LAS SOCIEDADES IRREGULARES

1) Marco teórico, problemática y propuestas.

1.1) Constitución de una Sociedad.
Habría que preguntarnos primeramente qué entiende la Ley General de Sociedades (LGS) por sociedad. La regulación que trata de acercarse de la definición es el artículo 1º; sin embargo se limita a señalar ciertas características comunes de los tipos de sociedades. No obstante existir numerosas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades, en la actualidad casi en todos los países predomina la tesis contractual. Incluso, a pesar de no estar señalada expresamente, nuestra LGS mantiene un origen constitutivo de la naturaleza contractual. Así señala Montoya Manfredi, Ulises “ a pesar de no haberse optado por el reconocimiento de la naturaleza contractual de la sociedad, la LGS no ha podido abandonar tal postura”.
De acuerdo a los artículos 5º, 6º y 7º de la LGS, para la constitución de una sociedad debe primeramente hacerse una escritura pública la cual contiene el pacto social y los estatutos. El pacto social contiene la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir la sociedad. La sociedad adquirirá personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su extinción. Es clara la norma al señalar la personería jurídica se adquirirá solo desde el momento en que se inscribe en los registros públicos. EL artículo 7º LGS regula la validez de los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el registro, condicionándolas a su ratificación por la misma sociedad dentro del plazo de 3 meses siguientes a su inscripción.
De lo señalado se puede inferir que la personería jurídica se produce de manera constitutiva con el registro. Así la falta del acto constitutivo hará que no exista un patrimonio social diferenciado, encontrándose un mero “fondo común” (3) .
Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha señalado el carácter constitutivo de la inscripción de la sociedad en los registros públicos, así en 1996, casación 970-96/LIMA se señala que “toda sociedad anónima como persona jurídica, tiene como acto constitutivo la inscripción en Registros Públicos del contrato social que debe constar en escritura pública”.

1.2) ¿Qué es una sociedad irregular?

Es la situación en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos supuestos, trayendo como consecuencia que los administradores, directores y socios tengan que responder de manera personal, ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la empresa.
Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un género dentro del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formación que devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolución, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc.

1.3) Clases de sociedades irregulares.

1.3.1) Sociedad irregular en formación:
Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de su inscripción, es decir, antes de adquirir la personería jurídica.
Algunos autores señalan que los únicos actos que puede realizar este tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinión, concordante con Elías La Rosa (4) de que la empresa no sólo puede hacer esos trámites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pública de constitución y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio.
Entonces surge la pregunta ¿qué tiene que pasar para que esta sociedad en formación se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva señalando que dependerá de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la intención de llevar a cabo la formación de la persona jurídica. En nuestra legislación se ha optado por señalar un criterio objetivo que es el vencimiento de ciertos plazos.
Así, conforme al artículo 423º LGS la sociedad en formación será irregular cuando continúe operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pública de constitución y/o para su inscripción en el registro.
Los socios deben:

a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo no mayor a los sesenta días constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratándose de constitución simultánea.

b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo no mayor de treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes de dicha escritura, tratándos e de constitución por oferta a terceros; y.

c) Solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta días desde que se otorga la escritura pública de constitución, ya sea que estemos en una constitución simultánea o por oferta a terceros.

1.3.2) Sociedad de hecho.

Es la agrupación de personas que realizan actividades negociales sin contar con una base instrumental de constitución (pacto social o estatuto) o, contando con algún documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algún tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio – con espíritu y comportamiento societario.
El artículo 423º LGS señala que “es aquella situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”.
Se daría cuando dos o más personas acuerdan vender un producto, usan un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaríamos frente a una empresa y no frente a una sociedad.

1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha.

Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitución u operación.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento válido, objeto contrario al orden público, omisión de forma prescrita entre otros estaríamos en el campo de la nulidad del pacto social regulada en el artículo 33º LGS.
También caerá en causal de irregularidad si ha caído en alguna causal de disolución prevista en el artículo 407º LGS. En consecuencia, si la sociedad continúa operando una vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caerá en irregularidad. Así por ejemplo si transcurridos seis meses desde que perdió su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros supuestos.
El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la misma LGS se señala que en caso se pierda la pluralidad se extinguirá la sociedad de pleno derecho, no permitiendo –por tanto- la subsanación dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinión – en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que en la actualidad se tendría que extinguir la sociedad no admitiendo al parecer ninguna otra interpretación. Se debe modificar en el sentido que sí debe ser posible la subsanación y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente resultará difícil encontrar un socio que reúna las características y exigencias del negocio. Además porque las normas de derecho mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo establecer consecuencias. El hecho de perder la protección patrimonial y tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prácticas.
También la sociedad caerá en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL, que resultaría imposible por la existencia de pluralidad de socios.

Otro supuesto donde no operaría en principio la subsanación es cuando se produce el vencimiento del plazo de duración de la sociedad y éste no se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prórroga en el registro.

Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposición transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberían adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como máximo. Sin embargo se han dado más prórrogas, tanto así que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo se ha extinguido, quedando al albedrío de quienes no lo realizaron en su oportunidad (5).

1.4) Consecuencias de la irregularidad.
Lo atractivo de la constitución de sociedades es la separación patrimonial de la sociedad de cada uno de sus integrantes. Por ejemplo, en caso de pérdidas los accionistas no tendrán que responder con su propio patrimonio.
Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de su constitución, la sanción de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por lo contratos y demás actos jurídicos celebrados con terceros.
De esta manera, un acreedor insatisfecho podrá dirigirse contra la sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, también podrá dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas.

BIBLIOGRAFIA:
1) Art. 1º LGS : Quienes constituyan la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.
2)Montoya Manfredi, Ulises, en Derecho Comercial, tomo I, lima 1998, pág 405.
3) Aquino Espinoza Herve Michell, en Actualidad Jurídica Nº 133, pág. 230.
4) Enrique Elías en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Perú. Pág 908.
5) Luis Alberto Aliaga Huaripata en Diálogo con la jurisprudencia Nº 73.