PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL
El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días – multa”.

PUBLICIDAD COMERCIAL
Primero debemos delimitar el concepto de publicidad comercial, para lo cual nos remitiremos a la normativa administrativa. El Indecopi señala que, a efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691 (cuyo TUO fue aprobado mediante DS. N° 039-2000-ITINCI de 11/12/2000) y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto, fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando “de manera indebida” las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida ésta última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras (Resolución N° 089-1996-CCD- INDECOPI. 11/12/1996). Posteriormente el Tribunal enmienda la Resolución N° 096-96-TDC, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que establece los alcances del concepto “publicidad comercial”, eliminándose la frase “de manera indebida” del texto de la referida resolución (Res N° 103-1996-TDC-Indecopi, 23/12/1996).

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL
El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días – multa”.

PUBLICIDAD COMERCIAL
Primero debemos delimitar el concepto de publicidad comercial, para lo cual nos remitiremos a la normativa administrativa. El Indecopi señala que, a efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691 (cuyo TUO fue aprobado mediante DS. N° 039-2000-ITINCI de 11/12/2000) y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto, fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando “de manera indebida” las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida ésta última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras (Resolución N° 089-1996-CCD- INDECOPI. 11/12/1996). Posteriormente el Tribunal enmienda la Resolución N° 096-96-TDC, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que establece los alcances del concepto “publicidad comercial”, eliminándose la frase “de manera indebida” del texto de la referida resolución (Res N° 103-1996-TDC-Indecopi, 23/12/1996).

PRINCIPIO DE VERACIDAD:
El artículo 4º de las normas de publicidad en Defensa del Consumidor señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad, cuyo sentido consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o falseen los hechos o se induzca a error.
La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores, Ello debido a la doble naturaleza de la infracción, al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial relacionado con un acto de competencia desleal y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores (Res. N° 0901-2004/TDC-INDECOPI, 07/12/2004).
Finalmente, para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad comparativa debe aplicarse con criterio interpretativo el artículo 4º del decreto Legislativo N° 691 que establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de la venta. (Resolución N° 072-2006/CCD-INDECOPI-07/12/1996).
Respecto a la inducción a error en los consumidores por obra de la actividad publicitaria, debe ser determinada sobre la base de la evaluación de la calidad de cada tipo de consumidor en particular. Así, deberá tenerse en cuenta si se trata de un consumidor medio o de un consumidor experto, es decir, se deben analizar las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean al caso concreto, de tal forma que si, por ejemplo, el consumidor hubiera confiado, negligentemente, en la veracidad de un anuncio, no deberá ser tutelado porque el Derecho no puede proteger a quienes, teniendo todo en su favor, no utilizan los instrumentos que, dentro de los grados mínimos de razonabilidad, han estado a su disposición para no confiar en el contenido de un anuncio publicitario determinado (1).
La doctrina señala que la inducción a error –a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones (2).

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL:
Es un delito de mera actividad, no necesita un resultado.
Es abstracto porque el juez verificará ex ante la posibilidad de haber inducido a error a un consumidor. Se dice por ello que es un delito de idoneidad (3).
La publicidad engañosa implica una “conducta desleal” que atenta contra la competencia y afecta a través de un ataque contra los consumidores, a los competidores que sí compiten lealmente. Según lo dicho, la fuente constitucional que enmarca el tipo penal no es sólo la protección del interés de consumidores y la garantía del “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran en el mercado”, sino también la protección de la economía de mercado y de la competencia (4).
Sin embargo no es muy claro el límite que debe existir entre la protección administrativa y la protección penal.
La vía administrativa exige un carácter de idoneidad del acto “ilícito”:
a) El carácter de información falsa o ambigua.
b) El tipo de consumidor, quien debe ser uno racional, quien debe hacer un análisis exhaustivo y profundo del anuncio.

Por eso se dice que el anuncio puede ser manifiestamente falso, dependerá, por tanto de la percepción y análisis del consumidor.

El Indecopi entiende que para denunciar penalmente se debe acreditar un dolo especial (malicia, intensión de perjudicar a los competidores o consumidores), y en algunos casos grave amenaza o perjuicio a los consumidores, por ejemplo cuando se trata de medicamentos, productos alimenticios, etc.). Sin embargo se critica esta posición ya que el tipo penal no contiene estas exigencias.

BIBLIOGRAFIA
1) En Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica) N° 144, Página 245.
2) FABIZE. Regis et, al, Droit de la Publicité el de la promotion des ventes.2° ed. Dalloz. Paris, 2002. Pág 49. Señalado en Actualidad Jurídica N° 148 Pág. 270 (Jurisprudencia Mercantil Comenta) Caso Unique.
3) Abanto Vásquez, Manuel (1997). Los Delitos contra la competencia, en Revista Themis Nº 36. Pág. 149.
4) Abanto Vásquez, Manuel (1997). Los Delitos contra la competencia, en Revista Themis N° 36. Pág. 151.

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