El artículo 16º del Código Tributario regula la figura de la responsabilidad solidaria, estableciendo que los representantes se encuentran obligados a asumir las deudas tributarias de sus representadas en caso haber incurrido en dolo, negligencia grave o abuso de facultades.
En este contexto, con fecha 5 de noviembre de 2012 la SUNAT emitió una nota de prensa mediante la cual informa que viene desarrollando una serie de acciones de inducción a nivel nacional dirigidas a los representantes legales de las empresas con deuda tributaria exigible en cobranza coactiva, para que regularicen y cumplan con el pago de sus obligaciones tributarias, y de esta manera eviten el inicio de las acciones orientadas a la atribución de responsabilidad solidaria.
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La Responsabilidad Solidaria implica que, cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades los representantes legales (gerentes, apoderados, directores) dejan de pagar la deuda tributaria de sus representadas, se convierten en responsables por las deudas generadas por el contribuyente y responden solidariamente con su patrimonio personal por esta deuda tributaria. Ello implica que la SUNAT pueda realizar el cobro de la deuda sobre las cuentas bancarias, bienes muebles (vehículos, maquinaras) o inmuebles de propiedad de los representantes legales.
El citado artículo 16º del Código Tributario establece presunciones respecto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades de los representantes legales, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario:
1. No lleva contabilidad o lleva dos o más juegos de libros o registros para una misma contabilidad, con distintos asientos.
A tal efecto, se entiende que el deudor no lleva contabilidad, cuando los libros o registros que se encuentra obligado a llevar no son exhibidos o presentados a requerimiento de la Administración Tributaria, dentro de un plazo máximo de 10 (diez) días hábiles, por causas imputables al deudor tributario.
2. Tenga la condición de no habido de acuerdo a las normas que se establezcan mediante decreto supremo.
3. Emite y/u otorga más de un comprobante de pago así como notas de débito y/o crédito, con la misma serie y/o numeración, según corresponda.
4. No se ha inscrito ante la Administración Tributaria.
5. Anota en sus libros y registros los comprobantes de pago que recibe u otorga por montos distintos a los consignados en dichos comprobantes u omite anotarlos, siempre que no se trate de errores materiales.
6. Obtiene, por hecho propio, indebidamente Notas de Crédito Negociables, órdenes de pago del sistema financiero y/o abono en cuenta corriente o de ahorros u otros similares.
7. Emplea bienes o productos que gocen de exoneraciones o beneficios en actividades distintas de las que corresponden.
8. Elabora o comercializa clandestinamente bienes gravados, mediante la sustracción a los controles fiscales; la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y demás medios de control; la destrucción o adulteración de los mismos; la alteración de las características de los bienes; la ocultación, cambio de destino o falsa indicación de la procedencia de los mismos.
9. No ha declarado ni determinado su obligación en el plazo requerido por la SUNAT.
10. Omite a uno o más trabajadores al presentar las declaraciones relativas a los tributos que graven las remuneraciones de éstos.
11. Se acoge al Nuevo Régimen Único Simplificado o al Régimen Especial del Impuesto a la Renta siendo un sujeto no comprendido en dichos regímenes en virtud a las normas pertinentes.
En todos los demás casos, corresponde a la Administración Tributaria probar la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades.
Debe resaltarse el hecho que las presunciones descritas precedentemente admiten prueba en contrario, es decir, permite demostrar que el no pago o incumplimiento de dichas obligaciones tributarias se debieron a actos de empresa (riesgo de empresa) o inclusive a actos de la propia SUNAT (retenciones o cobros indebidos).
Procedimiento:
La atribución de Responsabilidad Solidaria no es automática sino que previamente debe existir un procedimiento de atribución de responsabilidad solidaria mediante el cual la SUNAT determine la existencia de dolo, negligencia o abuso de facultades.
En consecuencia, las cartas inductivas, las comunicaciones de responsabilidad solidaria o las resoluciones coactivas mediante las cuales la SUNAT realiza directamente el cobro a los representantes aduciendo responsabilidad solidaria (sin haberse realizado previamente el procedimiento de atribución de responsabilidad solidaria) deben considerarse sólo como inducciones al pago de la deuda, ya que no corresponden propiamente al inicio de un procedimiento de atribución de responsabilidad solidaria.
La atribución empieza con la evaluación por parte de la SUNAT del comportamiento tributario de la empresa representada en la que éste haya incurrido en el incumplimiento de sus pagos tributarios y de sus obligaciones formales con los recursos que administren. Deben evidenciarse algunas de las conductas descritas en la ley y que estén asociadas a dolo, negligencia y abuso de facultades.
Esta se formaliza con la emisión de una Resolución de Determinación en la que se establecen los motivos en las que se pruebe la omisión producida, determinándose además el monto de la deuda tributaria por la que se le atribuye la Responsabilidad Solidaria.
A tomar en cuenta
No obstante las presunciones establecidas, existen criterios que deberían tomarse en consideración al momento de establecer la responsabilidad solidaria, como por ejemplo que esta responsabilidad solidaria tiene carácter subjetivo y sancionatorio, con base en las condiciones y calidades personales intuito persona del representante de la empresa; por tanto, esta obligación no podría transmite a los herederos o parientes del directivo o gerente de la empresa.
Asimismo, debería tenerse en cuenta que el Tribunal Fiscal ha establecido en la RTF Nº 03291-1-2008 que para determinar la responsabilidad solidaria es necesario establecer si dicho representante participó en la decisión de no pagar y/o que en dicha decisión medió dolo o negligencia grave.
Por otro lado, en caso el Poder Judicial absuelva al representante del delito de defraudación tributaria, debería desestimarse la atribución de responsabilidad solidaria efectuada por la Administración Tributaria.
Medios de defensa:
En caso de cobranza coactiva que se ejecute aduciendo responsabilidad solidaria sin haberse establecido previamente la existencia de dicha responsabilidad, quedará la posibilidad de presentar una queja ante el Tribunal Fiscal.
En el supuesto que la SUNAT determine la existencia de responsabilidad solidaria luego de haber efectuado el procedimiento de atribución de dicha responsabilidad, quedará la posibilidad de presentar un recurso de reclamación al ser un acto que tiene relación directa a la determinación de deuda tributaria.
20 julio, 2015 at 2:58 pm
Gracias por el material, me ayudo mucho.
Tengo una consulta: Una SAC, todos los meses a tenido perdidas, en 12 meses solo dos meses logro cubrir sus gastos de esos dos meses. después los otros 10 meses siempre estuvo en rojo. Ha dejado de pagar algunas deudas tributarias pero no por omisión, ni dolo, ni mala fe, sino que no ha tenido la liquidez para hacerlo y como no pudo seguir continuando ya no tiene operaciones y todos los meses declara en cero pues no puede cerrar la empresa por esas deudas tributarias.
¿En ese contexto, se les tiene que embargar si o si al representante legal?
pero si no actuó de mala fe, solo que no hay dinero, de hecho nunca estuvo económicamente bien la empresa.
20 septiembre, 2017 at 7:55 pm
El Código Tributario establece ciertas condiciones para aplicar la responsabilidad solidaria. Lastimosamente la forma cómo está regulado permite una interpretación extensiva, de manera que el no pago sería causal.
Sin embargo, para llegar a ello, primero la SUNAT debe emitir una resolución de determinación realizando la imputación de la solidariada, la cual es impugnable.
En cada caso se tendría que evaluar si la deuda existe o si está prescrita y ver la exigibilidad de la misma.
Pero el embargo por responsabilidad solidaria no debería ser de aplicación directa.
Saludos
27 junio, 2016 at 5:22 pm
Buena informacion
10 junio, 2017 at 8:15 am
en qué momento se le hace responsable solidario?, es decir, puede la sunat inmediatamente aprobado la cobranza, pedir que al representante se le requiera sus propiedades. o primero los bienes de la empresa.
20 septiembre, 2017 at 6:39 pm
Buenas tardes:
El procedimiento indica que primero la Administración Tributaria debe notificar una resolución de determinación indicando los motivos por los que aplica la responsabilidad solidaria. Dicha resolución de determinación es impugnable.
Sólo después que la resolución de determinación quede firme la Administración Tributaria puede proceder a los embargos. Sin embargo, he visto que en ocasiones la Administración Tributaria no respeta el procedimiento e inicia los embargos. En esos casos ya corresponde la aplicación de los medios de defensa como la queja o la reclamación, dependiendo de la situación.
Saludos