………………………………………………………32
8.2 REGIMEN ESTRICTO DE LAS PRESUNCIONES LEGALES……………………………………………………..33
8.2.1 VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIÓN LEGAL ……………………………………………………….33
8.2.2 PRESUNCIONES SIMPLES O JURIS-TATUM……………………………………………………………………..34
8.2.3 PRESUNCIONES IRREFRAGABLES……………………………………………………………………………………34
8.2.4 PRESUNCIONES QUE DENIEGAN LA ACCION EN JUSTICIA………………………………………….34
9 – CONFESIÓN Y JURAMENTO. GENERALIDADES ………………………………………………………………………..35
9.1 LA CONFESIÓN DEFINICIÓN. GENERALIDADES…………………………………………………………………..35
9.2 CONFESIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL…………………………………………………………………………….35
9.2.1 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL …………………………………………………………………………………………..36
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9.2.2 CONFESIÓN JUDICIAL ……………………………………………………………………………………………………….36
9.3 RESTRICCIÓN A LA FUERZA PROBANTE DE LA CONFESIÓN JUDICIAL……………………………37
10 – EL JURAMENTO. …………………………………………………………………………………………………………………………37
10.1 JURAMENTO DECISORIO……………………………………………………………………………………………………….38
10.1.1 FORMULA DE PRESTAR EL JURAMENTO………………………………………………………………………39
10.1.2 PODERES DEL JUEZ………………………………………………………………………………………………………….39
10.1.3 EFECTO DEL JURAMENTO ………………………………………………………………………………………………40
10.2 JURAMENTO SUPLETORIO…………………………………………………………………………………………………….40
10.2.1 SUS CONDICIONES …………………………………………………………………………………………………………..40
10.2.2 CÓMO ES ORDENADO………………………………………………………………………………………………………41
10.3 DIFERENCIAS ENTRE JURAMENTO DECISORIO Y EL SUPLETORIO…………………………………41
10.4 JURAMENTO ESTIMATORIO O IN -LITEM: …………………………………………………………………………..42
11 – LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES. ……………………………………………………………………………………42
11.1 MATERIA EN LAS CUALES SE PUEDE ORDENAR. ………………………………………………………………42
11.2 OBJETO DE ESTA MEDIDA DE INSTRUCCIÓN……………………………………………………………………..43
11.3 QUIEN PUEDE ORDENAR LA COMPARECENCIA…………………………………………………………………43
11.4 QUIEN O QUIENES PUEDEN SER CITADOS A COMPARECER…………………………………………….43
11.5 ASPECTOS PROCESALES DE LA COMPARECENCIA PERSONAL. OBLIGACIÓN PARA EL
JUEZ ………………………………………………………………………………………………………………………………………………..44
11.6 CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA……………………………………………………………………………………….44
11.7 PROCESO VERBAL DE LA COMPARECENCIA PERSONAL………………………………………………….45
11.8 INFLUENCIA DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES SOBRE LA DECISIÓN
DEL FONDO ……………………………………………………………………………………………………………………………………45
11.9 EFECTO DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES ……………………………………….46
12 – PERITAJE O EXPERTICIO, GENERALIDADES……………………………………………………………………………46
12.1 CUANDO PROCEDE EL PERITAJE………………………………………………………………………………………….47
12.2 QUIEN PUEDE SER PERITO…………………………………………………………………………………………………….47
12.3 COMO SE ORDENA EL INFORME PERICIAL…………………………………………………………………………47
12.4 NUMERO DE PERITOS …………………………………………………………………………………………………………….48
12.5 RECUSACION………………………………………………………………………………………………………………………….49
12.6 ACEPTACIÓN ………………………………………………………………………………………………………………………….49
12.7 JURAMENTACIÓN ………………………………………………………………………………………………………………….49
12.8 DILIGENCIA PERICIAL…………………………………………………………………………………………………………..50
12.9 INFORME PERICIAL……………………………………………………………………………………………………………….50
12.10 TASA………………………………………………………………………………………………………………………………………50
12.11 PERSECUCIÓN DE LA AUDIENCIA………………………………………………………………………………………51
12.12 NULIDAD DEL EXPERTICIO…………………………………………………………………………………………………51
12.13 DISCUSIÓN ……………………………………………………………………………………………………………………………51
12.14 SENTENCIA …………………………………………………………………………………………………………………………..52
13 – CASOS PRACTICOS …………………………………………………………………………………………………………………….53
CONSIGNA N° 1………………………………………………………………………………………………………………………………53
CONSIGNA N° 2………………………………………………………………………………………………………………………………54
CONSIGNA 2 ‘ b…………………………………………………………………………………………………………………………..54
CONSIGNA N° 3………………………………………………………………………………………………………………………………56
CONSIGNA N°4……………………………………………………………………………………………………………………………….57
CONSIGNA N° 5………………………………………………………………………………………………………………………………59
CONSIGNA N° 6………………………………………………………………………………………………………………………………61
MATERIA COMERCIAL …………………………………………………………………………………………………………………61
14 – BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………………………………………………………..62
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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES
1.1 CONCEPTO
De modo general y como concepto filosófico que resulta de la lógica, la deontología
y de la ontología, podemos definirl la prueba como el proceso racional del conocimiento
que permite demostrar la verdad o falsedad relativa a una categoría existencial o ente.
Desde el punto de vista del Derecho, vamos a partir de esa definición general
tomando algunas definiciones que han sido dadas sobre el concepto de lo que es la prueba
por algunos autores; así tenemos que para CARNELUTTI, la prueba es el medio que “Sirve
para comprobar el juicio por medio de la ley”,1 por su parte HENRI CAPITANT, la define
como “La demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, en las
formas admitidas por la ley”,2 y por último FROILAN TAVAREZ dice que por la prueba
debemos entender “El medio o procedimiento que sirve para demostrar la verdad de una
proposición o la realidad de un hecho”.3 Como podemos observar, los autores citados
coinciden en afirmar que es “comprobar o demostrar”, un juicio, una verdad o realidad,
aplicando la sinonimia y resumiendo vemos que en el fondo todos están de acuerdo en que
se trata del modo para demostrar una verdad.
Podemos estar de acuerdo con todas o con cualquiera de esas definiciones o
conceptos, pero si las analizamos en sus caracteres particulares y específicos en relación
con el concepto general de la misma, nos encontramos que son definiciones incompletas,
pues por una parte, solo la definen con relación al actor (demandante) o sujeto activo,
toman en cuenta el aspecto positivo de ella, ignorando al sujeto pasivo y el aspecto negativo
o la prueba en contrario, basta chequear el aforismo derivado de la disposición del artículo
1315 del Código Civil que afirma “El que reclama una obligación debe probarla” (actor
incumbit probatio), pero al mismo tiempo “El que pretende estar libre debe probar el pago o
el hecho que extingue la obligación” (reus in excipiendo fit actor); de todo esto resulta que
por la misma dialéctica del proceso que justifica uno de sus principios orgánicos, el de la
contradicción, que aplicado a la administración de la prueba implica de modo intrínseco la
administración de lo contrario, el demandante prueba el hecho o la obligación que reclama,
por al mismo tiempo el demandado es admisible a probar lo contrario, es decir que no es
deudor de la obligación, existe la correlación entre lo positivo y lo negativo, lo verdadero y
lo falso, para mejor comprensión, el proceso de administración de la prueba conlleva la
tesis con su antítesis; sea que el demandado se limite a negar los hechos u obligación que se
1 Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Imp. Publi-Mex,S.A. México. 1997. Pág. 83.
2 Capitant, Henri. Vocabulario Jurídico. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1939. Pág. 451.
3 Tavarez hijo, Froilán. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. Vol II, 7ma. Edit. Tiempo, S.A.
Santo Domingo. 1991. Pág. 220.
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le exige, pues está protegido por una presunción de inocencia, sea que tome un papel
activo aportando la prueba contraria, su actitud es probar la falsedad de la pretensión del
demandante, o sea, que la actitud de la parte frente a la cual se pretende realizar la prueba
implica a la vez, una premisa de verdad en cuanto que tiende aprobar lo que alega, y una
premisa de falsedad, en cuanto a que pretende probar lo contrario frente a su adversario
demostrando que su pretensión es falsa.
De las observaciones anteriores y aplicándola al marco de los derechos,
consideramos que es más correcto definir la prueba diciendo que es todo medio o
procedimiento que tiene por finalidad la demostración de la verdad o la falsedad, de un
hecho o de un acto que tiende a crear efectos jurídicos, y en las formas admitidas por el
derecho. Señalamos en la forma admitida por el derecho, pues contrario a las definiciones
de los autores citados que indican en las formas admitidas por la ley, no compartimos ese
criterio, puesto que existen medios de prueba no previstos en la ley, como es el uso, por lo
cual es más correcto señalar, conforme a las formas admitidas por el derecho o el
ordenamiento jurídico.
1-2 IMP O RTANCIA DE LA PRU E BA
La importancia de la prueba en el marco de las ciencias jurídicas, y en su realización
práctica, es tal, que en doctrina se habla en referencia a la prueba, del derecho probatorio,
su papel es esencial en el mecanismo del derecho, en especial en el proceso, en efecto
dentro o fuera de un proceso, el que invoca una relación jurídica frente a otro, su tarea
esencial es probar el acto o el hecho del cual resulta esa relación, sobre todo, si es objeto de
un proceso, y en esta última hipótesis, la importancia radica sobre todo en la buena o
correcta administración de la prueba.
La buena o correcta administración de la prueba en un proceso de modo general, ya
sea civil, ya sea comercial, penal, laboral, etc., se debe destacar a partir de las ventajas o
utilidades que aporta al mismo en aras de una buena administración de justicia, utilidades,
las cuales al señalarlas las consideramos que, son enunciativas y no limitativas, como son
entre otras las siguientes:
– Facilitar la buena substanciación del proceso.
– Optimizar la fundamentación del fallo o de sentencia.
– Contribuir a que el fallo sea lo suficientemente imparcial y objetivo.
– Aumentar la posibilidad del éxito procesal, respecto o a favor de la parte litigante.
– Desempeño del abogado de su real y verdadera función de auxiliar de la justicia.
– Buen desempeño del abogado de sus funciones de mandatario ad-litem del cliente.
Además de destacar los aspectos, ventajas o utilidades indicadas, y otros más que
pueden resultar de una correcta administración de las pruebas, lo que importa sobre todo es
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capacitar al operador del sistema jurídico, abogado, jurista o juez a manejar las pruebas en
base a las ventajas o utilidades que se traducen en la precisión, jerarquía y oportunidad de
las pruebas, razonamiento que nos lleva a análisis de la axiología de la prueba, como luego
veremos y analizaremos.
1-3 DIVI SI ÓN O C LASI F I CACI ÓN DE LAS PRU E BAS
La clasificación de las pruebas, se hace desde varios o diversos puntos de vista, así
hablamos de medios de pruebas directos e indirectos, perfectos e imperfectos y medios de
prueba específicos y que brevemente pasamos a comentar.
1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS
Los medios de prueba, su clasificación en directos e indirectos tiene su explicación de
acuerdo al razonamiento del juez, según que el infiera la prueba a partir del medio
sometido, por deducción o por inducción, así, hay silogismo o razonamiento deductivo
cuando el juez percibe, obtiene o deduce la prueba de modo directo y a partir del medio
administrado, y estamos entonces frente a un medio de prueba directo como son los
documentos, testimonio, confesión, juramento, experticio y visita a los lugares; en tanto
que hay inducción o razonamiento inductivo, cuando por analogía y modo indirecto, el juez
obtiene la prueba indirectamente a partir del medio suministrado, es el caso de las
presunciones ya legales o ya del hombre, especialmente la última, el juez induce, no
deduce, estamos por tanto frente aun medio de prueba indirecto.
1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS
Otra clasificación o división que se hace de los medios de prueba, es aquella que los
divide entre medios de prueba perfectos e imperfectos. Son medios de prueba perfectas
aquellos que establecidos por la ley, ésta le confiere su valor probatorio y su jerarquía,
aplicables en toda materia, de modo que el juez, está obligado por las reglas legales, no
pudiendo admitir otros medios o procedimientos de prueba, de suerte que se encuentra
ligado a estos, el juez es un sumiso de la ley, y se debe abstener a la prueba que resulte de
los medios aportados, sin importar cual sea su convicción, es una manifestación practica del
axiologismo legal o legalismo axiológico, ligado al sistema legal de la prueba y aplicable
de modo obligatorio, cuando de la prueba de un acto jurídico se refiere, son medios
perfectos de prueba: los documentos, la confesión y el juramento decisorio, son por el
contrario medios de prueba imperfectos aquellos en los cuales, el juez, obrando conforme a
su convicción y a la razón, le otorga el valor probatorio al medio aportado, de suerte que
tiene entera libertad de apreciación y valoración de la prueba; así como los medios de
prueba llamados perfectos están ligados al axiológismo legal y sistema legal de la prueba,
los medios imperfectos están ligados al sistema moral o de libertad de la prueba y por ende,
al axiologismo racional aplicable a la prueba de los hechos jurídicos que rebasa el
exclusivismo del anterior, para trascender los límites del objeto de la prueba, del Derecho
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Civil, y aplicarse de modo amplio, a todas las ramas del Derecho: Los medios imperfectos
de prueba son: el testimonio, las presunciones, el juramento supletorio, el peritaje y el
descenso o visita en los lugares y el uso.
1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS
Nos referimos a los diferentes medios establecidos por el ordenamiento, y que son
los procedimientos a que las partes pueden recurrir y los jueces aceptar como válidos, para
administrar y realizar la prueba, de suerte que la prueba si no es administrada conforme a
esos medios y procesos, es ilegal o ilícita y sin ningún efecto o validez, de ahí que el
conocimiento extrajudicial, que tenga el juez de un hecho, no puede tomarlo en cuenta
como medio de prueba, y por la misma razón la prueba obtenida por violencia,
constreñimiento o métodos dolosos, es ilícita y debe ser descartada por el juez.
Los medios específicos de la prueba son establecidas, unos por el Código Civil,
otros por el Código de Procedimiento Civil y aun lo tenemos de origen consuetudinario
como el uso, nos limitaremos a citarlos y sin entrar en explicar los mismos, ya que serán
objeto de esa explicación, cuando sean tratados mas adelante, de modo particular y
conforme se aplican en cada rama especial de las ciencias jurídicas.
1.3.3.1 LA PRUEBA LITERAL
Llamada también, escrita o documental, es la que resulta de un escrito contenido en un
documento cualquiera. Entre estos medios de prueba tenemos el acto autentico y el acto
bajo firma privada (artículo. 1317 a 1340 Código Civil). Aun cuando la ley, establece entre
estos modos o medios de prueba las tarjas, los libros y registros de los comerciantes, los
registros y papeles domésticos como una carta (artículo 1329 a 133 Código Civil) estos
últimos, sus efectos y credibilidad son muy limitados, y solo alcanzan la categoría en la
generalidad de los casos, de un principio de la prueba por escrito, el mismo tratamiento
deben recibir las fotocopias y documentos informáticos particularmente las fotocopias, que
al igual que toda copia de un acto o documento, para que sea valida como medio de prueba
debe estar conforme a su original, por aplicación del artículo 1334 del Código Civil, lo que
es admitido por la jurisprudencia dominicana, la cual es constante desde 1978, (Cas. Abril/
78 B.J. 809 pág. 717), en ese mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia francesa (Civ.-
29/3/65. D. 1965.474) y la jurisprudencia española (Sent. 20/4/1993 A.C. 1908-1993). El
procedimiento de aportar y hacer valer la prueba escrita, es regulada por la ley 834 de 1978
(Arts. 49 a 59) bajo la forma de ya sea de comunicación, o ya de producción de piezas y
documentos.
1.3.3.2 LA PRUEBA TESTIMONIAL
Es la que resulta de la declaración bajo juramento, hecha por personas que han
percibidos y tienen conocimiento directo del hecho cuya existencia o no existencia, se
Seminario “Valoración de la Prueba ”
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pretende establecer en justicia. Esas personas se les llama testigos. Regulada por el
Código Civil (Arts. 1341-1348), su admisión es limitada y excepcional, no obstante su
frecuente aplicación en la practica, solo procede en los casos y en las condiciones
establecidas por la ley. El modo o procedimiento de administrar la prueba testimonial, está
regulado por los artículos 60 al 100 de la ley 834 de 1978, denominado informativo y
contrainformativo.
1.3.3.3 LAS PRESUNCIONES
Es la prueba que resulta de la inducción de un hecho desconocido, a partir de un hecho
conocido: Regulada por los artículos 1349 a 1352 del Código Civil, pueden ser
presunsiones del hombre o e hecho (Arts. 1349 y 1353), y la s presunciones legales (arts.
1350 a 1352), en el primer caso la inducción la hace el juez, en el segundo, la ley. Las
presunciones, su valor probatorio puede ser hasta prueba en contrario, como son las
presunciones legales simples (juri tantum), en tanto que las presunciones del hombre y las
legales irreparables (jure et de jure) no admiten por lo general, o solo de modo excepcional
la prueba contraria. En cuanto a su forma o modo de administración, no existe
procedimiento alguno, en razón de que puede resultar del hecho aportado a partir del
procedimiento de administración de otro medio de prueba, como en los casos en que es
inducida por el juez, y tratándose de una presunción legal, estamos frente a una dispensa de
aportar la prueba.
1.3.3.4 LA CONFESIÓN
Es la declaración por la cual una persona, reconoce y admite como comprobado y a su
respecto, un hecho que puede producir contra ella, consecuencias jurídicas. Regulada por
el Código Civil (Arts. 1354 a 1356), es considerada la reina de la prueba (probatio
Probatisima), puede ser judicial o extrajudicial, la primera es un medio de prueba y tiene
carácter indivisible e irrevocable, la segunda es un hecho jurídico, que para ser medio de
prueba, debe a su vez ser probado por otros medios, siendo aun ante todo un hecho jurídico,
es indivisible como la primera. Puede resultar y por tanto administrada, mediante cualquier
procedimiento de los admitidos para administrar la prueba, por eso no existe procedimiento
algunos al respecto, salvo la comparecencia de las partes (Arts. 60. a 72, Ley 834 de 1978),
que puede ser utilizada y constituir un modo para administrar la prueba por confesión.
1.3.3.5 EL JURAMENTO
Es la afirmación solemne por la cual una parte asegura la verdad de un hecho o la
sinceridad de una promesa. De carácter excepcional, y solo procede cuando no existe
ningún otro medio para aportar la prueba, haciendo depender de aquel a quien se le refiere
o defiere, la solución de la causa, de ahí su peligrosidad, es regulado por el Código Civil
(Arts. 1357 a 1365), puede ser decisorio cuando una parte lo defiere o refiere a la otra, o
supletorio (Arts. 1366 a 1369), cuando el juez lo defiere de oficio a una de las partes, como
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11
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una forma de completar la prueba, por lo que supone como condición, la existencia de un
principio de prueba. En cuanto al procedimiento para su administración, se solicita por
simples conclusiones en audiencias. Es un modo de prueba subsidiario, en la acualidad hay
que determinar en que medida el juramento es contrario o no al principio de que nadie está
obligado a declarar en contra de si mismo (Art. 8.2.J Constitución Dominicana).
1.3.3.6 EL EXPERTICIO O PERITAJE
Es el medio de prueba, por el cual esta resulta, del examen y comprobaciones hechas
por técnicos y especialistas en los casos en los cuales son necesarios conocimientos
técnicos a lo que es preciso recurrir y que el juez no posee. Es facultativo, salvo
excepciones (Arts. 824, 1678 y 1747 Cod. Civil) para el juez ordenarlo ya que él es “el
perito de perito”, regulado por el Código de Procedimiento Civil (Arts. 302 a 323),
tampoco se el impone a éste el informe, de los peritos, los cuales deben aceptar la función
que se les encarga y prestar juramento para el ejercicio de las mismas; el peritaje puede ser
demandado y los peritos designados de oficio o a persecución de parte, indicando los
hechos a probar mediante el mismo. El procedimiento para ordenar, practicar y administrar
la prueba por peritos, está regulada por la ley (Arts. 302 y sgtes. Código de Procedimiento
Civil).
1.3.3.7 EL DESCENSO O VISITA A LOS LUGARES
Es el procedimiento por el cual la prueba se practica mediante el examen,
comprobación y conocimiento directo del objeto litigioso por el juez. Su regulación legal
resulta de los artículos 41, 42, 43 y 295 al 301 del Código de Procedimiento Civil, puede
ser ordenada a requerimiento de parte o de oficio, y tiene la ventaja de que permite al juez
tener conocimiento directo y obtener directamente de la prueba para fijar su convicción, se
practica ante el juez mismo que conoce del litigio o ante un juez comisionado al efecto. El
procedimiento mediante el cual se practica esta medida, está regulado y establecido por los
textos que la rigen y que hemos citados anteriormente.
1.3.3.8 EL USO
Medio de prueba resultante de un hecho que constituye una practica prolongada,
constante y reiterada (longa consuetudo, inventerata consuetudo). De carácter
consuetudinario, y es un modo de prueba, aunque accesorio, su mayor campo de aplicación
es en el Derecho Comercial, lo deriva la doctrina a partir de la Ley (Arts. 1135, 1159, 1160
y 1873, Código Civil) por su carácter, es un medio de prueba que implica previamente la
prueba de su existencia como un hecho jurídico, de modo que la prueba de su existencia,
como su administración como medio de prueba se realiza utilizando cualquiera de los
procedimientos y medios de aportar la prueba: documentos, testigos, etc. Es un medio de
prueba subsidiario.
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2 – ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA
2.1 LA AXIO L O G IA Y LA PRU E BA.
La Axiología es la rama del pensamiento o de la Filosofía que trata sobre la teoría de los
valores, aún en el más común de los sentidos. Las escuelas de la interpretación judicial o jurídica
inspiradas en la codificación francesa del siglo XIX, Escuela de la Exégesis, Gramatical,
Histórica y de la Investigación Científica, al sostener que el derecho se acaba en los códigos y
que no existe más allá de la obra del legislador, suprime el aspecto axiológico del derecho, que
con respecto a la prueba se manifiesta en el legalismo de las mismas, si analizamos los artículos
1315 al 1369 del Código Civil y su interpretación y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia,
la validez o jerarquía de los medios de prueba es ante todo legal y no racional, observando que
ese sistema legalista no excluye necesariamente al aspecto axiológico, de ahí que rompiendo con
ese modelo exegético, rígido, legalista, jurídicista y dogmático, las actuales corrientes de la
interpretación judicial dan importancia al aspecto axiológico del derecho que, precononiza que
todo operador del sistema se mueve en una escala de valores, entendiendo por un valor toda
cualidad relativa a una categoría existencial, en función de su utilidad y validez que, aplicado a
la prueba tenemos que ese valor, utilidad y validez son definidos por la fuerza y eficacia
probatoria del medio aportado que a su vez implica: credibilidad o fiabilidad, significación y
oportunidad.
2.2 E L L E GALI SMO DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SMO L E GALI STA
El modelo exegético y dogmático del régimen de la prueba del Código Civil (Arts. 1315
al 1369), es por lo mismo, un régimen legalista o juridicista fruto del positivismo que domina el
pensamiento de la época de la codificación napoleónica, este modelo se manifiesta en dos
vertientes:
a) La Ley (el Código Civil) establece, los diferentes medios a emplearse para administrar
la prueba, particularmente en el Derecho Civil de modo limitativo, no existen otros
medios de prueba que aquellos establecidos (Arts. 1316 al 1369); prueba literal,
prueba testimonial, presunciones, confesión y juramento ya decisorio o ya deferido; el
Código de Procedimiento Civil, adiciona otros dos más que son la visita a los lugares
(Arts. 42 y siguientes y 295 y siguientes), y el peritaje o experticio (Arts. 302).
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b) La ley establece la validez de los medios de prueba, es decir, su jerarquía y su fuerza
probante, se impone la validez legal antes que la validez racional, especialmente en los
asuntos civiles particularmente para la prueba de los actos jurídicos, así el uso es
admitido accesoriamente y sólo cuando se hayan descartados los medios
preestablecidos en los artículos 1316 y siguientes del Código Civil como medio para
realizar la prueba, sin tomar en cuenta racionalmente si es del uso o si es del medio
preestablecido, de donde resulta mejor la prueba del hecho a probar.
El legalismo de la prueba suprime el valor, la eficacia y la prioridad racional de los modos
de la prueba, la validez legal se impone a la validez racional de los modos de la prueba, sin
importar cual de ambos define mejor en un momento dado, la eficacia del medio. En todo caso,
puede admitirse la existencia de un legalismo axiológico o axiologismo legalista.
2.3 LA RAZONABI LI DAD DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SMO RACI ONAL.
Las corrientes o sistemas modernos de la interpretación judicial o jurídica, dan por el
contrario importancia a la axiología racional, y en ese sentido la eficacia y fuerza probatoria de
los medios de prueba viene dada en función de una escala de valores que resultan ante todo de la
razón, no de la ley, como son:
– Credibilidad o fiabilidad: Se debe dar valor a aquel o aquellos medios de prueba que sean
fiables o creíbles, o tomando en cuenta su grado de credibilidad.
– Significación: O sea su eficacia, en cuanto a definir los hechos o lo que se quiere probar con
el medio empleado.
– Validez: Es decir, su jerarquía antes todo racional, así como jurídica, el medio empleado
debe ser admitido en el ordenamiento, y no debe ser susceptible de ser descartado por otro
medio válido o de mayor fuerza probante.
– Oportunidad: No debe ser un medio de prueba furstratorio.
– Utilidad, valor que encierra los anteriores, el medio es útil, si es fiable, definitorio, válido y
oportuno.
El análisis anterior no significa necesariamente que en un momento dado lo legal y lo
racional no se confunden, que al mismo tiempo sea válido un valor y otro; por ejemplo, es el caso
del escrito como medio de prueba a los fines de probar los actos jurídicos y sobre todo cuando se
trata de un escrito auténtico.
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2.4 C OMO AP O RTAR, ADMINI STRAR Y APRE CIAR LAS PRU E BAS DE MO D O
C O RRE CT O
Partiendo del análisis anterior, aplicando en la práctica, la escala de valores o aspectos
axiológicos de las pruebas, tenemos que:
a) El operador debe dar prioridad al medio de prueba, tomando aquel que tiene mayor
credibilidad o fiabilidad. ejemplo: Prueba escrita o literal frente al testimonio.
b) Debe preferir entre medios de igual jerarquía y credibilidad, aquel que define los
hechos a probar, de manera más clara y precisa y que facilite al juez la comprensión,
construcción y calificación de los hechos. Ejemplo: Testigo, presunción, confesión,
etc. (significación).
c) Dar la prioridad jurídica y racional cuando se impone, entre medios de diferentes
jerarquía. Ejemplo: Acto auténtico frente a otros medios de prueba, es decir, la
validez o jerarquía conforme a la norma o la razón en el ordenamiento del cual
resulta, y la prioridad racional o moral cuando se trata de medios de diferentes o igual
jerarquía, optando por aquel que dé la mejor solución al proceso. Ejemplo: Acto bajo
firma privada frente al testimonio, presunción, etc. o pruebas reconstituidas frente a la
que no tienen este carácter (Jerarquía o validez).
d) La prueba debe ser administrada conforme a su oportunidad, es decir, no constituir un
medio frustratorio, que no aporta nada al proceso, y que solo se convierte en una
táctica para dilatar el mismo. Ejemplo: el testimonio para aportar la prueba contraria
del hecho cuya prueba está por escrito (oportunidad) como sería para aprobar de ese
modo, derechos relativos a inmuebles registrados.
Esta escala de valores en la que se mueve el operador del sistema, con relación a la
credibilidad, significación, validez y oportunidad de las pruebas, todas en función de su utilidad,
no solo debe ser tomada en cuenta con relación a los medios de administrar y aportar la prueba,
sino también en relación hechos a probar a través de esos medios, así la fiabilidad, el significado,
la validez, sobre todo racional de un hecho, y su oportunidad, son los que definen el valor
probatorio de esos hechos, de modo que no son iguales los hechos alegados frente a los hechos
probados, los hechos notorios respecto a los que no lo son, y los hechos no controvertidos, frente
a hechos controvertidos, como tampoco es igual el escrito como medio de prueba frente a los
demás medios de aportar la prueba.
2.5 LA AXIO L O G IA DE LA PRU E BA EN LAS DI F E RENT E S RAMAS DE L D E RE C H O
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Aquellas disciplinas jurídicas que adoptan la libertad de la prueba o sistema de la libertad
de la prueba o moral, dan mayor importancia a la axiología racional, en tanto que aquellas que
adoptan el sistema de la legalidad de la prueba, dan mayor importancia al axiologismo legalista o
valor legal de la prueba, ejemplo, del primero es el Derecho Comercial, y del segundo el Derecho
Civil, en el primero por ser discrecional del operador la administración, recepción o apreciación
de la prueba, lo hará tomando en cuenta su valor intrínseco en cuanto su eficacia y fuerza
probatoria (credibilidad, validez, significado y oportunidad), lo cual no es posible en el segundo,
donde el valor, la eficacia y fuerza probante la establece de antemano la ley.
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2.5.1 EL DERECHO CIVIL
Hay que distinguir entre la prueba de los actos jurídicos y la de los hechos materiales,
cuando interesan al proceso, en el Derecho Civil, en cuanto a los primeros se aplica el
axiologismo legalista y con relación a los segundos el racionalismo axiológico.
2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO
En las otras ramas del Derecho: Comercial, Penal, Administrativo, Laboral, Tierra, etc., por
el contrario, se aplica con carácter de principio, el sistema de la libertad o sistema moral de la
prueba, que en el Derecho Penal recibe también el nombre de sistema de intima convicción, con
las precisiones siguientes:
• En Derecho Comercial como en Derecho Civil, se afirma que el juez carece o tiene muy poca
iniciativa para de oficio buscar y aportar la prueba, el proceso es de carácter acusatorio juzga
(Secundum Allegata et Probata), el proceso se caracteriza por ser del tipo acusatorio, claro
está que el juez puede de oficio, ordenar cualquier medida de instrucción, siempre conforme
a lo que las partes alegan y pretenden probar, o en los casos que la ley se lo permita (Arts.
60, 87 y 100, ley 834 de 1978 y 295 y 302, Código de Procedimiento Civil).
• En Derecho Laboral, Tierra, Penal, Contencioso Administrativo y Tributario, sin descartar el
derecho de las partes a aportar la prueba (acusatorio), el proceso es de marcado carácter
inquisitorial, el juez puede de oficio buscar y aportar la prueba, de suerte que al fallar no está
ligado a las pretensiones y pruebas sustentadas por las partes, sino a lo que arroje el resultado
de las pruebas aportadas aún de oficio por el mismo, aspecto este último que se manifiesta de
manera muy notoria en las materias de tierra y penal. En resumen, con excepción de la
prueba de los actos jurídicos en el Derecho Civil, en éste, en cuanto a la prueba de los hechos,
y de modo general en las demás ramas del Derecho, impera el axiologismo racional de la
prueba.
3 – LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.-
3.1 C ONC E PTO
La jerarquía de la prueba, no es más que la aplicación en la practica que de los medios de
prueba hace todo operador jurídico, conforme a la axiología o escala valorativa, legal o racional.
Desde esta óptica todo operador del sistema jerarquiza los medios de prueba partiendo de
la escala de volares señalada, es decir, tomando en cuenta su credibilidad, significación,
oportunidad, validez, y utilidad, el abogado conforme a su condición de auxiliar de la justicia y
defensor de los intereses del cliente, para obtener una sentencia favorable, y un fallo bien
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substanciado o bien fundamentado, el juez como juzgador en vista a darle la solución más
adecuada al proceso conforme a la justicia y en vista de los intereses de las partes; en lo que este
trabajo concierne, nos limitaremos a analizar el rol o papel del juez en la jerarquización de la
prueba.
3.2 PAPE L O RO L D E L JUE Z
En la jerarquización de la prueba, el papel del juez como operador del sistema es el de
juzgar, se moverá dentro de esa escala de valores, en aras de dirimir el litigio que le someten para
su solución las partes mediante el proceso, de suerte que esa solución sea adecuada, es decir,
racional, justa, imparcial y objetiva, y al hacerlo, el juez debe tomar en cuenta, el sistema a
aplicar, sea el sistema de la legalidad de la prueba o el de la libertad de la prueba, la materia o
rama del derecho dentro de la cual juzga o actúa, el objeto de la prueba, es decir si se trata de un
acto jurídico, o de un hecho material con consecuencias jurídicas, hecho jurídico, y que sean
administradas conforme a los procedimientos establecidos.
3.3 L O S SI ST EMAS
En cuanto al sistema de la prueba, al aplicar el sistema de la legalidad que es propio del
proceso acusatorio y consecuente del principio privatistico del proceso, que determina y limita el
poder de disposición, iniciativa e impulsión procesal del juez, específicamente en el proceso en lo
civil y comercial, hay que distinguir entre las diferentes ramas del derecho.
3.3.1 DERECHO CIVIL
En Derecho Civil, y tratándose de la prueba de los actos jurídicos, el juez deberá sujetarse al
legalismo axiologíco y retendrá para su fallo, la prueba que resulte de los medios aportados por
escrito o documentos o medios perfectos, sin importar cual es su convicción, siempre que estos
documentos o medios reúnan los requisitos establecidos por la ley (Arts: 1315, 1317, 1326 y
1334 Código Civil), para admitirlos como prueba, le otorga su jerarquía dentro de la escala de
valores establecidos por la ley dando preferencia en primer lugar al documento autentico, luego
al bajo firma privada, y luego a los demás medios de prueba que resulten admitidos y conforme a
la escala racional de valores, pero siempre en los límites que lo permita la ley (Arts. 1341, 1347 y
1348, Código Civil), determinando también su eficacia y su validez frente a quien se invoca la
prueba si es entre las partes o frente a terceros (Arts. 1328, Código Civil).
En cuanto al poder de aportar la prueba, en una aplicación legalista y dogmática que no
compartimos, deducida de una aplicación rigurosa del principio de la imparcialidad del juez, es
que en materia civil y comercial se considera que debe asumir un papel pasivo (Secundum
Allegata et Pobata, Iudicare Debet), no puede de oficio aportar las pruebas, salvo en los casos que
la ley lo permita como en caso de informativo testimonial y comparecencia de las partes (Arts.
60, 87, y 100, Ley 834 de 1978), experticio y descenso a los lugares (Arts. 295 y 302 Código
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Procedimiento Civil) juramento supletorio (Art. 1366 Código Civil) y presentación de libros de
comercio (Art. 15 Código de Comercio).
Más sin embargo, consideramos nosotros, y siempre que el juez se mantenga dentro de los
límites del objeto y la causa del proceso, de las pretensiones y alegatos de los litigantes, por
aplicación del debido proceso de la ley (Art. 8 párrafo 2, litoral j de la Constitución), como
garante de los derechos de las partes, el puede proceder a actuaciones procesales no previstas,
puede de oficio ordenar cualquier medida tendiente a obtener la prueba, por ejemplo: las partes
en apoyo de sus alegatos invocan el mismo documentos y no lo aportan al proceso, el juez debe
de oficio ordenar a cualquiera de ella el depósito del mismo, pues “La imparcialidad sin embargo
no debe comportar la pasividad del juez y su subordinación plena a la iniciativa de las partes”4 .
Por el contrario, en la prueba de los hechos jurídicos, tanto en lo civil como en lo comercial,
el juez sigue sujeto a los principios señalados, salvo una excepción, no está sometido al legalismo
axiológico, sino que es racionalmente y conforme a la escala de valores señalada quien jerarquiza
la prueba y retiene aquella que conforme a su convicción da la mejor solución al proceso.
En las demás ramas del Derecho, Penal Administrativo, Laboral, Tributario, Tierras, Niños y
Adolescentes etc., en que el proceso es de marcado carácter inquisitorio basado en el principio
publicista del proceso, el juez con amplios poderes de iniciativa e impulsión procesal, puede de
oficio ordenar toda medida o actuación que le permita aportar la prueba, de suerte que al decidir,
no esta sujeto a ninguna jerarquización o valoración conforme a la ley, sino en base a su intima
convicción y conforme a la escala de valores dentro de la cual se mueve, es él, de modo racional
que retiene de las pruebas aportadas, aquellas que da la verdadera solución, sin estar sujeto a los
límites fijados de antemano por las partes.
3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS
En materia civil, la prueba de los actos jurídicos se debe realizar jerarquizando y
valorando la prueba, conforme al criterio que establece la ley (Arts. 1317, 1325, 1326, 1328 y
1341 Código Civil), el legalismo axiológico; pero tratándose de un hecho, es el juez
racionalmente y conforme a su convicción intima quien valora la prueba y le da su nivel o grado
en la escala valorativa (Art. 1341, Código Civil), aplica el axiológismo racional. En las demás
ramas del Derecho: Comercial, Laboral, Administrativo, Penal, Tributario, Tierras y Niños y
Niñas, no aplicándose más que el axiológismo racional y la intima convicción del juez, por existir
libertad de prueba, la valoración y jerarquización de la prueba es la obra del juez sin distinguir
entre actos jurídicos y hechos.
3.4 PRO C E D IMI ENTO D E ADMINISTRAC CI ON D E LA PRU E BA
4 Cordón M. Faustino y otros. 20 años de Ordenamiento Constitucional. Ed. Aranzadi. Navarra. 1999. Pág.
198.
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Por aplicación de la regla del debido proceso de ley, el juez solo debe retener para su
valoración, aquellos medios de prueba que le han sido suministrados o que el ha obtenido, dentro
del debate contradictorio del proceso y conforme a los procedimientos establecidos, de ahí que el
juez no puede tomar en cuenta en cuenta aquellos hechos o elementos de prueba de los cuales el
tiene, como se dice de un modo incorrecto, conocimiento personal, pues todo conocimiento por
naturaleza y esencia es personal, esto es aquellos elementos que han llegado a su conocimiento de
modo extra procesal o extrajudicial. Por otra parte y por aplicación del mismo principio del
debido proceso (Art. 8, párrafo 2, literal j de la Constitución), el juez solo puede valorar y retener
aquellos elementos de prueba que las partes han sido puestas en condiciones de contradecir su
administración y verificar su resultado, el principio de la contradicción del proceso; por último, y
por aplicación del principio de juridicidad de la prueba, debe tratarse de elementos probatorios
válidos y admitidos en el ordenamiento y de pruebas ilícitas obtenidas no de modo ilícito, como
cuando se obtiene por constreñimiento, violencia o dolo.
3.5 AUS EN CIA DE P RU E BA
En cualquier rama del derecho, sin distinguir entre lo civil y comercial u otras, no basta
ser titular de un derecho o encontrarse en una situación jurídica determinada, es necesario probar
que ese derecho o situación jurídica existe realmente, sobre todo si la relación jurídica
considerada, es contestada, y más aun cuando originando un litigio, es objeto de un proceso
sometido al juez para su solución.
El razonamiento anterior, nos conduce a concluir que aun cuando la existencia del
derecho, no tiene como condición su prueba, un derecho sin prueba es un derecho existente, pero
imposible de probar, lo que la doctrina traduce diciendo “En la practica es como si este derecho
esta situación no existe”. 5
Por eso la frase de Von Ihering “La prueba es la razón de los derechos”, un derecho que
no puede ser probado, una situación jurídica que no puede ser demostrada su existencia, un
hecho que no pueda ser comprobado, su titular no puede prevalecerse del mismo frente a otros y
muchos menos antes un juez o tribunal con motivo de un proceso, y en tal situación podemos
afirmar que tanto o igual es el no ser, como el no probar (Parum est non esse et non probare) y el
actor será rechazado en sus pretensiones por falta de prueba o de probar el derecho que deduce en
justicia por medio de la acción.
5 Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre. Droit Civil. Tome I. Página 367. 2ª Edición. Sirey.
París 1972.
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4.- EL DERECHO COMERCIAL.
4.1.- SIST EMA DE LA PRU E BA
Sabemos que por un lado está el sistema de la legalidad de la prueba, según el cual el
legislador determina los medios, forma, administración y la fuerza probante de los medios
establecidos, y el sistema de la libertad de las pruebas o moral, según el cual se debe dejar a las
partes, libertad absoluta, para utilizar los medios de prueba conforme a su valor intrínseco, lo
mismo que el juez para sopesarla, apreciarla y formarse su íntima convicción.
En Derecho Civil se aplica el primer sistema, en cuanto a la prueba de los actos jurídicos
se refiere, y el segundo, en lo que la prueba de los hechos jurídicos concierne, lo mismo que en
le Derecho Comercial, donde rige el principio de la libertad de las pruebas.
4.2 JERARQ UÍA Y EMP L E O D E LA PRU E BA EN DERE C H O C OME R C IAL.
El sistema de la prueba aplicable a los actos jurídicos en Derecho Civil, es derogado en la
generalidad de los asuntos comerciales o del Derecho Comercial, por aplicación del artículo
1107 del Código Civil, las disposiciones de dicho código, se aplican en los asuntos comerciales,
solo de manera accesoria o supletoria.
En cuanto a la jerarquía de la prueba, en materia comercial, la misma no existe en
principio, conforme a la escala establecida por la ley, al reenviar el artículo 1107 del Código
Civil a las leyes del comercio para las reglas aplicables a las transacciones comerciales, y frente a
la disposición del artículo 109 del Código de Comercio que consagra el principio de la libertad de
las pruebas, en los contratos comerciales, principio que la jurisprudencia generalizó (Cas. Com.
Junio 26. D. 1963. II.581), salvo excepción establecida expresamente por la ley, en materia
comercial el principio es, la libertad de la prueba y la jerarquía del medio la otorga el juez,
conforme a la su valor intrínseco.
El principio de la aplicación del sistema de la libertad de las pruebas, tiene su justificación
en la ausencia del formalismo que caracteriza el Derecho Comercial y las razones son:
a) La rapidez y numerosidad de las transacciones o negocios comerciales o entre
comerciantes, que impide que las partes se procuren previamente la prueba,
específicamente, la prueba escrita o prueba preconstituida.
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b) La aplicación del sistema del Código Civil, desnaturaliza el carácter de las
operaciones comerciales, oponiéndose a su rapidez, y, por tanto, trabando el desarrollo
del comercio.
c) Los libros que la ley exige con carácter obligatorio que deben llevar los comerciantes,
en los cuales deben registrar todas las operaciones o negocios que realizan y que
pueden ser presentados para buscar en ellos la prueba, en caso de litigio.
d) La confianza mutua que se otorgan los comerciantes, cuya violación tiene como
contrapartida la pérdida o afectación del crédito.
La aplicación del principio de la libertad de las pruebas en los asuntos comerciales tiene
por consecuencias:
a) Sin que sea descartado como medio de prueba, y en caso de existir, nada impide que
sea preferido a

Leer más“VALORACIÓN DE LA PRUEBA”

La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).

por Marcelo J. López Mesa
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm
SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.

1) La carga de la prueba.

Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .

Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .

Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.

Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .

Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.

2) Jurisprudencia española

En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:

1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .

2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .

3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .

En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .

4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.

5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .

6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.

Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .

7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra

8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .

9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .

3) Jurisprudencia argentina

En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:

1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .

Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:

a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .

Nuestros tribunales han sostenido también que:

a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario” en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas”, ed Asociación “Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades”, Bilbao – España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario”, id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, “Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía”, 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del “favor probationes” es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .

b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .

c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .

d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .

e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.

4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.

5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.

Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .

6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .

7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las “cargas probatorias dinámicas”, colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla

8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .

4) Observaciones.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.

Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .

Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.

No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.

En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.

En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.

Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.

Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.

Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.

Prof. Dr. Marcelo López Mesa

Prof. Titular de Derecho Civil II

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