El día 13 de setiembre de 2018 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1422 que, entre otros supuestos, establece la responsabilidad automática de los representantes legales (gerentes generales, gerentes administrativos, sub gerentes y otros) de las empresas que participen en una transacción que la SUNAT califique como elusiva de impuestos.

El Código Tributario establece que para que se produzca la responsabilidad solidaria debe existir dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario.

Sin embargo, la nueva normativa ahora dispone que cuando a una compañía se le ha determinado actos de elusión tributaria en la aplicación de la Norma XVI del Código Tributario elusión), la responsabilidad se atribuye a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI.

Así, los gerentes generales o cualquier representante de la empresa responderá con su patrimonio propio si colaboró en el diseño o en la aprobación o ejecución de actos, situaciones u otras que tenían como única finalidad reducir el impacto fiscal.

Se critica a esta normativa por el hecho que se rompe la presunción de inocencia y la regla de que para la atribución de una responsabilidad directa ocurre siempre una evidencia como en los casos de doble contabilidad, no pago de aportes, condición de no habido, entre otros, resaltó.

La aplicación de la responsabilidad solidaria directa también vulneraría el derecho de propiedad de los representantes legales y el principio de no confiscatoriedad de la Constitución, por la cual el Estado no puede afectar desproporcionada e irrazonablemente el patrimonio de los contribuyentes.

Se regula procedimiento para aplicar la norma antielusiva – NORMA XVI del Código Tributario

El día 13 de setiembre de 2018 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1422 que, entre otros supuestos, establece el procedimiento para la aplicación de la norma antielusiva – NORMA XVI del Código Tributario.

Norma XVI del Código Tributario

Dicha norma dispone que para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

1. a)   Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
2. b)   Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso.

En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.

Requisito de fiscalización definitiva:

La aplicación de los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar se efectúa en un procedimiento de fiscalización definitiva y siempre que el órgano de la SUNAT que lleva a cabo dicho procedimiento cuente previamente con la opinión favorable de un Comité Revisor.

La competencia del Comité Revisor alcanza a los casos en los cuales en el mismo procedimiento de fiscalización en el que se aplican los párrafos segundo al quinto antes mencionados también se presentan actos, situaciones y relaciones económicas contempladas en los párrafos primero y sexto de la Norma XVI citada.

Funciones del comité revisor:

Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano que lleva a cabo el procedimiento de fiscalización definitiva debe emitir un informe que es remitido, conjuntamente con el expediente de fiscalización, al Comité Revisor. Dicho informe se notifica al sujeto fiscalizado, quien debe declarar al órgano que lleva a cabo el referido procedimiento de fiscalización los datos de todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución de los actos, situaciones o relaciones económicas materia del referido informe, en la forma, condiciones que se establezcan mediante resolución de superintendencia. La omisión a la declaración antes señalada, o la declaración sin cumplir con la forma y condiciones establecidas mediante resolución de superintendencia implica la comisión de la infracción prevista en el numeral 5) del artículo 177.

El Comité Revisor, antes de emitir opinión, debe citar al sujeto fiscalizado para que exponga sus razones respecto de la observación contenida en el informe elaborado por el órgano que lleva a cabo el procedimiento de fiscalización.

El sujeto fiscalizado puede solicitar, por única vez, la prórroga de la fecha en la que debe presentarse ante el Comité Revisor. Para tal efecto, debe presentar una solicitud sustentada hasta el tercer (3) día hábil anterior a la fecha fijada. El Comité Revisor puede conceder la prórroga por diez (10) días hábiles más y debe notificar su respuesta al sujeto fiscalizado hasta el día anterior a la fecha en que dicho sujeto debía presentarse. De no producirse la notificación en la oportunidad indicada, se entiende concedida la prórroga.

El Comité Revisor debe emitir su opinión sustentada bajo responsabilidad, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que el sujeto fiscalizado se presentó ante él o de la fecha fijada para dicha presentación, en caso de no concurrencia del sujeto fiscalizado.

¿Quiénes forman el comité revisor?

El Comité Revisor está conformado por tres (3) funcionarios de la SUNAT, ejerciendo uno de ellos las funciones de secretaría, cuyos cargos, áreas y designación se establece por resolución de superintendencia. Además, para ser designado miembro del Comité Revisor se requiere ser de profesión abogado o contador, y tener experiencia no menor de diez (10) años en labores de determinación tributaria y/o auditoría y/o interpretación de normas tributarias desempeñados en el sector público.

El Comité Revisor adopta opinión por mayoría y se pronuncia sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar, salvo que considere necesario evaluar aspectos no expuestos en el informe o complementar este, en cuyo caso dispone la devolución del informe con el expediente de fiscalización al órgano de la SUNAT que lleva a cabo el procedimiento de fiscalización definitiva.

La opinión del Comité Revisor es vinculante para el órgano de la SUNAT que realiza el procedimiento de fiscalización definitiva y debe ser notificada al sujeto fiscalizado. El documento que contiene la opinión del Comité Revisor sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar no constituye un acto susceptible de ser impugnado, y forma parte del expediente.

Comunicación del nombre de los asesores

Además, se establece la obligación para los representantes legales de informar sobre todos los involucrados en la transacción que el fisco calificó como elusiva (asesores externos, contador, gerente financiero), ya que en caso de no hacerlo la sanción será de 0.3% de los ingresos con el limite de 12 UIT (S/ 49,800). Esta multas son independientes de las sanciones a las empresa que implican una multa del 100%, 50% por tributo omitido y 50% por norma antielusiva.